臺灣苗栗地方法院民事判決 100年度訴字第483號原 告 尤漢章訴訟代理人 劉建成律師被 告 陳秋毓訴訟代理人 徐正安律師被 告 陳貴明上列當事人間請求確認債權關係不存在等事件，本院於民國101年6 月1 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告陳秋毓對被告陳貴明就坐落苗栗縣○○鄉○○○段○○○○○○號土地、權利範圍全部及坐落同段一六０地號土地、權利範圍六分之一，於民國九十七年間經苗栗縣大湖地政事務所以大地資字第０三六０六０號收件，民國九十七年八月二十日設定登記擔保債權總金額新臺幣參佰萬元之本金最高限額抵押權所擔保之債權不存在。
被告陳秋毓應就前項抵押權辦理塗銷登記。
訴訟費用由被告陳秋毓負擔新臺幣參萬元，被告陳貴明負擔新臺幣柒佰元。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但⑴被告同意者，⑵請求之基礎事實同一者，⑸該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者，不在此限；又被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255 條第1 項第
1 款、第2 款、第5 款及同條第2 項分別定有明文。原告原起訴請求確認被告陳秋毓對於訴外人陳貴明就坐落苗栗縣○○鄉○○○段○○ ○○○○○ ○號土地所有權應有部分各6 分之
1 於民國97年間經苗栗縣大湖地政事務所以大地資字第036060號收件，於97年8 月20日設定登記擔保債權總金額新臺幣（下同）300 萬元、設定權利範圍均為6 分之1 之第一順位本金最高限額抵押權（以下簡稱系爭第一順位抵押權）所擔保之債權不存在。嗣原告於訴訟進行中之10 1年3 月6 日追加被告陳貴明，請求⑴確認被告陳秋毓對被告陳貴明就系爭土地於97年間經苗栗縣大湖地政事務所以大地資字第036060號收件，於97年8 月20日設定登記之系爭第一順位抵押權所擔保之債權不存在，⑵被告陳秋毓應將系爭抵押權辦理塗銷登記。嗣坐落苗栗縣○○鄉○○○段○○○ ○號土地於10 0年
10 月22 日共有物分割判決確定，系爭151 地號土地於101年5 月23日分割登記為苗栗縣○○鄉○○○段151 、151 之
1 、151 之4 等地號土地，系爭抵押權設定標的轉登載為苗栗縣○○鄉○○○段○○○ ○○ ○號土地、權利範圍全部及坐落同段160 地號土地、權利範圍6 分之1 ，原告乃於101 年
7 月27日具狀變更聲明為如主文第1 、2 項所示。查被告陳秋毓對原告前開所為訴之追加及變更並無異議而為本案之言詞辯論，且系爭第一順位抵押權所擔保之債權是否存在，於被告陳秋毓、陳貴明間亦有合一確定之必要，則揆諸首揭規定，原告上開所為訴之追加及變更，應予以准許。
二、次按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係存否不明確，原告在法律上之地位有不安之狀態存在或受侵害之危險，而此種不安之狀態或危險，能以確認判決除去者而言，最高法院52年台上字第1240號、42年台上字第1031號判例意旨可資參照。本件系爭不動產原屬被告陳貴明所有，被告陳貴明於97年
8 月20日以系爭不動產登記設定系爭第一順位抵押權予被告陳秋毓，被告陳貴明又另於97年10月7 日因向原告借款400萬元而以系爭不動產設定第二順位之400 萬元抵押權予原告，以為借款之擔保。嗣被告陳秋毓以系爭第一順位抵押權擔保之債權屆期未獲清償為由，聲請本院裁定准予強制執行，經本院以99年度司拍字第140 號民事裁定准將系爭不動產予以拍賣。被告陳秋毓執本院99年度司拍字第140 號民事裁定聲請拍賣系爭不動產，經本院以100 年度司執字第8988號拍賣抵押物事件（以下簡稱系爭強制執行事件）就系爭不動產予以強制執行。系爭強制執行事件程序目前仍在進行中，尚未終結等情，為兩造所不爭執。而原告與被告陳秋毓間就系爭第一順位抵押權所擔保對於被告陳貴明之債權是否存在，已有爭執，則系爭不動產之系爭第一順位抵押權及其所擔保之債權存在與否，將影響原告就系爭不動產所設定第二位順位抵押權所擔保債權之受償，而此不安之狀態，得以本件確認判決予以除去，堪認原告有即受確認判決之法律上利益。
三、本件被告陳貴明經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠被告陳貴明於97年8 月初遭人設局詐賭積欠賭債，遭受催討
