臺灣苗栗地方法院民事判決 100年度訴字第217號原 告即反訴被告 羅梅蘭訴訟代理人 賴廷熾
彭瑞燕反訴被告 彭賢安
彭瑞華楊彭瑞美彭瑞玉彭瑞燕被 告即反訴原告 彭周三妹訴訟代理人 彭賢彥
蔡黎煌被 告 彭邱桂英訴訟代理人 彭賢為上列當事人間請求拆屋還地等事件，本院於民國101 年5 月8 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告彭邱桂英應將坐落苗栗縣○○鄉○○○段五三二之四地號土地上如圖所示編號B 部分、面積八點二平方公尺之建物拆除，並將占用之前開土地返還原告及其他全體共有人。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告彭邱桂英負擔二分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴原告之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；又反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起，民事訴訟法第259 條、第260 條第1 項分別定有明文。所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言。舉凡本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人雙方所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者有牽連關係。本件被告即反訴原告彭周三妹於言詞辯論終結前，以原告取得土地係侵害其繼承權，及其業經時效取得地上權為由，提起反訴請求原告羅梅蘭暨反訴被告彭賢安、彭瑞華、楊彭瑞美、彭瑞玉、彭瑞燕等人塗銷系爭土地之所有權登記，並備位請求確認被告即反訴原告彭周三妹就系爭土地有地上權存在等，經核與本訴部分所為之防禦方法有所牽連，又系爭土地為原告羅梅蘭暨反訴被告彭賢安、彭瑞華、楊彭瑞美、彭瑞玉、彭瑞燕等人公同共有，反訴之訴訟標的對於其等須合一確定，是被告即反訴原告彭周三妹對原告羅梅蘭暨反訴被告彭賢安、彭瑞華、楊彭瑞美、彭瑞玉、彭瑞燕等人提起反訴，合於前揭法條規定，應予准許。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第
255 條第1 項第3 款定有明文。查本件原告起訴時其訴之聲明除拆屋還地部分外，尚有請求被告應自民國94年4 月1 日起至返還土地之日止，按月給付原告新臺幣（下同）5,000元之相當於租金之不當得利，嗣於101 年3 月8 日本院言詞辯論期日，原告當庭表示不再請求前揭不當得利損害金（見本院卷第176 頁），核屬減縮應受判決事項之聲明，與首揭規定相符，應予准許。
三、再按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256 條定有明文。原告起訴時原請求被告等人應將坐落苗栗縣○○鄉○○○段○○○○○ ○號土地（即系爭土地）如起訴狀附圖所示綠色部分面積200 平方公尺（以實測為準）之地物拆除，並將土地返還原告及其餘共有人全體；嗣於101 年3 月8 日當庭更正聲明為：⑴被告彭周三妹應將坐落系爭土地上如附圖所示A 部分、面積96 .65平方公尺之建物拆除，並將占用之土地返還原告及其他全體共有人。⑵被告彭邱桂英應將坐落系爭土地上如附圖所示B 部分、面積8.2 平方公尺之建物拆除，並將占用之土地返還原告及其他全體共有人（見本院卷第176 頁）。核屬不變更訴訟標的而補充或更正法律上之陳述，揆諸前揭規定，應予准許。
四、本件反訴被告彭賢安、彭瑞華、楊彭瑞美、彭瑞玉經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依反訴原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、本訴兩造聲明及陳述部分：㈠原告起訴主張：系爭坐落苗栗縣○○鄉○○○段○○○○○ ○號
