臺灣苗栗地方法院民事判決
100年度訴字第422號原 告 祭祀公業法人苗栗縣陳志可法定代理人 陳喜訴訟代理人 甘龍強律師被 告 陳春泉訴訟代理人 游雅鈴律師上列當事人間請求返還不當得利等事件，本院於民國102 年12月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣叁佰壹拾捌萬壹仟壹佰捌拾柒元，及自民國一００年十二月二十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新臺幣壹佰零陸萬元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣叁佰壹拾捌萬壹仟壹佰捌拾柒元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第3 款定有明文。本件原告原起訴依民法第541 條、第179 條請求被告給付款項部分，迭經原告追加訴訟標的及變更聲明（見本院卷㈠第4、99頁、卷㈡第43、51、54頁），最終其聲明為請求被告給付新臺幣（下同）3,181,187 元，及自民國100 年12月21日起至清償日止，按年息5%計算之利息；核其請求之基礎事實同一，且屬擴張或減縮應受判決事項之聲明，是此部分與上開規定相符，應予准許。此外，原告曾於102 年1 月8 日依民法第544 條、第179 條追加備位聲明，嗣又變更此部分聲明（見本院卷㈠第234 、240 頁、卷㈡第51、54頁），最終其備位聲明為請求被告給付原告2,181,187 元，及自100 年12月21日止起至清償日止，按年息5%計算之利息；被告雖不同意原告追加備位聲明（見本院卷㈠第240 頁、卷㈡第21頁），惟查，關於原告追加備位聲明中之200 萬元部分，其與原告先位聲明中之300 萬元部分主要爭執點均在於原告與訴外人徐振基間之委任關係是否存在之問題，亦即先位聲明係以委任關係不存在為基礎而為請求（民法第541 條、第179條），備位聲明則係以委任關係存在為基礎而為請求（民法第544 條），其先後兩請求之主張非無關連性，且原告請求之目的均在於其所受損害能獲償，於本院追加備位之請求亦援用原請求之訴訟資料及證據，一併請求本院審理，而其先位聲明及備位聲明復係屬不兩立之法律關係，核其先後位請求之基礎事實應屬同一，且屬減縮應受判決事項之聲明，是原告追加此部分之備位請求應無庸得被告之同意，應予准許；至關於原告追加備位聲明中之181,187 元利息部分，因其與先位聲明中之181,187 元利息部分請求之訴訟標的均為同一（民法第179 條），非屬不兩立之法律關係，是此部分尚與預備合併之要件不符，不應准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠原告所有坐落苗栗縣○○鎮○○段○○○ ○○○○○○ ○○○○ ○○○
○ ○號等4 筆土地（下稱系爭土地），於89年間因政府開闢第二高速公路，徵收其中部分土地，斯時因系爭土地均未辦理繼承登記，仍登記為「陳志可」所有（登記之管理人為陳地、陳文端、陳來、陳水、陳桂昌、陳國棟等6 人），徵收機關苗栗縣政府乃將土地徵收補償費892 萬7861元提存於臺灣土地銀行苗栗分行保管。被告知悉上情後，遂委託徐振基協辦祭祀公業登記及領取徵收補償款事宜，而於90年9 月28日由被告向該管之苗栗縣通霄鎮公所（下稱通霄鎮公所）提出申請書，檢附「祭祀公業陳志可」沿革、派下子孫系統表、派下全員名冊、財產清冊等資料，申請該公所公告並核發祭祀公業陳志可派下員名冊及財產清冊，經通霄鎮公所於90年11月20日以90通鎮民字第14128 號函准予備查。被告遂於90年11月26日召開派下員代表大會，會中推選被告為「祭祀公業陳志可」管理人，並經通霄鎮公所於90年11月27日以90通鎮民字第14446 號函准予備查。其後，被告之子陳榮富即代理被告於90年11月30日申請變更系爭土地之管理人為被告。嗣被告再於90年12月14日以「祭祀公業陳志可」之管理人身分，由其子陳榮富陪同並代為具名，向徵收機關領取系爭土地之徵收補償費及利息合計新臺幣892 萬7,861 元（下稱系爭補償款），存入原告在臺灣土地銀行苗栗分行之帳戶，並於90年12月17日，將系爭補償款中之300 萬元用以支付徐振基協辦該祭祀公業登記及領取上開土地徵收補償費事宜之代書費用。另被告又分別於90年12月17日、90年12月18日，自原告所有之上開帳戶內各提領系爭補償款中之500 萬元、