，經向訴外人陳文雄（即被告陳秋毓弟弟）借款200 萬元，償還賭債，並簽發交付面額250 萬元，兌付日為98年2 月18日之本票乙紙，被告陳貴明並將其原所有坐落於苗栗縣○○鄉○○○段○○○ ○號應有部分6 分之1 （101 年5 月23日分割登記後轉登載於同段151-4 地號、權利範圍全部）、同段
160 地號土地應有部分6 分之1 （以下簡稱系爭2 筆土地），於97年8 月20日登記設定最高限額300 萬元之系爭第一順位抵押權予被告陳秋毓；另因被告陳貴明向原告陸續借款40
0 萬元，為擔保該借款債權，而於97年10月7 日就系爭2 筆土地設定登記第二順位400 萬元抵押權予原告（以下簡稱系爭第二順位抵押權）。嗣後因被告陳秋毓要用到錢，未到兌付日（即98年2 月18日），由訴外人何思錡於98年2 月3 日逕將系爭不動產移轉，並於98年2 月16日登記完畢，並代償被告陳貴明所欠被告陳秋毓之借款20 0萬元。系爭不動產遭何思錡直接過戶後，已將被告陳貴明積欠系爭第一順位抵押權人即被告陳秋毓之借款200 萬元代為償還，被告陳秋毓亦已收受還款，即無債權、債務之關係。
㈡按最高限額抵押權所擔保之債權確定期日屆至時，最高限額
抵押權即為確定，擔保債權之流動性隨之喪失，與普通抵押權無異，亦具有抵押權消滅上之從屬性。系爭第一順位抵押債權既已因訴外人何思錡代償，經結算債權額為0 ，其債權已因而消滅，則系爭第一順位抵押權亦應隨同消滅，被告陳秋毓即不得再主張系爭抵押債權及系爭第一順位抵押權，惟被告陳秋毓竟於100 年5 月間行使系爭第一順位抵押權，聲請裁定拍賣系爭2 筆土地，繼於100 年6 月3 日向本院民事執行處聲請強制執行，經原告向本院民事執行處具狀聲明異議，被告陳秋毓仍主張被告二人間之抵押債權未消滅等語，足見原告與被告陳秋毓間，就系爭第一順位抵押債權是否存在，已有爭執，而系爭第一順位抵押權及系爭抵押債權存在與否，將影響原告之系爭第二位順位抵押權所擔保債權之受償，此種不安之狀態，自得以確認判決加以除去。為此依民事訴訟法第247 條第1 項前段規定，請求確認被告二人間系爭第一順位抵押之債權不存在。
㈢按債之關係消滅者，其債權之擔保及其他從屬之權利亦同時
消滅，民法第307 條定有明文。次按「債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己名義行使其權利，民法第242 條前段定有明文。此項代位權行使之範圍，就同法第
243 條但書規定旨趣推之，並不以保存行為為限，凡以權利之保存或實行為目的之一切審判上或審判外之行為，諸如假扣押、假處分、聲請強制執行、實行擔保權、催告、提起訴訟等，債權人皆得代位行使。」（最高法院69年台抗字第24
0 號判例要旨）。再按「債之關係消滅者，其債權之擔保及其他從屬之權利，亦同時消滅」（民法第307 條）。債務人自非不得本於債之關係請求抵押權人塗銷供債權擔保之抵押權設定登記（77年3 月22日最高法院77年度第六次民事庭會議決議㈡參照）。又基於消滅上之從屬性，抵押權全部消滅時，抵押人固有塗銷登記請求權…，債務人…亦有塗銷登記請求權，均得請求抵押權人塗銷登記（參謝在全著民法物權論（下）81年1 月修訂版31至32頁）。查本件依系爭2 筆土地登記謄本之記載，系爭第一順位抵押權之擔保債權確定期日為99年8 月18日，被告陳秋毓亦已於100 年5 月間行使系爭第一順位抵押權，並於100 年6 月3 日聲請強制執行拍賣系爭2 筆土地，依民法第881 條之12第1 項第1 、5 款之規定，系爭抵押債權已確定，再依民法第881 條之13之規定意旨，其性質即變更為與普通抵押權無異，該抵押權所擔保者由不特定債權變為特定債權，且該抵押權與擔保債權之結合狀態隨之完全回復，亦即抵押權之從屬性與普通抵押權者完全相同。而系爭第一順位抵押權擔保範圍之債權已因第三人何思錡代償而消滅，亦無其他擔保範圍內之債權存在，已如前述，故經結算系爭抵押債權額為零，系爭第一順位抵押權於性質上已與普通抵押權無異，依上開民法第307 條之規定，基於抵押權消滅上之從屬性，系爭第一順位抵押權亦應同時消滅而不存在，參酌前揭最高法院民事庭決議意旨，系爭第一順位抵押債務之債務人兼系爭第一順位抵押權之抵押人即被告陳貴明，自得依其與被告陳秋毓間之原債權債務關係，及系爭第一順位抵押權關係，請求被告陳秋毓塗銷系爭第一順位抵押權登記。惟被告陳貴明於鈞院審理期間經傳喚並未到庭，亦未為任何聲明或表示，足認其確有怠於行使上開塗銷登記請求權之事實，是原告為保全其對於被告陳貴明之系爭第二順位抵押權所擔保之債權，依民法第242 條前段之規定，代位被告陳貴明行使請求被告陳秋毓塗銷系爭第一順位抵押權登記之權利，自屬有據。
