臺灣苗栗地方法院民事判決 100年度訴字第465號原 告 永泰國際實業股份有限公司法定代理人 陳建村訴訟代理人 李震華律師被 告 永泰砂行法定代理人 鄭鴻滄訴訟代理人 林助信律師複 代理人 吳孟育上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，本院於民國104 年2月4 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣肆拾柒萬參仟參佰貳拾壹元，及自民國一百零三年四月十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告應給付原告新臺幣壹佰捌拾壹萬玖仟貳佰參拾元，及自民國一百年十二月二十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之四，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣柒拾陸萬肆仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣貳佰貳拾玖萬貳仟元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第3 款定有明文。
本件原告原依侵權行為損害賠償之法律關係，請求被告與訴外人鄭鴻滄、鄭翔瑋、鄭鴻忠、楊一珍及林育（下稱鄭鴻滄等5 人）應連帶給付新臺幣（下同）3,000,000 元，及自民國99年9 月1 日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息（見本院卷一第4 頁）。嗣變更請求為被告應給付6,000,000 元，其中1,000,000 元（關於營業損失及相當於租金之不當得利之請求）自103 年4 月11日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；另5,000,000 元（關於侵占貨款之請求）自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息（見本院卷二第172 頁、第222 、23
4 、274 頁）；核上開變更屬擴張或減縮判決應受事項之聲明。又原告因被告無權占用不爭執事項⒑所示之物，原依侵權行為損害賠償之法律關係請求被告賠償營業損失，嗣追加不當得利之請求權，請求被告給付占用期間相當於租金之不當得利473,321 元，與原請求之爭點有共同性，且證據及訴訟資料具一體性，二請求得於同一審理程序中加以解決，核屬請求之基礎事實同一。揆諸前開規定，原告上述變更及追加，均予准許。
二、原告以永泰砂行為被告，因永泰砂行具有獨立財產，並以鄭鴻滄為負責人，此有商業登記抄本在卷可佐（見本院卷一第
8 頁），已具備非法人團體之要件，自得為民事訴訟程序之當事人。是關於本件合夥事務之訴訟，原告自得僅列合夥組織永泰砂行為被告。
三、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；第168 條至第172 條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第
170 條、第175 條第1 項分別定有明文。原告之法定代理人原為陳國播，嗣於本院審理中變更為陳建村，有原告公司股東臨時會會議議事錄、股份有限公司變更登記表、經濟部核准原告公司變更登記函等在卷可稽（見本院卷二第43至47頁、第305 至307 頁）。而陳建村並於103 年12月9 日具狀聲明承受訴訟（見本院卷二第304 頁），應予准許（惟被告抗辯原告原法定代理人陳國播無合法代理之權限，此部分論述詳後述爭點⒈）。
貳、實體方面
一、原告主張：㈠原告之原董事鄭鴻滄、鄭鴻忠向陳建村借款未還，雙方同意