92 萬 元侵占入己，並於90年12月20日，將其中之500 萬元以定存方式存入被告所有之渣打國際商業銀行通霄分行帳戶內，迄至97年8 月間，被告共計領有181,187 元之利息。嗣於97年8 月，因原告派下員察知上情，被告始將其侵占金額中之520 萬元發放予原告四大房派下員。至所餘72萬元，則經臺灣高等法院臺中分院以99年度附民字第234 號判決被告應給付原告72萬元本息，被告業已清償完畢。
㈡查被告於90年9 月28日向通霄鎮公所提出申請書所附沿革中
，載稱：「歷年管理情況：管理人均以（應為「已」之誤寫）逝世，迄今未曾改選新的管理人，惟管理祖產上的需要為此暫時推薦陳春泉為現今代管理人，但與程序不符，其身分定位有爭議性……」等語。又上開申報書為徐振基受被告委任而處理，可見被告與徐振基成立委任契約時，尚非原告之合法管理人，而被告於沿革雖記載：「暫時推薦陳春泉為現今代管理人」等語，惟申報書中未檢附推薦之資料，可知實際上並無其事。而祭祀公業財產應為祭祀公業派下公同共有，被告將原告派下全體公同共有之300 萬元交付予徐振基，依修正前民法第828 條之規定，應經派下全體同意；被告個人委任徐振基之委任行為未經全體派下同意，其交付300 萬元予徐振基之處分行為（即300 萬元原屬派下全體公同共有，經交付予徐振基，致公同共有人喪失該300 萬元之所有權，其交付300 萬元之行為，屬處分行為），屬無權處分，其未得全體派下同意，該處分應不生效力。
㈢被告係原告之管理人，為原告之受任人，其領取系爭補償費
，即屬受任人因處理事務所收取之金錢，被告交付徐振基代書該300 萬元屬無權處分，因未經派下全體同意而不生效力，則被告就該300 萬元，自應依民法第541 條規定，交付於原告。又被告以原告之系爭補償款給付該項委任報酬300 萬元，原告受有300 萬元之損害，被告則受有依委任契約應給付300 萬元報酬之債務消滅之利益，原告自得依不當得利之法律關係，請求被告返還該300 萬元。此外，被告將上開侵占之500 萬元以定存存入其銀行帳戶，因此受有利息收入之利益共181,187 元，原告亦得依民法第541 條、第179 條之規定請求被告返還。爰先位依民法第541 條委任契約返還處理事務所收取之金錢、孳息請求權，及民法第179 條不當得利返還請求權，請求擇一判命被告返還3,181,187 元，及自
100 年12月21日起至清償日止，按年息5%計算之利息。退步言之，縱認被告與徐振基成立委任契約時，確係原告之合法管理人，且其交付300 萬元並非無權處分，惟本件徐振基受委任處理祭祀公業申報，並非案情重大或繁雜，亦非委任人有特別身分地位，原告認其報酬訂為100 萬元即屬非常優渥，爰備位依民法第544 條、第179 條之規定，請求被告給付2, 181,187元，及自100 年12月21日止起至清償日止，按年息5%計算之利息等語。
㈣並聲明：
⒈先位聲明：
⑴被告應給付原告3,181,187 元，及自100 年12月21日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
⑵訴訟費用由被告負擔。
⑶原告願供擔保請准宣告假執行。
⒉備位聲明：
⑴被告應給付原告2,181,187 元（其中181,187 元部份不應准
許，詳如前述），及自100 年12月21日止起至清償日止，按年息5%計算之利息。
⑵訴訟費用由被告負擔。
⑶原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠按祭祀公業管理人之選任契約，性質上屬於類似委任之一種