㈣對被告所為抗辯之陳述：
⒈系爭第一順位抵押權所擔保之債權確定期日99年8 月18 日
未屆至前，訴外人何思錡即代被告陳貴明清償系爭第一順位抵押債權之200 萬元債務，被告陳秋毓並與訴外人何思錡於98年2 月3 日訂立公契將系爭二筆土地過戶予訴外人何思錡，此為被告陳秋毓所自認之事實（參被告陳秋毓101 年3 月
6 日言詞辯論筆錄第2 頁) ，被告陳秋毓並於101 年3 月30日具狀提出被證三託收票據明細表，自承：「（被證三的票，是否為何思錡代償陳貴明積欠陳秋毓系爭抵押權擔保之債權所開立的票？）是。」、「（上開票是否兌現了？）有兌現，在九十八年四月三十日已兌現。」等語在卷（參101 年
3 月30日言詞辯論筆錄) 。按依系爭二筆土地登記謄本所載，系爭第一順位抵押權，其擔保債權種類及範圍「擔保債務人對抵押權人現在（包括過去所負，現在尚未清償）及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務，包括借款、透支、貼現、契約履行」，其他擔保範圍約定為「⒈取得執行名義之費用。⒉保全抵押物之費用。⒊因債務不履行而發生之損害賠償。」。據此可知，系爭第一順位抵押權所擔保債權之範圍，並不包括利息，被告陳秋毓主張系爭第一順位抵押權所擔保之債權包括利息云云，並無足採。是系爭第一順位抵押債務於何思錡為上述代償後，系爭第一順位抵押債權額為零，且無證據證明於99年8 月18日擔保債權確定期日屆至前，尚有新的被擔保之債權發生，則系爭第一順位抵押權所擔保之債權，自已消滅無疑。
⒉被告陳貴明於97年8 月間透過訴外人陳文雄向被告陳秋毓借
款200 萬元，借款時即預扣3 個月共18萬元之利息，實際上陳文雄僅交付182 萬元予被告陳貴明之債權人即訴外人陳盈光，以清償賭債，3 個月屆期後，被告陳貴明又將2 個月共12萬元之利息交付陳文雄，此有被告陳貴明於另案之言詞辯論筆錄可證（詳原證10）。此後，被告陳秋毓即與何思錡談妥，由何思錡代陳貴明清償系爭第一順位抵押債務，並由何思錡簽發面額230 萬元之支票交付被告陳秋毓提示兌現，此為被告陳秋毓所自承，已如前述。則系爭第一順位抵押債務，已由何思錡代償完畢，何思錡代償前之利息，亦由被告陳貴明依約支付，何來利息債權可言？被告陳秋毓主張計算至99年2 月16日之利息為36萬元云云，顯悖於事實，不足採信。又被告陳秋毓所提之被證二遺產稅繳清證明書，係因被告陳秋毓及訴外人陳文雄等於系爭第一順位抵押債務確定前，擅自將系爭不動產過戶予何思錡，而遭稅捐機關補徵系爭不動產遺產稅之繳納證明（參農業發展條例第38條第1項暨遺產及贈與稅法第17條第1 項第6 款之規定），非屬系爭第一順位抵押權所擔保之借款債務範圍，被告陳秋毓主張其代被告陳貴明繳納之上開遺產稅為系爭第一順位抵押債務云云，亦無可採。
⒊有關何思錡同意代償系爭第一順位抵押債務後，被告陳秋毓
將系爭不動產移轉登記予何思錡之事項，因訴外人陳性光訴訟塗銷系爭2 筆土地持分六分之一移轉登記，而衍生之後續處理事宜，係屬本件系爭抵押債務消滅後之事項，且為被告陳秋毓與何思錡及被告陳貴明間之法律關係，並不影響系爭第一順位抵押債務已然消滅之事實。被告陳秋毓主張伊與何思錡協議解除系爭不動產之買賣契約，且伊已退還款項予何思錡，系爭第一順位抵押權所擔保之債權仍應存在云云，亦無理由。更何況，何思錡迄於99年6 月8 日在另案作證時仍證稱：「（陳秋毓如何償還？）他還沒有還給我，我要求他開票還給我，但是如果這件事情都處理完畢，就不用再還了。」（詳原證12），而被告陳秋毓提出之被證四渣打銀行98年5 月4 日聯行往來收執聯，金額亦與何思錡原支付予被告陳秋毓之代償款不符，被告陳秋毓提出上開被證四收執聯主張已陸續將款項返還何思錡云云，不僅與前揭訴外人何思錡於另案之證述不符，且金額亦有所出入，益足見被告陳秋毓上述主張不可信。
⒋訴外人何思錡於98年2 月25日為代被告陳貴明清償系爭抵押
債務200 萬元，簽發面額230 萬元之支票1 紙交付被告陳秋毓收執，該紙支票已於98年4 月30日到期兌現，此為被告陳秋毓所自承及不爭執之事項。按「依債務本旨，向債權人或其他有受領權人為清償，經其受領者，債之關係消滅」，「債之清償，得由第三人為之」，民法第309 條第1 項、第31