以鄭鴻滄、鄭鴻忠持有原告之股份轉讓予陳建村以抵償借款債務，並同意由陳建村為原告之監察人，鄭鴻滄、鄭鴻忠續任原告董事、鄭翔瑋續任原告董事長。陳建村除了原有20萬股股份，鄭鴻滄、鄭鴻忠再於98年3 月10日將其等之20萬股股份（下稱系爭20萬股股份）移轉予陳建村。嗣鄭鴻忠、鄭鴻滄與陳建村於98年4 月7 日原告之股東臨時會決議：「在永泰還清所有投資款及借款前，良駿- 陳建村有權行使股東權益。」即表示陳建村有權行使所持共40萬股股份之股東權益。因99年7 月7 日原告之股東臨時會採計陳建村之40萬股股份，已達開會及表決權通過門檻，故陳建村於股東臨時會出席並行使董監事選任之表決權，於法無違，是以當次股東臨時會選任之董事長陳國播有權代理原告進行本件訴訟。被告雖爭執陳建村欲退股，鄭鴻滄、鄭鴻忠於98年3 月10日移轉系爭20萬股股份予陳建村係讓與擔保其欲退股之股份，目的在擔保債務（下稱系爭債務），而非移轉股份所有權云云，惟系爭20萬股股份是否為讓與擔保，實與原告提起本件訴訟無涉。後原告再於100 年10月3 日召開股東會及董事會，即使扣除系爭20萬股股份，仍有過半數之股份選任陳國播擔任董事長，更可證明陳國播為原告之合法法定代理人。縱使系爭20萬股股份有疑或股東臨時會召集之程序不合於法定要件，亦僅係99年7 月7 日股東臨時會決議是否違反法令、得否撤銷之問題，然被告迄未訴請撤銷股東臨時會之決議，故該決議仍屬有效，陳國播仍有合法代理權。
㈡被告係合夥組織，合夥人為鄭鴻滄等5 人，並登記鄭鴻滄為
負責人。被告前向財政部國有財產局臺灣中區辦事處新竹分處（下稱國產局）承租坐落苗栗縣○○鄉○○○段○○○○段0000 0000000 000地號之國有土地，並在同段320 之18地號土地上之門牌號碼苗栗縣造橋鄉○○村0 鄰00000
00 號之4 層建物（下稱系爭建物）經營砂石解洗買賣業。嗣被告於94年間改組成立公司即原告，公司所在地、機器設備仍登記設置於上址，由鄭鴻滄擔任董事長，後於97年底改選由鄭翔瑋擔任董事長。98年年中被告將名下同段320 之17、320 之18地號土地之承租權、委託經營權、系爭建物所有權，及機器設備等權利移轉予原告，惟被告仍持續無權占用不爭執事項⒑所示之物。原告於被告自99年8 月1 日起至10
2 年10月24日止（原告經強制執行程序取回之日）無權占用之期間，仍支付國產局租金及權利金合計473,321 元，被告無法律上原因受有免付租金及權利金之利益，致原告受有損害，爰依不當得利規定請求被告給付相當於租金之不當得利473,321 元。又被告無權占用不爭執事項⒑所示之物對外營業，造成原告無法營業，已不法侵害原告之權益，致原告99年度下半度及100 年度之營業額為0 。復依原告96年度至98年度之營業收入淨額計算，再以營業利潤約4 成以上之標準估算，合計原告受有99年下半年及100 年共1 年半之營業損失3,329,817 元，爰依侵權行為損害賠償之規定請求被告一部賠償526,679 元，與上述不當得利之請求合計為1,000,00
0 元。㈢被告於無權占用不爭執事項⒑所示之物之期間，尚利用原告
所有之砂石原料生產，對外營業及收受貨款。依原告98年至99年間之資產負債表顯示於98年12月底尚有砂石原料存貨2,626,619 元、99年6 月底存貨1,845,764 元、99年12月以後存貨即為0 元，前揭數目與97年營利事業所得稅結算申報書、原告之總分類帳記載吻合。又原告於98年至99年間曾購入砂石原料，而被告並無任何購入砂石原料之憑據，依砂石原料存貨減少之情形，可知被告侵占原告之砂石原料出售他人。被告出售原告所有砂石原料予訴外人永矩企業股份有限公司（下稱永矩公司）之所得，於99年7 月前匯入被告合夥人鄭翔瑋另以原告名義於臺灣中小企業銀行竹南分行（下稱臺灣中小企銀）私設之帳戶內（帳號00000000000 號）。經原告發覺後於99年7 月間以律師函及存證信函通知永矩公司勿再將貨款匯入該私設帳戶，並對鄭鴻滄等5 人提出刑事告訴及自訴，被告即改以其名義開立之發票向永矩公司請款，鄭翔瑋並將該私設帳戶內之貨款提領一空而侵占。被告於99年
7 月後雖以其名義開立發票，惟被告既係侵占原告之砂石原料存貨出售予永矩公司，則所得應屬原告所有，被告向永矩公司請領貨款，自屬不法侵害原告之權益而成立侵權行為。被告自99年2 月起至99年10月25日止合計侵占永矩公司貨款共計11,541,571元。爰依侵權行為損害賠償之法律關係，就99年2 月至99年6 月貨款6,140,106 元一部請求3,000, 000元；就99年7 月1 日至99年7 月23日貨款1,819,230 元為全部請求；就99年7 月24日至99年10月25日貨款3,582,23 5元一部請求180,770 元；以上共計請求5,000,000 元等語。
㈣並聲明：⒈被告應給付原告6,000,000 元，其中1,000,000