無名契約，以派下員與管理人間之信賴關係為基礎，則祭祀公業管理人因執行事務而產生之權利義務，除規約或慣例有特別規定者外，應類推適用民法中有關委任規定。查臺灣高等法院臺中分院99年度附民字第234 號判決認：「……並於90年12月17日將其中300 萬元用以支付徐振基協辦祭祀公業登記及領取上開徵收補償費事宜之代書費用。……」等語，足見被告將300 萬元交付徐振基係基於委任事務之性質，故原告請求被告應返還300 萬元，並無理由。又被告將300 萬元交付徐振基用以辦理設立成立「祭祀公業陳志可」乙節，既經臺灣高等法院臺中分院調查證據並經雙方辯論，自有爭點效。原告前以侵權行為之法律關係對被告請求業已敗訴，於本訴訟固改以民法第541 條等規定向被告請求，惟本件訴訟亦有爭點效力之適用，自應駁回原告此部分請求。
㈡修正前民法第828 條第2 項所定應得公同共有人全體之同意
者，係指對公同共有物之處分或對公同共有物其他權利之行使而言，公同共有物之管理與公同共有物之處分等權利有別，應無該項規定之適用。又據97年7 月1 日廢止之「祭祀公業土地清理要點」第2 點規定，應由管理人或由派下員過半數推舉派下員1 人加附推舉書為之；另前臺灣省祭祀公業土地清理辦法第5 條亦規定，祭祀公業以管理人或派下員之一為申報人。本件之訴訟標的既係因委任契約而涉訟，且委任事項為祭祀公業之清理事務，係屬管理權之範疇，並不涉及祭祀公業財產即公同共有物之處分，被告基於管理人職權，自可委任徐振基辦理祭祀公業登記及領取徵收補助費事宜，而無須全體派下員同意。從而，原告依民法第541 條主張被告未經全體派下員同意，擅自委任徐振基代書，故委任契約不生效力，應返還300 萬元等語，並無理由。
㈢況依證人陳榮富及徐振基之證詞，足證原告現任管理人陳喜
均明知被告委任徐振基辦理祭祀公業清理，並交付委任費用乙節，原告主張顯違反誠信原則。又原告對於被告並非祭祀公業合法管理人乙節並未舉證說明，且被告並未收受300 萬元，而無受有任何不當得利，故原告主張並無理由。
㈣原告請求上開利息部分金額為181,187 元，惟利息不得再滾
入原本再計收利息，從而，原告請求此部分金額自100 年12月21日起至清償日止之利息，應無理由。再者，原告所提此部分金額之請求，被告為辦理土地登記事宜，曾陸續支付蕭麗珍代書費用25萬元及派下員聚餐費用2,350 元，由於此為辦理祭祀公業之業務，被告係為原告代墊252,350 元，被告爰以該債權與原告利息之請求抵銷，故被告應無須給付此部分金額。
㈤原告備位聲明縱程序上合法，然辦理祭祀公業業務因個案案
情不同，顯無一般行情可加以相互比較，且被告同意委任徐代書辦理，並無過失可言，故原告備位請求被告應賠償200萬元，亦無理由等語，資為抗辯。
㈥並聲明：
⒈原告之訴及假執行聲請均駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
⒊如受不利判決，願供擔保免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：㈠上開如原告主張一、㈠部分所示之事實（見本院卷㈡第13、
14、46至48、51頁）。㈡原告派下員陳喜（業於101 年7 月經派下員改選為原告管理
人，並於101 年11月20日具狀承當訴訟【按原告於102 年6月7 日已設立登記為法人，並由陳喜任代表法人之管理人】）於99年間，就被告所涉如原告主張一、㈠部分所示之侵占犯行提出告訴，經臺灣高等法院臺中分院以99年度上易字第1482號判決，認被告犯有侵占罪，惟認被告曾交付300 萬元予徐振基，作為協辦該祭祀公業登記及領取上開土地徵收補償費事宜之代書費用，而認被告就該300 萬元部分不構成侵占罪。原告於該刑事案件二審提起附帶民事訴訟，經臺灣高等法院臺中分院以99年度附民字第234 號判決，就原告請求賠償該300 萬元部分，駁回原告之訴（見本院卷㈡第46、47、51頁）。
四、得心證之理由：本件兩造爭執之點在於：㈠原告依民法第541 條、第179 條之規定，請求被告應返還300 萬元，是否有理？㈡原告請求被告返還上開181,187 元利息部分，是否有理？茲分述如下：
㈠原告得依民法第179 條不當得利之法律關係，請求被告返還
300 萬元，理由如下：⒈按所謂之爭點效，係指法院於確定判決理由中，就訴訟標的