1 條第1 項前段各定有明文。系爭抵押債務經第三人何思錡代被告陳貴明向被告陳秋毓清償後，即為消滅，並無可能因被告陳秋毓與訴外人何思錡事後另有其他協議而使已消滅之系爭抵押債務回復。況訴外人陳性光係於98年3 月13日起訴請求被告陳秋毓、訴外人何思錡、涂錦蓮等人塗銷土地所有權登記等，並於98年4 月9 日第一次開庭，而被告陳秋毓於98年2 月25日收受何思錡所簽發之面額230 萬元支票，票載發票日為98年4 月30日，於上開塗銷土地所有權登記訴訟98年4 月9 日第一次開庭時，前述230 萬元支票尚未兌現，如被告陳秋毓與何思錡果真有協議在塗銷土地所有權登記訴訟未結束前，被告陳秋毓應先將款項返還訴外人何思錡，則被告陳秋毓即應將前述230 萬元之支票返還訴外人何思錡，而不應再於98年4 月30日提示該230 萬元支票兌現。再者，被告陳秋毓所提被證五活期儲蓄存款存摺所示現金提領紀錄，並無法證明被告陳秋毓確實已將款項返還訴外人何思錡，且其所指之4 筆現金提領金額共計228 萬元（75萬+40 萬+60萬+53 萬＝228 萬），亦與前述被告陳秋毓提示訴外人何思錡交付支票之數額230 萬元不符。另依原證12之另案筆錄記載，訴外人何思錡於99年6 月8 日於另案證稱：「（後來發生什麼事情？支票是否兌現？）後來因為發生了土地登記塗銷事件，陳秋毓把230 萬元還給我，涂錦蓮60萬元並沒有還我」，惟經法官追問陳秋毓如何償還後，訴外人何思錡隨即改稱：「他還沒有還給我，我要求他開票還給我，但是如果這件事情都處理完畢，就不用再還了。」，可知，訴外人何思錡已於另案證實被告陳秋毓還沒有返還230 萬元。據上足證被告陳秋毓所辯何思錡並未清償系爭抵押債務，何思錡於98年5 月間已將230 萬還伊，渠二人另有協議云云，均無足採。
⒌按最高限額抵押權所擔保之債權，於原債權確定前讓與他人
者，其最高限額抵押權不隨同移轉。第三人為債務人清償債務者，亦同。為民法第881 條之6 第1 項（該條文係於96年3 月28日公布、96年9 月28日施行）所明定。而於該條文增訂前，最高法院86年台上字第2496號裁判要旨亦認定：「最高限額抵押權所擔保之債權，於原債權確定前第三人為債務人清償債務者，其最高限額抵押權是否隨同移轉於第三人，我民法並無明文規定，亦無習慣可資援用，自應依法理而為適用。按最高限額抵押權於原債權確定前，不具一般抵押權之從屬性，故第三人於原債權確定前為債務人清償債務，該受償部分之債權即脫離擔保之範圍，其最高限額抵押權自無從隨同移轉予第三人，為維護最高限額抵押權之上開特性，理應如此認定。」。本件系爭二筆土地所設定之系爭第一順位抵押權屬最高限額抵押權，擔保債權確定期日為99年8月18日，被告陳秋毓則於100 年5 月間行使系爭第一順位抵押權，並於100 年6 月3 日聲請強制執行拍賣系爭二筆土地，故第三人何思錡於98年2 月25日開立98年4 月30日到期之
230 萬元支票交付被告陳秋毓持以兌現，代被告陳貴明清償債務時，系爭第一順位抵押權所擔保之債權尚未確定，依上開民法第881 條之6 第1 項之規定及最高法院裁判要旨，系爭第一順位抵押權，並不因第三人何思錡上述代償行為，而隨同移轉於何思錡，亦即此際雖有民法第312 條前段規定「就債之履行有利害關係之第三人為清償者，於其清償之限度內承受債權人之權利」之適用，惟就被告陳秋毓之系爭第一順位抵押權部分，並無民法第295 條第1 項前段「讓與債權時，該債權之擔保及其他從屬之權利，隨同移轉於受讓人。
」之適用，何思錡並未因此受讓取得系爭第一順位抵押權。故系爭第一順位抵押權關係仍存在於被告陳秋毓與陳貴明間，原告依民法242 條代位被告陳貴明依民法第307 條、被告二人間債之關係及系爭第一順位抵押權關係，起訴如聲明第
2 項，於法並無不合。㈤並聲明：如主文第1 、2 項所示。
二、被告陳秋毓則以：㈠系爭不動產於97年8 月20日設定第一順位系爭抵押權與被告
陳秋毓，97年10月7 日設定第二順位400 萬元抵押權予原告，97年10月29日設定第三順位150 萬元抵押權予訴外人涂錦蓮，被告陳貴明於98年2 月3 日將系爭不動產移轉登記予訴外人何思錡。果如原告所述何思錡已代被告陳貴明清償，何思錡為何不要求被告陳秋毓塗銷系爭抵押權？實則，當時出售土地與何思錡之地主有訴外人陳性光及被告陳貴明，該土地上即有三順位之抵押權尚未解決，故將系爭抵押權及債權均保留（涂春蓮部分亦同），其意用以保障何思錡，待出售土地上之問題完全解決時才為塗銷。然土地過戶完畢即發生陳性光對何思錡等提出訴訟，最後由法院判命陳性光部分土地返還，僅剩下被告陳貴明所出賣土地部分仍登記為何思錡所有，而此已非當初買賣之合議範圍。故被告陳秋毓始出名拍賣系爭不動產以求償還何思錡款項，此為被告陳秋毓聲請拍賣始末經過。
㈡系爭不動產於97年8 月20日設定第一順位系爭抵押權與被告