土地，為原告及彭賢安、彭瑞華、楊彭瑞美、彭瑞玉、彭瑞燕等人公同共有，詎被告彭周三妹、彭邱桂英無合法權源，分別以房屋占用系爭土地如附圖所示A 部分96.65 平方公尺及B 部分8.2 平方公尺，經原告請求其拆除上開地上物返還土地，被告竟置之不理。又系爭土地為原告自亡夫彭達修繼受而來，被告雖主張彭達修及其等先夫之被繼承人彭華戊於40年9 月7 日死亡後，彭達修有侵害其等先夫之繼承權，將系爭土地登記為彭達修所有云云，惟依民法第1146條，繼承權被侵害者，被害人或其法定代理人得請求回復之，前項請求權自知悉被侵害之時起2 年間不行使而消滅，自繼承開始時起逾10年者亦同。而彭華戊於40年9 月7 日死亡至今已有59年餘，退步而言，彭達修於84年5 月間亦告知被告之先夫彭達灶、彭達均2 人也已有15年之久（100 年6 月21日反訴起訴狀第3 頁第8 行），其請求權早因時效而消滅。按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之，有妨害其所有權之虞者，得請求防止之；又共有人對於第三人得就共有物之全部，本於所有權之請求，但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767 條、第821 條分別定有明文。本件被告分別無權占有系爭土地如附圖所示A 、B 部分，並在其上興建房屋已如前述，則原告本於所有權人之物上請求權，為共有人全體之利益，自得請求被告拆除該地上物，並返還占有之土地。並聲明：⑴被告彭周三妹應將坐落系爭土地上如附圖所示A 部分、面積96.65 平方公尺之建物拆除，並將占用之土地返還原告及其他全體共有人；⑵被告彭邱桂英應將坐落系爭土地上如附圖所示B 部分、面積8.2 平方公尺之建物拆除，並將占用之土地返還原告及其他全體共有人；⑶願供擔保請准宣告假執行。
㈡被告彭周三妹則以：系爭土地係分割自同地段532 地號，而
532 地號與同段532-1 、1005、1175、1313、1429、1436、1439地號等8 筆土地原為被繼承人彭華戊所有（彭華戊為被告彭周三妹先夫彭達灶及被告邱桂英先夫彭達均之父親），彭華戊於40年9 月7 日死亡，繼承人應為彭華戊之妻黃秀妹（民前00年0 月0 日生，74年3 月14日死亡）與其6 位兒子，即彭達日、彭達灶、彭達官、彭達均、彭達祖，彭達修，其中彭達日自動拋棄繼承，彭達官國籍歸化日本國，改名為吉田忠雄，無法聯繁，彭達祖已死亡且膝下無妻小，剩下彭達灶、彭達均、彭達修等3 人與母親黃秀妹為法定繼承人。
然彭華戊死亡後，某日原告之夫彭達修告知其他兄弟彭達灶、彭達均，佯稱要幫忙代辦土地繼承登記事宜，眾兄弟不疑有他，便將印章、戶籍謄本、印鑑證明書等交由彭達修代辦土地繼承登記，直到85年5 月，彭達修告知其他眾兄弟，土地已經被登記到自己名下，其他眾兄弟始知悉被彭達修所欺騙，遭彭達修虛偽向地政機關辦理拋棄繼承。當時眾兄弟以口頭向彭達修要回土地，但彭達修置之不理，眾兄弟轉而找彭達修之子彭賢安，要求彭賢安幫忙勸說其父能夠歸還土地，因彭賢安無能為力，且說等其父彭達修死後再歸還土地給大家，眾兄弟便相信彭賢安說詞，將土地事宜暫緩處理，85年5 月21日，眾兄弟及其子女曾經一起找彭德台作證，證明土地確遭彭達修所侵占，直至99年彭達修去世後，其妻小卻不歸還上地。又系爭土地上如附圖所示A 部分之房屋，是在約75年間由被告彭周三妹先夫彭達灶所興建，彭達灶過世後，全體繼承人有協議將該屋由彭達灶之子彭賢春單獨繼承，嗣彭賢春過世後，該屋現應由彭賢春之妻子及2 個女兒共同繼承，而建造該屋之時，彭達修並向被告彭周三妹索取現金
9 萬元，如今原告要求被告彭周三妹拆屋還地，委無理由等語。並聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
㈢被告彭邱桂英則以：系爭土地上如附圖所示B 部分建物是伊
興建及伊所有，但系爭土地是祖先留下來的土地，原告請求拆屋還地實不合理等語。並聲明：原告之訴駁回。
二、反訴兩造聲明及陳述部分：㈠反訴原告起訴主張：本件兩造之夫及子女之共同祖先彭華戊