元自103 年4 月11日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；另5,000,000 元自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算利息；⒉願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠原告於98年間經營不善，陳建村要求退股，鄭鴻滄、鄭鴻忠
為買回陳建村代表良駿公司所持股份，其等於98年3 月10日將所持原告之系爭20萬股股份移轉予陳建村，以擔保系爭債務。原告於98年4 月7 日之臨時股東會會議雖記錄第1 條「良駿（陳建村）退出永泰經營體系，自4 月份起給永泰3 個月處理退出股份相關事宜」及第7 條「. . . . .. ，良駿-陳建村有權行使股東權益。. . . . . . 」，惟行使股東權益之主體究為良駿公司或陳建村尚有疑義，且未載明有權行使之股東權益範圍為何。陳建村既退出永泰經營體系，本不可再行使所持股份之股東權益，被告或許基於補償或情誼，方同意記載「良駿- 陳建村有權行使股東權益」。再者，鄭鴻滄、鄭鴻忠移轉系爭20萬股股份予陳建村僅係作為債務之擔保，所有權並未移轉，陳建村無從行使系爭20萬股股份之權利。詎陳建村以原告監察人身分非法召開99年7 月7 日股東臨時會，由陳建村一人出席作成決議，解除鄭鴻滄、鄭鴻忠、鄭翔瑋之董事及董事長職務，改選陳國播、訴外人陳麗雲、黃美華為董事，並推選陳國播為董事長。因陳建村非召集權人，且扣除陳建村所持系爭20萬股股份，未逾原告已發行股份二分之一，當次選任陳國播為董事長之決議無效，陳國播並非原告之董事長。而陳國播明知決議無效，復於100年10月3 日再次召開原告之股東臨時會，決議改選全體董監事，由其續任董事長，並辦理公司變更登記，亦不合法。
㈡被告原設址登記於系爭建物，於陳建村投資原告之前，鄭鴻
滄等5 人均為原告之股東，並以員工或眷屬之身分居住於系爭建物，且由被告向國產局承租同段320 之18地號土地、繳納租金。陳建村於98年間欲退股，鄭翔瑋代表原告與被告負責人鄭鴻滄曾簽訂借用契約書，約定將系爭建物作為被告負責人及合夥人（含家屬）之宿舍，原告亦同意將系爭建物作為被告營業登記處所，故被告非無權占用系爭建物。雖於99年1 月8 日改由原告與國產局簽訂租賃契約，但於經濟部同意備查前，被告仍有權占用。又原告雖亦設址於系爭建物所在，惟其於99年7 月14日已改設址於竹南鎮，自不能認定原告事實上確有占用不爭執事項⒑所示之物為營業使用，則原告以被告無權占用為由，請求不能營業之損害，並無理由。且此種不能營業之損害屬純粹經濟上損失，不得依侵權行為規定請求。況原告受有虧損之主因係資產設備折舊所致，並非被告所造成。復依原告會計林俐均派助理所製作之公司內帳所示，原告公司98年12月（內帳）資產負債表存貨金額僅523,469 元，原告所提98及99年向國稅局申報之外帳資料係經美化之帳面財務，並不實在。另被告基於借用契約書占用不爭執事項⒑所示之物，無不當得利可言，倘原告得依不當得利規定請求被告返還相當於租金之不當得利，應至本院10
0 年度重訴字第69號判決確定之日起算，而非從99年8 月起算。
㈢原告於臺灣中小企銀之帳戶（帳號00000000000 號）為鄭翔
瑋擔任其董事長時所開設，而鄭鴻滄當時擔任董事，負責原告對外營運業務，本有動用提領上開帳戶資金及簽發支票之權限。又因當時原告監察人陳建村已不配合蓋用公司請款之大小章，鄭鴻滄遂以個人資金，以被告名義與永矩公司進行交易，被告並未動用上開帳戶之資金。且被告為非法人團體，豈能成立侵權行為或侵占行為。原告無法證明被告出售之砂石原料為其所有，或原告曾撥款予被告購買砂石原料，其主張被告侵占貨款並無依據。原告以未蓋有其認證印信之公司總分類帳砂石顯示存貨減少為由，遽指被告侵占貨款，顯不足採等語，資為抗辯。
㈣並聲明：⒈原告之訴駁回；⒉願供擔保，請准免為假執行。
三、本院協同兩造協議並簡化爭點整理如下：㈠兩造不爭執事項：
⒈被告係合夥組織，合夥人為鄭鴻滄、鄭鴻忠、鄭翔瑋、楊一
珍、林育，登記負責人為鄭鴻滄，鄭鴻滄為執行業務之合夥代表人（見本院卷一第8 頁）。
⒉原告已發行股份總數為50萬股股份，原告於99年7 月7 日股
東臨時會時，陳建村名下有原告40萬股股份，其中系爭20萬股股份（40% ）係被告合夥人鄭鴻忠、鄭鴻滄於98年3 月10日移轉予陳建村。
⒊鄭鴻滄、鄭鴻忠與陳建村於98年4 月7 日之原告股東臨時會
議決議第7 點記載：「在永泰還清所有投資款及借款前，良駿- 陳建村有權行使股東權益。」（見本院卷一第123 頁）。
⒋被告之全體合夥人鄭鴻滄、鄭鴻忠、鄭翔瑋、楊一珍、林育