陳秋毓，97年10月7 日設定第二順位400 萬元抵押權與原告，97年10月29日設定第三順位150 萬元抵押權與涂錦蓮，98年2 月3 日移轉所有權登記予何思錡，98年3 月3 日訴外人陳性光提起塗銷所有權移轉登記之訴。對照本院98年度重訴字第15號卷及台灣高等法院98年度重上第135 號卷之筆錄所示，當初所移轉土地係包括訴外人陳性光及被告陳貴明所○○○鄉○○○段151 、160 地號土地之所有權應有部分各6分之1 ，當時係因被告陳貴明欠款，以其及陳性所有之前揭土地所有權向被告陳秋毓等借貸並設定抵押權，二人屆時無法還款，故由被告陳貴明作主將其與陳性光所有之前揭土地經訴外人陳文雄移轉登記予何思錡，由何思錡負責去解決前揭土地上之三筆抵押債權。果有全部不附條件清償，任何人均會要求塗銷該抵押權，惟迄至被告陳秋毓被訴塗銷所有權移轉登記之訴時，均尚無塗銷系爭土地上之抵押權，顯然被告陳秋毓與何思錡之條件並未完全履行完畢，況何思錡當時與原告所有之抵押權尚未達成協議，在未全部抵押權均解決前，何思錡保留該抵押權及所擔保之債權以供擔保，亦理所當然，被告陳秋毓亦無不同意之理。更何況陳性光與被告陳貴明之所有土地移轉過戶尚未滿一月即遭訴訟，尚未確定，何思錡更無清償所有抵押債權之理。爾後被告陳秋毓等塗銷所有權移轉登記之訴部分敗訴確定，原先之移轉土地條件已有不同，何思錡更無清償抵押權之必要。
㈢另於本院99年度苗簡字第92號卷中，被告陳貴明原起訴主張
本票債權不存在，後經曉諭始撤回訴訟，顯然承認被告陳秋毓之債權存在。而被告陳秋毓與何思錡間之債權債務關係，當係由渠兩人之間決定，並非外人所得臆測。況依民法第31
2 條之規定，就債之履行有利害關係之第三人為清償時，於清償之限度內承受債權人之權利，但不得有害於債權人之利益。本件就算何思錡代陳性光及被告陳貴明清償積欠被告陳秋毓之債權，依前述法條當然繼受被告陳秋毓對陳氏兄弟二人之債權，而其後尚有後順位之原告及涂春蓮之抵押權存在，更無讓系爭抵押權所擔保之債權消滅之理。
㈣被告陳秋毓就系爭抵押權現有之擔保債權多少，提出說明如下：
⑴最早被告陳貴明及訴外人陳性光於97年8 月20日，由被告
陳貴明出面持二人所○○○鄉○○○段第151 、160 地號土地各6 分之1 之持分設定最高限額300 萬元之抵押權，當時之借貸之本金為200 萬元，約定利息每月六萬元，償還期限係99年8月18 。
⑵後由被告陳貴明出面持其及訴外人陳性光二人所○○○鄉
○○○段第151 、160 地號土地各六分之一持分之權狀辦理二人前述土地持分所有權移轉事宜，於99年2 月16日完成登記。故計算至99年2 月16日之利息為36萬元，另為辦理移轉登記事宜又先行辦理該等土地之遺產稅125,288 元，以上共計2,485,288 元。
⑶由原告起訴狀所附證三及證四之筆錄及譯文可知，何思錡
買受二人二筆各六分之一土地所有權之代價，係同意處理陳貴明、陳性光各二筆各六分之一土地所有權上之第一順位抵押權人即被告陳秋毓及第三順位之涂錦蓮部分，依筆錄所示似不包括原告之抵押權。當時被告陳秋毓於98年2月25日收受何思錡所開具98年4 月30日到期之230 萬元支票，但因何思錡所買受土地之地主之一陳性光於98年3 月3日對何思錡等人提起塗銷土地所有權移轉登記事件，故該支票於98年4 月30日到期兌現後，被告陳秋毓即陸續還款，此有一部分之匯款單可證（詳被證四）。後何思錡等人敗訴確定，須將持陳性光所移轉之部分土地返還，當時被告陳秋毓與何思錡即有協議解除買賣契約，將所收款項返還。故被告陳秋毓所有系爭抵押權所擔保之債權包含利息等計算至今，已超出系爭抵押權所擔保之300 萬元。
㈤對照本院98年度重訴字第15號號卷及台灣高等法院98年度重
上第135號卷之筆錄所示，當初所以會移轉包括訴外人陳性光及陳貴明各有6 分之1 所有權○○○鄉○○○段151 及16
0 地號土地之所有權，當時係因陳貴明欠款，以其及陳性光所有之前揭土地所有權向被告等借貸並設定抵押，二人屆時無法還款，故由陳貴明作主將其及陳性光之土地經陳文雄移轉予訴外人何思錡，由何女負責去解決前揭土地上之三筆抵押債權。又依由原告起訴狀所附證三及證四之筆錄及譯文可知，訴外人何思錡買受二人2 筆各6 分之1 土地所有權之代價係同意處理陳貴明、陳性光各二筆各6 分之1 土地所有權上之第一順位抵押權人即被告陳秋毓及第三順位之涂錦蓮部分。此自被告於98年2 月25日收受何思錡所開具98年4 月30日到期之230萬元支票，故移轉土地所有權當時因支票尚未兌現，故未將其上被告陳秋毓及第三人涂錦蓮之抵押權塗銷；唯何思錡所買受土地之地主之一陳性光於98年3 月13日對何思錡等人提起塗銷土地所有權移轉登記事件，並於98年4月9 日開庭。