所遺留之系爭土地，遭反訴被告羅梅蘭之夫彭達修佯稱以辦理共同繼承登記為由，騙取彭達灶、彭達均之證件及印鑑證明書，虛偽向地政機關辦理拋棄繼承，將系爭土地移轉登記在自己名下，侵害其他繼承人之繼承權，彭達修死亡後，再由原告及其子女共同繼承。故請求回復其他繼承人之繼承權，反訴被告應就系爭土地塗銷登記，恢復自40年9 月7 日被繼承人彭華戊死亡時，法定繼承人應繼承之狀態，由法定繼承人共同繼承，始符合公平正義原則。另按，稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物者或其他工作物，或竹木為目的而使用其土地之權。以所有之意思，十年間和平、公然繼續占有他人未登記之不動產，而其占有之始為善意並無過失者，得請求登記為所有人。前5 條之規定，於所有權以外財產權之取得，準用之。於已登記之不動產，亦同，為民法第
832 條、第770 條、第772 條所明定。本件反訴原告在系爭土地建築房屋居住，前棟房屋已近50年，後棟房屋亦有23年之久，依上開法律規定，反訴原告已取得地上權登記請求權等語。並聲明：⑴先位聲明：反訴被告就坐落系爭土地之所有權登記應予塗銷，並回復為被繼承人彭華戊之全體法定繼承人公同共有。⑵備位聲明：確認反訴原告就系爭土地有地上權存在，准向苗栗縣造橋鄉地政事務所申請地上權登記。
㈡反訴被告則以：
⒈反訴被告羅梅蘭、彭瑞燕部分：系爭土地為反訴被告繼受被
繼承人彭達修而來，依土地法第43條規定，依本法所為之登記，有絕對效力。又依法登記之土地權利人，真正權利人在未有第三人取得權利前，仍得以登記之無效或得撤銷為塗銷登記之請求（司法院院字第1919號解釋）。本案依反訴原告稱彭華戊於40年9 月7 日死亡，如反訴原告認為有爭議亦應循司法程序訴請為塗銷登記，俟獲有勝訴判決，再依該項判決辦理塗銷登記並為新登記。又依民法第1146條，繼承權被侵害者，被害人或其法定代理人得請求回復之，前項請求權，自知悉被侵害之時起2 年間不行使而消滅，自繼承開始時起逾10年者亦同。而彭華戊於40年9 月7 日死亡至今已有59年餘，退步而言，彭達修於84年5 月間亦告知彭達灶、彭達均2 人也已有15年之久（100 年6 月21日反訴起訴狀第3 頁第8 行），其請求權早因時效而消滅。且依民法第1175條，繼承權之拋棄溯及於繼承開始時發生效力，本件反訴原告之夫向同一順位之繼承人以書面拋棄繼承，有印鑑證明可稽，足以認定當事人拋棄繼承已發生效力，至於印鑑證明與死亡日期、繼承移轉、登記日期三者並不發生衝突，雖然登記日期在後，拋棄日期之印鑑證明在先亦不影響拋棄之效力。又反訴原告彭周三妹所提以占有之意思取得不動產，與民法第
758 條之要件不合等語。並聲明：反訴原告之訴駁回。⒉反訴被告彭賢安、彭瑞華、楊彭瑞美、彭瑞玉等人則未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、不爭執事項：查系爭土地係登記為原告羅梅蘭及彭賢安、彭瑞華、楊彭瑞美、彭瑞玉、彭瑞燕等人公同共有，如附圖所示A 部分建物占用系爭土地面積96.65 平方公尺，該建物未辦理保存登記，係被告彭周三妹之先夫所興建，並由訴外人彭賢春單獨繼承，嗣彭賢春過世後，則由彭賢春之妻子、女兒共同繼承；另被告彭邱桂英所有之建物則占用系爭土地如附圖所示B 部分面積8.2 平方公尺等情，為兩造所不爭執，且有系爭土地登記謄本附卷可憑（見本院卷第7 至8 頁），並經本院會同兩造及苗栗縣竹南地政事務所測量人員勘驗現場屬實，製有勘驗筆錄、現場照片及鑑定圖在卷可按（見本院卷第132 至
144 頁），自堪信為真實。
四、法院就本訴部分之判斷：㈠查本件原告請求被告返還之系爭土地，為原告與其他共有人
公同共有，依民法第828 條第2 項準用同法第821 條規定，原告主張共有物返還請求權請求被告拆屋還地，雖未以全體公同共有人為原告或取得全體共有人之同意，然依上開規定，亦無當事人適格欠缺之問題，合先敘明。
㈡按房屋之拆除，為事實上之處分行為，未經辦理所有權第一
次登記之建物，僅所有人或有事實上處分權之人，方有拆除之權限。而房屋戶口設籍之人或占有人，非必為房屋所有人或有事實上處分權。故不能僅憑戶籍設於系爭房屋，或占有該房屋，即認該人有事實上處分權，而命其拆屋還地（最高法院97年台上字第1101號判決要旨參照）。又繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，民法第1151條亦有明文。倘未辦保存登記建物係因繼承關係而由全體繼承人公同共有處分權，部分繼承人即無完全之處分權，而無拆除處分之權能，即無從命為拆除之處分行為。