與陳建村於96年3 月26日簽署讓渡契約書（見本院卷一第10、11頁）。
⒌鄭翔瑋於99年2 月至99年7 月6 日擔任原告之董事長。
⒍原告與永矩公司間之砂石交易，99年1 月前之砂石貨款，均
以原告名義出料及開立發票，並匯入原告於彰化銀行帳戶開立戶名永泰國際實業股份有限公司之帳戶（見本院卷二第12頁）。99年2 月間至99年6 月間之砂石貨款6,140,106 元，係以原告名義出料，以原告名義開立發票，並匯入鄭翔瑋於臺灣中小企銀開立戶名永泰國際實業股份有限公司、帳號：00000000000 號之帳戶。99年7 月1 日起至99年7 月23日止之砂石貨款1,819,230 元，係以原告名義出料，以被告名義開立發票，並匯入鄭鴻滄於臺灣中小企銀帳戶開立戶名：永泰砂行、帳號：0000000000號之帳戶（見本院卷二第13頁至第16頁、第27頁至第33頁、第73頁、第154 頁、第168 頁、第256 頁至第261 頁、卷一第351 頁、第352 頁）。
⒎被告與永矩公司為砂石交易，99年7 月24日起至99年10月25
日止之砂石貨款3,582,235 元，係以被告名義出料及開立發票，並匯入鄭鴻滄於臺灣中小企銀開立之戶名永泰砂行、帳號：0000000000號之帳戶（見本院卷二第73頁、第154 頁、第168 頁、第256 頁至第261 頁）。
⒏鄭翔瑋於臺灣中小企銀帳戶開立戶名永泰國際實業股份有限
公司、帳號：00000000000 號之帳戶，於99年7 月12日之餘額為5,058 元（見本院卷二第33頁）。
⒐同段320 之18地號土地係國產局管理之國有土地，原告自99
年1 月8 日起向國產局承租迄今，其等並訂立「國有基地（作土石堆置、儲運及加工等興辦事業使用）租賃契約書」、「國有非公用財產委託經營契約」。坐落同段320 之18地號土地之系爭建物係原告所有。原告自99年8 月1 日起至102年10月24日止向國產局繳納租金及權利金之費用合計473,32
1 元（見本院卷一第14頁、第15頁、卷二第173 頁至第176頁）。
⒑被告、鄭鴻滄、鄭鴻忠自99年8 月起無權占用本院100 年度
重訴字第69號民事確定判決認定之系爭建物、同段320 之18地號如判決附圖一所示區域A 之地磅（面積53平方公尺）、區域B 之設備保養廠（面積288 平方公尺）、如判決附圖二所示甲區塊面積5,234 平方公尺之土地、C1長26.2公尺之鐵籬笆、C2長2.6 公尺之鐵籬笆、C2-1長7.2 公尺之入口大門、C3長71.4公尺之鐵籬笆，經原告於102 年10月24日強制執行取回。
⒒本院卷二第102 頁所示之抽砂機1 台及第113 頁所示之鏟土機1 台為被告之資產。
㈡兩造爭執事項：
⒈原告之原法定代理人陳國播有無合法代理權？⒉被告自99年8 月起無權占用不爭執事項⒑所示之物，是否造
成原告無法營業之損害？如有，損害額為若干？⒊原告主張被告自99年8 月起無權占用本院100 年度重訴字第
69號判決認定之物，依不當得利之法律關係請求被告返還相當於租金之不當得利，有無理由？被告應返還之數額為若干？⒋被告有無侵占貨款？原告依民法第184 條侵權行為規定請求
損害賠償，有無理由？
四、得心證之理由㈠關於爭點⒈原告之原法定代理人陳國播有無合法代理權？⒈依不爭執事項⒉⒊所示，可知鄭鴻滄、鄭鴻忠於98年3 月10日讓與陳建村之系爭20萬股股份，陳建村得行使股東權益。
則被告抗辯：系爭20萬股股份僅係擔保系爭債務之用，所有權並未移轉，故陳建村不得據以行使系爭20萬股股份之股東權益云云，並不足採。
⒉次查，陳建村於原告之99年7 月7 日股東臨時會召開時持有
共40萬股股份，其均得行使股東權益，且超過已發行股份總數（50萬股股份）二分之一，當次股東臨時會以過半之表決權數選任陳國播、陳麗雲、黃美華為原告之董事，並由董事推舉陳國播為董事長等節，有99年度第一次股東會臨時會會議議事錄在卷可稽（見本院卷一第134 頁）。故原告提起本件訴訟時，陳國播為原告之合法董事長，並未欠缺法定代理權。被告辯稱該次股東臨時會出席股份總數應扣除系爭20萬股股份，致未超過二分之一，選任陳國播為董事長之決議無效，其於原告起訴時非法定代理人云云，自不足採。
⒊被告另抗辯：陳建村於99年7 月7 日以原告監察人身分召開