顯然於支票未兌現前，本件買賣土地事件尚未完成前即因陳性光所提訴訟而有變化，被告與何思錡即有協議，在第一審訴訟未完之前，被告即先將款項返還何女，待陳性光案確定後再為決定是否買受。爾後陳性光案敗訴確定，何女即表無法依原來協議代為清償陳貴明所積欠之款項，當然無清償被告抵押權所擔保債權乙事。此亦是一直無法塗銷被告陳秋毓及涂錦蓮抵押抵權之事由。故從上述事實可知，被告在支票未兌現，第三人何思錡是沒有代陳貴明等清償債權，故無塗銷抵押權；在支票未兌現，因陳性光提起訴訟，在訴訟未確定前，第三人何思錡亦不可能依原約定代償陳貴明等所積欠款項，理所當然；在支票兌現後，被告即將款項返還何思錡，更證第三人何思錡未償還任何款項。則被告所抵押擔保之債權自然存在。
㈥綜上，原告之訴為無理由等語。並聲明：原告之訴駁回。
三、被告陳貴明未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
四、本件為行集中審理協同兩造協議並簡化爭點整理如下：㈠兩造不爭執事項：
⒈系爭不動產原登記為被告陳貴明所有，嗣於98年2 月16日以賣賣為原因移轉登記為何思錡所有。
⒉被告陳貴明於97年間以系爭不動產辦理以下之最高限額抵押
權登記：㈠以苗栗縣大湖地政事務所（下稱大湖地政）97年大地資字第036060號收件、97年8 月20日登記、擔保債權總金額300 萬元之系爭抵押權予被告陳秋毓。㈡以大湖地政97年大地資字第041820號收件、97年10月7 日登記，擔保債權總金額400 萬元之普通抵押權予原告。㈢以大湖地政97年大地資字第044490號收件、97年10月29日登記、擔保債權總金額150 萬元之最高限額抵押權予訴外人涂錦蓮。
⒊被告陳秋毓以系爭抵押權擔保之債權屆期未獲清償為由，聲
請本院裁定准予強制執行，經本院以99年度司拍字第140 號民事裁定准將系爭不動產予以拍賣。嗣被告陳秋毓執本院99年度司拍字第140 號民事裁定聲請拍賣系爭不動產，經本院以100 年度司執字第8988號拍賣抵押物事件（以下簡稱系爭強制執行事件）就系爭不動產予以強制執行。系爭強制執行事件程序目前仍在進行中，尚未終結。
⒋系爭抵押權擔保之債權為被告陳貴明於97年8 月間透過訴外
人陳文雄（即陳秋毓之弟）向被告陳秋毓借款200 萬元之借款債權，被告陳貴明為擔保該借款之清償，並另簽發票面金額250 萬元、到期日為98年2 月18日之本票1 紙交付被告陳秋毓收執。98年2 月25日訴外人何思錡為代被告陳貴明清償
200 萬元借款，簽發面額230 萬元之支票1 紙交付被告陳秋毓收執，該紙支票已於98年4 月30日到期兌現。
⒌依土地登記謄本所載，系爭抵押權所擔保之債權確定日期為
99年8 月18日，清償日期為依各個債務契約所定之清償日期，無利息及遲延利息之約定，違約金依照各個債務契約所定之違約金計收標準計算，其他擔保範圍約定為⑴取得執行名義之費用⑵保全抵押物之費用⑶因債務不履行而發生之損害賠償。
㈡兩造爭執事項：
⑴系爭第一順位抵押權所擔保之債權是否已因清償而消滅？⑵原告請求被告陳秋毓塗銷系爭第一順位抵押權登記是否有理
由？
五、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，，民事訴訟法第277 條前段定有明文。又確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170 號判例要旨參照）。本件原告主張被告陳秋毓對被告陳貴明就系爭第一順位抵押權所擔保之借款債權，已因訴外人何思錡代被告陳貴明清償而消滅之事實，既為被告陳秋毓所否認，並以前揭情詞置辯，則依前開說明，被告陳秋毓自應就系爭第一順位抵押權所擔保之債權現尚存在之事實，負舉證證明之責。經查：
㈠按債之清償得由第三人為之，第三人就債之履行有利害關係
者，債權人不得拒絕，民法第311 條第1 項、第2 項但書定有明文。次按物上保證人及擔保財產之第三取得人，均屬民法第312 條所指就債之履行有利害關係之第三人，自抵押權言，所謂物上保證人，乃非債務人而為設定抵押權行為之當事人，亦即非債務人設定抵押權契約之設定人，所請擔保財產之第三取得人就抵押權而言，即抵押物第三取得人，亦即抵押權設定之後取得抵押物之人，最高法院亦著有65年台上字第796 號判例意旨可參。又按民法第312 條所稱之第三人代位權係一種法律上之債權移轉，同法第295 條第1 項有關「讓與債權時，該債權之擔保及其他從屬之權利，隨同移轉於受該人」之規定當應類推適用。若就債之履行有利害關係之第三人為全部清償者，其得行使代位權之範圍，應為債權人原權利之全部，並及於人之擔保或物之擔保等一切從屬之權利，此固為當然之解釋。惟所謂第三人代位權，應僅係債權人並不負何移轉之義務。亦即原債權及其從屬之擔保權，無待乎原債權人之移轉，因法律之規定當然移屬於該第三清償人，最高法院亦著有84年度台上字第1688號裁判意旨可供參酌。本件系爭不動產原登記為被告陳貴明所有，嗣於98年