㈢經查，本件如附圖所示A 部分建物並未辦理保存登記，為兩
造所不爭，業如前述，揆諸前揭說明，就該建物之拆除，僅所有人或有事實上處分權之人，方有拆除之權限。又被告彭周三妹陳稱該建物之起造人為其先夫，嗣並由訴外人彭賢春單獨繼承，彭賢春過世後，則由彭賢春之妻子、女兒共同繼承乙節，既為原告所不爭執（見本院卷第177 頁），則該建物於遺產分割前，房屋之處分權即應歸於彭賢春之全體繼承人繼承而公同共有，被告彭周三妹對於該建物自無事實上處分權甚明。惟原告起訴請求拆除前開A 部分建物，竟以彭周三妹為被告，經本院於101 年3 月8 日當庭曉諭原告後，原告固表示將具狀陳報是否追加彭賢春之全體繼承人為被告等語（見本院卷第177 頁），惟本院復於同年3 月12日發函通知原告應於10日內補正彭賢春之繼承系統表及全體繼承人之戶籍謄本，並按欲追加被告之人數提出書狀繕本，該通知已於同年3 月19日送達，有送達證書在卷可憑（見本院卷第188-189 頁）。然原告遲至本件言詞辯論終結前，均未為任何補正或為追加被告之聲明，仍執意以彭周三妹為被告，則被告彭周三妹對於如附圖所示A 部分建物既無事實上處分權，原告請求被告彭周三妹拆屋還地，自無理由，應予駁回。㈣再按繼承權被侵害者，被害人或其法定代理人得請求回復之
，民法第1146條第1 項固有明文；惟繼承權回復請求權自知悉被侵害之時起2 年間不行使而消滅，自繼承開始起逾10年者亦同，民法第1146條第2 項亦有明定。又繼承權之被侵害，不以繼承之遺產已登記為要件，苟該繼承人獨自行使遺產上之權利，而置其他合法繼承人於不顧，即不得謂未侵害他人之繼承權，繼承回復請求權，原係包括請求確認繼承人資格及回復繼承標的之一切權利，此項請求權如因時效完成而消滅，其原有繼承權已全部喪失，自應由表見繼承人取得其繼承權，被繼承人財產上之權利應認為繼承開始時，已為表見繼承人所承受（最高法院48年台上字第873 號、40年台上字第730 號判例及37年院解字第3997號解釋參照）；又民法第1146條第2 項所謂之自繼承開始後10年，當非自繼承原因發生時起算，而係自侵害繼承權之行為發生時，亦即於繼承開始時或繼承開始後，僭稱為真正繼承人之人或真正繼承人否認其他共同繼承人之繼承權，並排除其占有、管理或處分時起算（司法院院解字第3845號解釋參看），否則即產生繼承人繼承原因發生經過10年後所發生之侵害繼承權行為，不論被害人是否知悉繼承原因發生，均不得請求回復之不當結果，當非法律保護真正繼承人之本旨（最高法院92年度台上字第1127號判決意旨亦可參照）。查本件被告所陳其等先夫彭達灶、彭達均之被繼承人彭華戊於40年9 月7 日死亡後，原告之先夫彭達修排除其他共同繼承人之繼承權，將系爭土地申請辦理繼承登記為彭達修個人所有等情，縱令屬實，然查系爭土地由彭達修辦理繼承登記之時間為79年9 月25日，有臺灣省苗栗縣土地登記簿在卷可稽（見本院卷第63頁），迄被告於本件訴訟過程中主張其等繼承權被侵害，顯已逾10年。又縱依被告主張於85年間，曾請求彭達修回復繼承權並返還土地，然並無證據證明被告有於前揭請求後6 個月內對彭達修提起訴訟，依民法第130 條規定，應視為時效不中斷，則本件被告之繼承回復請求權既因時效完成而消滅，依前揭說明，其原有繼承權已全部喪失，自應由表見繼承人取得其繼承權，故被繼承人彭華戊就系爭土地之權利，應認為於繼承開始時，已為表見繼承人彭達修所承受，彭達修過世後，則由原告既其子女共同繼承。準此，被告彭邱桂英所有之建物占用系爭土地如附圖所示B 部分8.2 平方公尺，難認有合法權源，其辯稱系爭土地是祖先所留，原告不得請求拆屋還地云云，並無可採。
㈤綜上所述，被告彭邱桂英既無法證明其係有權占用系爭土地