股東臨時會，因監察人非有權召集之人，故股東臨時會選任陳國播為董事長之決議應屬不成立而無效，陳國播不得代理原告提起本訴云云。惟按監察人於無召集股東會之必要時召集股東會，與無召集權人召集股東會之情形有別，僅係該股東會之召集程序有無違反法令，得否依公司法第189 條規定，由股東自決議之日起1 個月內，訴請法院撤銷其決議而已，該決議在未經撤銷前，仍為有效（最高法院86年台上字第1579號判例意旨參照）。查陳建村當時為原告之監察人乙節，為兩造所不爭執。依上開說明，陳建村具有獨立召集股東臨時會之權，並非無召集權人。縱認無召集之必要，亦屬得否撤銷股東會決議而已，未經撤銷前，股東會之決議仍屬有效。是被告抗辯：陳建村違法召集股東臨時會，決議即屬不成立而無效云云，亦不足採。
㈡關於爭點⒉被告自99年8 月起無權占用不爭執事項⒑所示之
物，是否造成原告無法營業之損害？如有，損害額為若干？⒈按民事訴訟法第400 條第1 項規定確定判決之既判力，惟於
判決主文所判斷之訴訟標的，始可發生。若訴訟標的以外之事項，縱令與為訴訟標的之法律關係有影響，因而於判決理由中對之有所判斷，除同條第二項所定關於抵銷之情形外，尚不能因該判決已經確定而認此項判斷為有既判力。又學說上所謂之爭點效，係指法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則而言。是爭點效之適用，必須前後兩訴訟當事人同一，且前案就重要爭點之判斷非顯然違背法令，及當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷等情形始足當之（最高法院97年度台上字第2688號判決意旨參照）。
⒉原告主張被告自99年8 月起無權占用不爭執事項⒑所示之物
，而本院100 年度重訴字第69號遷讓房屋等事件（下稱前訴訟）審理中，被告提出系爭建物之98年10月1 日借用契約，抗辯其有占有權源云云，此為前訴訟之重要爭點。前訴訟認為依公司法第223 條規定，本應由原告之監察人為原告之代表，該借用契約書既未由監察人陳建村簽約，且未經原告股東會或監察人事前允許或事後承認，借用契約書之效力未定，而陳建村亦已表示不同意該借用契約書之借用行為，則借用契約書不生效，自不足作為被告占用系爭建物之權源。本件訴訟與前訴訟之當事人相同，前訴訟就重要爭點之判斷並無違背法令，及被告於本件訴訟未提出新訴訟資料足以推翻原判斷等情形，依前開說明，應有爭點效之適用，本院自應受前訴訟爭點效判斷之拘束。則原告主張被告自99年8 月起無權占用不爭執事項⒑所示之物等語，自屬有據。
⒊按因財產權被侵害所造成之營業利益之減少或喪失，乃權利
（財產權或所有權）受侵害而附隨（伴隨）衍生之經濟損失，屬於民法第216 條第1 項規定「所失利益」（消極的損害）之範疇，被害人得依同法第184 條第1 項前段之規定，對加害人請求損害賠償；與學說上所謂「純粹經濟上損失」或「純粹財產上損害」，係指其經濟上之損失為「純粹」的，而未與其他有體損害如人身損害或財產損害相結合，原則上並非上開規定所保護之客體，固有不同。然關於「所失利益」之範圍，仍應以被害人「實際」所受之消極損害為準（最高法院103 年度台上字第845 號判決意旨參照）。原告主張被告無權占用不爭執事項⒑所示之物，被告自屬侵害原告之建物、設備所有權、基於承租權而使用土地之權利無訛，被告抗辯原告侵害之客體為純粹經濟上損失云云，容有誤會；惟原告仍應就其所失利益即實際所受之消極損害負舉證責任。原告於99年7 月14日將其公司設址處遷移至竹南鎮，為兩造所不爭執，其是否實際上不爭執事項⒑所示之物為唯一據點營業，已有可疑，此外，原告並未提出與其他廠商具體、個別之交易訂單，不足以證明原告受有無法營業之損害。再者，原告雖提出96年、97年、98年度營業事業所得稅結算申報書（見本院卷一第56頁、第57頁）、98年資產負債表（見本院卷一第404 頁、卷二第64頁）為證，然上開申報書顯示之營業淨利分別為221,866 元、-64,732 元、-1,176,754元，除96年度外，97、98年度之營業淨利均為負值，上開資產負債表亦顯示本期損益為-1,1 12,838 元，帳面上均為虧損狀態，無法證明被告自99年8 月起無權占用不爭執事項⒑所示之物之期間，原告實際上受有何消極損害。故原告主張：其於96年度、97年度、98年度之營業收入淨額為5,004,930元、8,439,860 元、3,204,296 元，以營業利潤約4 成以上之標準估算，其於被告無權占用期間之99年下半年及100 年共計受有約3,329,817 元之營業損失云云，欠缺依據，不足憑採。
⒋原告雖再主張：上開申報書及資產負債表之淨利為負值，係