2 月16日以賣賣為原因移轉登記為何思錡所有。系爭第一順位抵押權擔保之債權為被告陳貴明於97年8 月間透過訴外人陳文雄（即陳秋毓之弟）向被告陳秋毓借款200 萬元之借款債權，被告陳貴明為擔保該借款之清償，並另簽發票面金額
250 萬元、到期日為98年2 月18日之本票1 紙交付被告陳秋毓收執。98年2 月25日訴外人何思錡為代被告陳貴明清償20
0 萬元借款，簽發面額230 萬元之支票1 紙交付被告陳秋毓收執，該紙支票已於98年4 月30日到期兌現等情，為兩造所不爭執，有如前述。則依前開規定及裁判意旨所示，何思錡代被告陳貴明清償積欠被告陳秋毓之借款，自屬民法第312條所定就債之履行有利害關係之第三人為清償。98年2 月25日何思錡為代被告陳貴明清償200 萬元借款，簽發面額230萬元之支票1 紙交付被告陳秋毓收執，而該紙支票又已於98年4 月30日到期兌現，則被告陳秋毓對被告陳貴明之200 萬元借款債權，無待被告陳秋毓之移轉，因法律之規定而當然移屬於該第三清償人何思錡，被告陳秋毓對被告陳貴明之20
0 萬元借款債權自應認已因法定債權移轉而消滅。是原告主張被告陳秋毓對被告陳貴明就系爭第一順位抵押權所擔保之債權，已因何思錡代被告陳貴明清償而消滅等情，應屬可採。
㈡被告陳秋毓雖以其於98年2 月25日收受何思錡所開具98 年4
月30日到期之230 萬元支票，因何思錡所買受土地之地主之一陳性光於98年3 月3 日對何思錡等人提起塗銷土地所有權移轉登記事件，故於98年4 月30日該支票到期兌現後，被告陳秋毓即陸續還款予何思錡，嗣何思錡等人敗訴確定，須將持陳性光所移轉之部分土地返還，當時被告陳秋毓與何思錡即有協議解除買賣契約，將所收款項返還，其對被告陳貴明之200 萬元借款債權尚存在等語置辯，並提出匯款單影本1件（詳卷第67頁）及存款存摺明細影本1 件為證（詳卷第78、79頁）。惟查，依債務本旨，向債權人或其他有受領權人為清償，經其受領者，債之關係消滅；債之清償，得由第三人為之，民法第309 條第1 項、第31 1條第1 項前段分別著有明文。被告陳秋毓對被告陳貴明就系爭第一順位抵押權所擔保之借款債權，已因何思錡代被告陳貴明清償而生法定債權移轉，有如前述，自無因被告陳秋毓與何思錡事後另有其他協議，而使被告陳秋毓對被告陳貴明已消滅之債權回復之理。況依被告陳秋毓所提上開活期儲蓄存款存摺所示現金提領紀錄，僅足證明被告陳秋毓有提領現金而已，並不足以證明被告陳秋毓確實已將款項返還訴外人何思錡，且其所指之
4 筆現金提領金額共計228 萬元（75萬+40 萬+60 萬+53 萬＝228 萬），亦與前述被告陳秋毓提示訴外人何思錡交付支票之數額230 萬元不符。且何思錡於99年6 月8 日於本院99年度苗簡字第92號確認本票債權不存在事件審理中證稱被告陳秋毓還未將230 萬元還給伊，伊要求被告陳秋毓開票還給伊，但是如果這件事情都處理完畢，就不用再還了等語（詳卷第91至93頁），亦顯與被告陳秋毓上開所辯不符。是被告陳秋毓上開所辯，為無可採。
㈢被告陳秋毓雖又另以其就系爭抵押權現有之擔保債權，含利
息及為辦理移轉登記事宜又先行辦理該等土地之遺產稅125,
288 元等，合計已超出系爭抵押權所擔保之300 萬元云云。惟查，系爭抵押權擔保之債權為被告陳貴明於97年8 月間透過訴外人陳文雄（即陳秋毓之弟）向被告陳秋毓借款200 萬元之借款債權，依土地登記謄本所載，系爭抵押權所擔保之債權確定日期為99年8 月18日，清償日期為依各個債務契約所定之清償日期，無利息及遲延利息之約定，違約金依照各個債務契約所定之違約金計收標準計算，其他擔保範圍約定為⑴取得執行名義之費用⑵保全抵押物之費用⑶因債務不履行而發生之損害賠償等情，為兩造所不爭執，有如前述。則系爭第一順位抵押權所擔保債權之範圍，不包括利息及遺產稅，自堪認定。是被告陳秋毓上開所辯系爭第一順位抵押權所擔保之債權包括利息及遺產稅云云，亦無足採。
㈣綜上，本件被告陳秋毓對被告陳貴明就系爭第一順位抵押權
所擔保之借款債權，既已因何思錡代被告陳貴明清償而生法定債權移轉，而被告陳秋毓就其對被告陳貴明於系爭抵押權所擔保之債權確定日期為99年8 月18日屆至前，另有何被擔保之債權發生，又未能舉證證明，則被告陳秋毓所辯其對被告陳貴明就系爭第一順位抵押權所擔保之債權現尚存在云云，自無可採。原告主張被告陳秋毓對被告陳貴明就系爭第一順位抵押權所擔保之借款債權，已因訴外人何思錡代被告陳貴明清償而消滅等情，應堪採信。從而，原告請求確認被告陳秋毓對被告陳貴明就系爭第一順位抵押權所擔保之債權不存在，為有理由，應予准許。