，依首揭規定及說明，原告為共有人全體之利益，本於所有物返還請求權之法律關係，訴請被告彭邱桂英拆除其坐落在系爭土地上之建物，並將該部分土地返還原告及其他共有人，核屬有據，應予准許。至原告請求被告彭周三妹拆屋還地部分，因被告彭周三妹並非如附圖所示A 部分建物之事實上處分權人，原告執意對被告彭周三妹為請求，自無理由，應予駁回。又本件原告勝訴部分，係所命給付之價額未逾50萬元之判決，應依民事訴訟法第389 條第1 項第5 款之規定依職權宣告假執行，原告陳明願供擔保請准宣告假執行，僅係在督促本院依法宣告，無庸就此部份另予駁回；至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
㈥本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，經核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述。
㈦)本訴訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。
五、法院就反訴部分之判斷：㈠查本件反訴原告之繼承回復請求權已因時效完成而消滅，其
原有繼承權已全部喪失，應由表見繼承人取得其繼承權，故被繼承人彭華戊就系爭土地之權利應認為繼承開始時，已為表見繼承人彭達修所承受，彭達修過世後，則由反訴被告共同繼承，業經本院詳述如前。則反訴原告以繼承權受侵害為由，先位聲明請求反訴被告應將坐落系爭土地之所有權登記塗銷，回復為被繼承人彭華戊之全體法定繼承人公同共有云云，洵屬無據，應予駁回。
㈡次按占有人於土地所有人主張其為無權占有，起訴請求其拆
屋還地之前，如並未以其已因時效而取得地上權登記請求權，向該管地政機關聲請為地上權之登記，經地政機關受理；迨土地所有人起訴後，始以其有此事由資為抗辯，法院固無須就占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判。惟占有人倘於該訴訟繫屬中提起反訴，請求確認其地上權登記請求權存在，且其提起反訴於程序上並無不合，法院自應就其為訴訟標的之法律關係存否，為實體上裁判（最高法院88年度台上字第404 號判決意旨參照），因此本件反訴原告於本案訴訟中反訴提起本件確認訴訟，自與法無違。又主張因時效取得地上權者，依民法第772 條準用同法第769 條或第770 條之規定，須以行使地上權之意思而占有他人之土地，經過一定之期間，始得請求登記為地上權人。此項意思依民法第944 條第1 項之規定既不在推定之列，故須由占有人負證明之責，不能僅憑占有人在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木之客觀事實，即認占有人係基於行使地上權之意思而占有。此因地上權為一種物權，主張取得時效之第一要件須為以行使地上權之意思而占有，若依其所由發生之事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行（最高法院64年台上字第2552號判例意旨參照）。
㈢查本件反訴原告除以其先夫所建如附圖所示A 建物占用系爭
土地之客觀事實外，並未再提出有關其基於行使地上權之意思占有系爭土地之證據。此外，觀諸反訴原告之陳述，其更認為對於系爭土地有繼承權存在，應將系爭土地回復登記為反訴原告與其他繼承人公同共有，足徵反訴原告長期占用系爭土地並非基於行使地上權之意思而占有，而係本於土地共有人之意思使用系爭土地。是本件反訴原告既未能舉證證明其是以取得地上權之意思占用系爭土地，則反訴原告主張其已因時效取得地上權，備位聲明請求確認反訴原告就系爭土地有地上權存在，准向苗栗縣造橋鄉地政事務所申請地上權登記云云，亦無理由，應併予駁回。
㈣本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，均與本件判決結果不生影響，爰不予一一論述，附此敘明。
㈤反訴訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
中 華 民 國 101 年 6 月 5 日
民事庭法 官 顏苾涵以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 黎東成中 華 民 國 101 年 6 月 5 日附圖：苗栗縣竹南地政事務所100年11月8日鑑定圖