因機器設備之折舊過高，不應採信上開申報書及資產負債表列載之淨利云云。惟原告就後述爭執事項㈣⒋⑵關於貨款侵占部分之主張，復援引申報書及資產負債表中關於存貨之記載，作為其公司存貨實際數目之證明，其對同一文書之真實性切割為主張，有利者為真，不利者為假，已欠缺誠信，是原告主張上開申報書及資產負債表未反應其獲利情形云云，委無可取。
⒌綜上，被告雖無權占用不爭執事項⒑所示之物，惟原告無法
舉證證明其因而受有無法營業之損害3,329,817 元，是原告一部請求被告賠償營業損失526,679 元，為無理由，不予准許。
㈢關於爭點⒊原告主張被告自99年8 月起無權占用本院100 年
度重訴字第69號判決認定之物，依不當得利之法律關係請求被告返還相當於租金之不當得利，有無理由？被告應返還之數額為若干？⒈按無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益
，民法第179 條定有明文。而無權占有他人之土地，可能獲得相當於租金之利益，並致土地所有權人無法對土地為使用收益，而受有同額之損害，應為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例意旨參照）。被告無權占用不爭執事項⒑所示之物，侵害原告之建物、設備所有權、基於承租權而使用土地之權利，業如前述㈡⒉所示，自屬無法律上原因而受有利益，因而致原告受有損害，則原告依民法第179條規定請求被告給付占用期間相當於租金之不當得利，即屬有據。
⒉按土地法第97條第1 項規定，城市地方房屋之租金，以不超
過土地及其建築物申報總價年息百分之十為限。此於租用基地建築房屋準用之，同法第105 條定有明文。惟各該規定所保障之對象，為承租房屋自住，或承租土地建築房屋供自住之人民。如房屋或土地之承租人在其承租之房屋或土地營商，而得享受商業經濟利益，其應付租金不僅為使用房屋或土地之對價，且包括此項經濟利益之對價在內，自非僅供自住之房屋、土地之承租可比，應不受上開規定所定租金最高限制之拘束，則法院於酌定此基地租金數額，應斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定（最高法院54年台上第1528號、68年台上字第3071號判例意旨、94年度第2次民事庭會議決議參照）。經查，系爭建物坐落於原告向國產局承租之同段320 之18地號土地，原告於承租期間向國產局繳納租金及權利金，作為原告土石堆置、儲運及加工等興辦事業使用，並非作為居住用途等節，如前述不爭執事項⒐所示。本院審酌上情，認應以原告於承租期間向國產局繳納租金及權利金之計算標準，作為計算本件不當得利之基準。準此計算之結果，原告自99年8 月1 日至102 年10月24日即原告強制執行取回之日止，繳納租金及權利金之費用合計473,321 元，為兩造所不爭執。故原告依不當得利之規定，請求被告給付占用期間相當於租金之不當得利473,321 元，為有理由，應予准許。
㈣關於爭點⒋被告有無侵占貨款？原告依民法第184 條侵權行
為規定請求損害賠償，有無理由？⒈按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
；故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者，亦同；民法第184 條第1 項定有明文。是民法第184 條第1 項後段規定情形，係指違法以及不當加損害於他人之行為而言，至於侵害係何權利，要非所問。而所謂違法以及不當，不僅限於侵害法律明定之權利，即違反保護個人法益之法規，或廣泛悖反規律社會生活之根本原理的公序良俗者，亦同（最高法院55年台上字第2053號判例意旨參照）。又按債權之行使，通常雖應對特定之債務人為之，但第三人如教唆債務人合謀，使債務之全部或一部陷於不能履行時，則債權人因此所受之損害，得依侵權行為之法則，向該第三人請求賠償（最高法院18年上字第2633號判例意旨可參）。次按執行業務之合夥人因執行合夥事務侵害他人之權利致他人受損害者，合夥應對該人負賠償之責任；非法人之團體雖無權利能力，然日常用其團體之名義為交易者比比皆是，民事訴訟法第40條第
3 項為應此實際上之需要，特規定此等團體設有代表人或管理人者，亦有當事人能力。所謂有當事人能力，自係指其於民事訴訟得為確定私權之請求人，及其相對人而言。是非法人之團體因上開相同情事侵害他人權利時，除法律明文排除外，自應認其有侵權行為能力，庶免權利義務失衡（最高法院103 年度台上字第115 號判決意旨參照）。