六、原告請求被告陳秋毓塗銷系爭第一順位抵押權登記是否有理由？經查：
㈠再按最高限額抵押權所擔保之債權，於原債權確定前讓與他
人者，其最高限額抵押權不隨同移轉。第三人為債務人清償債務者，亦同，民法第881 條之6 第1 項定有明文。又於該條文增訂前，最高法院86年台上字第2496號裁判要旨亦認：
「最高限額抵押權所擔保之債權，於原債權確定前第三人為債務人清償債務者，其最高限額抵押權是否隨同移轉於第三人，我民法並無明文規定，亦無習慣可資援用，自應依法理而為適用。按最高限額抵押權於原債權確定前，不具一般抵押權之從屬性，故第三人於原債權確定前為債務人清償債務，該受償部分之債權即脫離擔保之範圍，其最高限額抵押權自無從隨同移轉予第三人，為維護最高限額抵押權之上開特性，理應如此認定。」。本件系爭2 筆土地所設定之系爭第一順位抵押權屬最高限額抵押權，擔保債權確定期日為99年8 月18日，98年2 月25日訴外人何思錡為代被告陳貴明清償20 0萬元借款，簽發面額230 萬元之支票1 紙交付被告陳秋毓收執，該紙支票已於98年4 月30日到期兌現等情，為兩造所不爭執，已如前述。則依前開規定及裁判意旨所示，系爭第一順位抵押權自不因第三人何思錡上述代償行為，而隨同移轉於何思錡。是原告主張系爭第一順位抵押權關係仍存在於被告陳秋毓與被告陳貴明間，應屬可採。被告陳秋毓所辯依民法第312 條之規定，就算何思錡代陳性光及被告陳貴明清償積欠被告陳秋毓之債權，依前述法條當然繼受被告陳秋毓對陳氏兄弟二人之債權，而其後尚有後順位之原告及涂春蓮之抵押權存在，在未全部抵押權均解決前，何思錡得保留系爭抵押權以供債權之擔保云云，為無可採。
㈡末按債之關係消滅者，其債權之擔保及其他從屬之權利亦同
時消滅；債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己名義行使其權利，民法第307 條、第242 條前段分別定有明文。又此項代位權行使之範圍，就同法第243 條但書規定旨趣推之，並不以保存行為為限，凡以權利之保存或實行為目的之一切審判上或審判外之行為，諸如假扣押、假處分、聲請強制執行、實行擔保權、催告、提起訴訟等，債權人皆得代位行使（最高法院69年台抗字第24 0號判例要旨參照）。且債之關係消滅者，其債權之擔保及其他從屬之權利，亦同時消滅。債務人自非不得本於債之關係請求抵押權人塗銷供債權擔保之抵押權設定登記（77年3 月22日最高法院77年度第六次民事庭會議決議㈡參照）。本件系爭第一順位抵押權之擔保債權確定期日為99年8 月18日，被告陳秋毓對被告陳貴明就系爭第一順位抵押權所擔保之借款債權，已因訴外人何思錡代被告陳貴明清償而消滅，系爭第一順位抵押權又未因何思錡上述代償行為而隨同移轉於何思錡，系爭第一順位抵押權關係仍存在於被告陳秋毓與被告陳貴明間，系爭第一順位抵押權於擔保債權確定期日為99年8 月18日屆至後，已確定無其他擔保範圍內之債權存在，已如前述。則依前揭說明，系爭第一順位抵押權之債務人兼抵押人即被告陳貴明，自得依其與被告陳秋毓間之原債權債務關係，及系爭第一順位抵押權關係，請求被告陳秋毓塗銷系爭第一順位抵押權登記。而被告陳貴明於本院審理期間經合法通知均未到庭，亦未為任何聲明或陳述，足認其確有怠於行使上開塗銷登記請求權之事實。是原告為保全其對於被告陳貴明之系爭第二順位抵押權所擔保之債權，依民法第24 2條前段之規定，代位被告陳貴明請求被告陳秋毓塗銷系爭第一順位抵押權登記，自屬有據。
七、綜上，原告請求確認被告陳秋毓對被告陳貴明就系爭第一順位抵押權所擔保之債權不存在，及依民法242 條代位被告陳貴明，請求被告陳秋毓應將系爭第一順位抵押權辦理塗銷登記，均有理由，爰分別判決如主文第1 、2 項所示。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述與舉證，經審酌與本院前開判斷不生影響，爰均不再予以逐一論述，附此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1 項後段。
中 華 民 國 101 年 11 月 16 日
民事庭法 官 王萬金以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 劉佩蓁中 華 民 國 101 年 11 月 16 日