⒉關於99年2 月間至99年6 月間之砂石貨款6,140,106 元⑴原告與永矩公司為砂石交易，99年2 月間至99年6 月間之砂
石貨款6,140,106 元，係以原告名義出料，以原告名義開立發票，並匯入鄭翔瑋於臺灣中小企銀開立戶名永泰國際實業股份有限公司、帳號：00000000000 號之帳戶；鄭翔瑋當時為原告公司合法選任之董事長等情，為兩造所不爭執。是鄭翔瑋既為原告董事長，有權限代表原告對外設立銀行帳戶，決定收受帳款方式，系爭6,140,106 元貨款匯入時任董事長鄭翔瑋所指定之原告帳戶，而非被告之帳戶，自難謂被告有何積極之不法侵權行為。原告固提出鄭翔瑋自99年2 月間至99年7 月間提領上開臺灣中小企銀帳戶至少3,994,000 元之提款資料（見本院卷二第27頁至第34頁），惟鄭翔瑋於99年
7 月7 日前仍為原告之董事長，自有權提領上開臺灣中小企銀帳戶內之資金，其於99年7 月7 日後提領同帳戶之資金，亦為其個人行為，故均不足以證明被告有侵占系爭6,140,10
6 元貨款之行為。⑵又證人即原告會計林俐均雖證稱：原告只有1 個彰化銀行帳
戶，直到99年3 月初原告向永矩公司催收貨款，才知道貨款已匯入臺灣中小企銀上開帳戶，我不知道有此帳戶，我打電話給鄭鴻滄，鄭鴻滄有承認這件事，但拒絕將貨款匯入彰化銀行帳戶等語（見本院卷一第394 頁、第395 頁）。惟證人林俐鈞之證述，僅能證明鄭鴻滄知悉貨款匯入上開臺灣中小企銀帳戶。但原告迄未證明董事長鄭翔瑋開立上開臺灣中小企銀帳戶或指定匯款帳戶已逾法定代理人之權限，或係由被告教唆鄭翔瑋為之，自不能僅以99年前永矩公司匯款帳戶與99年2 月間至6 月間之匯款帳戶不同，及鄭翔瑋為被告之合夥人，即認定被告侵占系爭6,140,106 元貨款。是原告主張：被告不法侵占系爭6,140,106 元貨款，成立侵權行為云云，不足憑採。
⒊關於99年7 月1 日起至99年7 月23日止之砂石貨款1,819,23
0 元⑴原告與永矩公司間之砂石交易，99年7 月1 日至99年7 月23
日止之砂石貨款1,819,230 元，係以原告名義出料，以被告名義開立發票，並匯入鄭鴻滄於臺灣中小企銀帳戶開立戶名：永泰砂行、帳號：0000000000號之帳戶等情，為兩造所不爭執。因系爭1,819,230 元貨款係由原告出料，堪認係由原告供貨予永矩公司，是原告對永矩公司具有系爭1,819,230元貨款之債權，被告自不得向永矩公司收取貨款。
⑵又證人即永矩公司稽核部經理羅明志具結證稱：陳建村於99
年7 月間寄發存證信函給永矩公司，並打電話給我，告知兩造間有糾紛。鄭鴻忠遂於99年7 月1 日交付切結書給永矩公司，表明被告與原告不同。因永矩公司需要砂石材料，且兩造之經營糾紛為其內部問題，故永矩公司仍與鄭鴻忠往來。永矩公司於99年間交易時，主觀上認定係與同一交易對象「永泰」作生意，因交易場所、地址同一，且始終與鄭鴻忠進行，當時永炬公司認為鄭鴻忠代表「永泰」來談生意，並未區別原告或被告。鄭鴻忠於99年7 月前使用原告名義開立之發票向永矩公司請款，於99年7 月以後使用被告名義開立之發票向永矩公司請款，永矩公司遂於99年7 月後匯至指定之被告帳戶等語（見本院卷一第146 頁至第149 頁），並提出切結書（見本院卷一第157 頁）、存證信函（見本院卷一第
15 4頁）、匯出匯款明細（見本院卷一第159 頁至第161 頁）、統一發票（見本院卷一第162 頁至第169 頁）等件為證。鄭鴻忠出面與永矩公司為系爭1,819,230 元貨款之交易時，證人羅明志雖未確知係與原告或被告交易，惟系爭貨款之出料單係以原告名義為之，為兩造所不爭執，而鄭鴻忠時任原告之董事，對外執行業務，亦有股份有限公司變更登記表存卷可憑（見本院卷一第9 頁），可見鄭鴻忠明知係代表原告出貨，自應由原告向永矩公司收取貨款。嗣因99年7 月7日股東臨時會改選陳國播為董事長，致鄭翔瑋未續任董事長，鄭鴻滄、鄭翔瑋、鄭鴻忠之董事職務均遭解除，被告之合夥人失利，產生經營權之糾紛，鄭鴻忠、鄭鴻滄、鄭翔瑋見已無主導原告經營之權利，為取得原告與永矩公司交易之系爭1,819,230 元貨款，遂推由被告之代表人鄭鴻滄以被告名義對永矩公司出具切結書，聲明99年間歷來砂石交易均由被告與永矩公司為之，使永矩公司誤信而將系爭1,819,230 元貨款改匯入被告之帳戶內，以阻擾原告收取貨款。而被告上述侵占系爭1,819,230 元貨款入己之行為，已悖離規律社會生活之根本原理的公序良俗、商業秩序，並侵害原告之財產法益，顯已不法侵害原告對系爭1,819,230 元貨款之債權，自應對原告負侵權行為之損害賠償責任。是原告主張被告侵害系爭貨款債權成立侵權行為，應賠償原告所受之貨款損失1,819,230 元等語，應屬可採。
⒋關於99年7 月24日起至99年10月25日止之砂石貨款3,582,23
5 元⑴被告與永矩公司為砂石交易，99年7 月24日起至99年10月25
日止之砂石貨款3,582,235 元，係以被告名義出料及開立發票，並匯入鄭鴻滄於臺灣中小企銀開立之戶名永泰砂行、帳號：0000000000號之帳戶等情，為兩造所不爭執。原告雖主張：被告與永矩公司交易所使用之砂石，為原告之存貨，依原告99年6 月間至99年底間資產負債表顯示存貨減少之情形，可知被告係使用原告之存貨砂石與永矩公司交易，自構成侵權行為云云。惟原告所提98年間至99年間之資產負債表雖顯示：98年12月底砂石存貨22,626,619元、99年6 月底存貨1,845,764 元、99年12月底存貨0 元等節；惟原告另提出於98年1 月至12月間、99年5 月至8 月間購買砂石原料之收據僅16紙（見本院卷一第217 至218 頁、卷二第297 至299 頁），合計98年間購買砂石原料約971,000 元、99年間購買砂石原料約607,500 元，與上開資產負債表顯示之存貨金額，已不吻合。況且原告於前述㈡⒋否定同一資產負債表顯示淨值項目之正確性，對同一書面之正確性說詞反覆，已難遽信原告之存貨數量確實如上述資產負債表所載。另被告聲請傳訊之證人羅明志具結證稱：我不知道鄭鴻忠於99年1 月至9月間提供的砂石係原告或被告所有，也不知道鄭鴻忠購買砂石之資金來源等語（見本院卷一第150 頁），亦不足以證明永矩公司與被告交易之砂石為原告之砂石原料存貨。是原告僅以資產負債表所示之存貨減少為據，主張被告係使用原告之砂石與永矩公司為系爭3,582,235 貨款之交易，並成立侵權行為云云，不足憑採。
五、綜上所述，因被告無權占用不爭執事項⒑所示之物，原告依不當得利之規定請求被告給付相當於租金之不當得利473,32
1 元，及依侵權行為損害賠償之規定請求被告一部賠償526,
679 元（合計1,000,000 元），前一不當得利之請求473,22
1 元，為有理由，後一損害賠償之請求526,679 元，因原告未能證明所受營業利益之消極損害，為無理由。再者，原告主張被告自99年2 月起至99年10月25日止侵占貨款，依侵權行為損害賠償之規定，就99年2 月至99年6 月之貨款6,140,
106 元一部請求賠償3,000,000 元，就99年7 月1 日至99年
7 月23日之貨款1,819,230 元為請求，就99年7 月24日至99年10月25日之貨款3,582,235 元一部請求賠償180,770 元（合計5,000,000 元），因原告僅能證明被告侵占系爭1,819,
230 元貨款，未能舉證證明被告侵占其他貨款，是原告請求被告賠償1,819,230 元，為有理由；一部請求被告賠償3,000,000 元、180,770 元，為無理由。從而，原告請求被告給付473,321 元，及自當庭追加不當得利請求之翌日即103 年
4 月11日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；原告請求被告給付1,819,230 元，及自起訴狀繕本送達翌日即100 年12月24日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，均予准許。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
六、本判決原告勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，均核無不合，爰酌定相當之擔保金額，予以准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據經審酌後，於判決結果不生影響，爰不另一一論駁，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 104 年 3 月 6 日
民事第二庭 審判長法 官 黃怡玲
法 官 江振源法 官 張新楣以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 3 月 6 日
書記官 劉立晨