以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則而言。是爭點效之適用，必須前後兩訴訟當事人同一，且前案就重要爭點之判斷非顯然違背法令，及當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷等情形始足當之（最高法院101 年度台上字第1293號裁定意旨參照）。本件原告前以侵權行為之法律關係對被告請求其先位之訴300 萬元部分，固業經臺灣高等法院臺中分院99年度附民字第234 號刑事附帶民事訴訟判決駁回原告此部分之訴，惟該院係依刑事訴訟法第500 條前段規定，以刑事訴訟判決所認定之事實為據，亦即，其係以被告於刑事判決中經認定該300 萬元款項被告並無侵占之故意及行為為由，始判決駁回原告此部分之訴，此有臺灣高等法院臺中分院99年度上易字第1482號刑事判決及99年度附民字第234 號刑事附帶民事訴訟判決各1 份在卷可參（見本院卷㈠第11至19頁背面）；經核該院於上開刑事附帶民事訴訟事件中，其判決理由中並未就「被告交付系爭補償款中之300 萬元予徐振基，對原告是否生效力」此一重要爭點，本於當事人辯論之結果而為判斷，是依上開說明，自無所謂爭點效之適用，先予敘明。
⒉復按祭祀公業條例施行前已存在之祭祀公業所生之相關權義
關係，基於尊重傳統習俗及法律不溯既往之原則，應依公同共有財產所由生之法律（如行為時之民法第828 條）、規約、習慣以定之（最高法院102 年度台上字第928 號判決意旨參照）。又修正前民法第828 條已明定：「公同共有人之權利義務，依其公同關係所由規定之法律或契約定之。除前項之法律或契約另有規定外，公同共有物之處分及其他之權利行使，應得公同共有人全體之同意。」；而祭祀公業管理人之選任契約，性質上係屬於類似委任之一種無名契約，以派下與管理人間之信賴關係為其基礎（最高法院71年度台上字第528 號、第2770號判決意旨參照）；臺灣之祭祀公業為派下員全體公同共有之祀產，祭祀公業管理人係為管理公業財產，即保存、利用及改良公業財產而設，原則上僅得為保存、利用及改良之行為，其為處分行為，除法律有特別規定或契約或習慣，否則應得派下全體之同意，在未證明已得派下全體同意前，自難對祭祀公業發生效力（最高法院40年台上字第998 號判例、69年度台上字第1297號判決、84年度台上字第238 號判決意旨參照）；又除公業規約或派下決議有特別約定外，該公業管理人基於其管理權，自得代表全體派下領取提存物（司法院（83）廳民三字第17983 號研究意見參照）。
⒊經查，「祭祀公業陳志可」係於36年5 月21日設立登記，管
理人為陳地、陳文端、陳來、陳水、陳桂昌、陳國棟等6 人乙情，有通霄鎮公所102 年4 月3 日通鎮民字第0000000000號函1 份在卷可憑（見本院卷㈠第411 頁），應堪信為真實。又被告係於90年11月26日召開派下員代表大會，始於會中經推選為「祭祀公業陳志可」之管理人，並經通霄鎮公所於90年11月27日准予備查乙情，為兩造所不爭執，且觀之被告於90年9 月28日向通霄鎮公所提出申請書所檢附之「祭祀公業陳志可」沿革，其中亦自承：「歷年管理情況：管理人均以（按應為「已」之誤寫) 逝世，迄今未曾改選新的管理人，惟管理祖產上的需要為此暫時推薦陳春泉為現今代管理人，但與程序不符，其身分定位有爭議性……」等語（見本院卷㈠第414 頁），而被告所述之「暫時推薦陳春泉為現今代管理人」等語，復係其一己之說詞，並無其他具體事證足佐，是應足認被告於90年9 月28日向通霄鎮公所提出申請書前，尚非原告之合法管理人無訛。由此可知，被告於委託徐振基協辦祭祀公業登記及領取徵收補償款事宜而成立委任契約之時（即90年9 月28日前），尚無基於其祭祀公業管理人之職權而委任徐振基辦理上開事宜之權限，其應係以個人之身分與徐振基間成立委任契約，甚為顯明。
⒋再者，觀諸被告分別於90年11月26日召開原告派下代表90年
度第1 屆第1 次代表大會，及於90年12月5 日召開原告90年度第1 屆第1 次派下全員大會，兩次會議討論議案之第3 案均為：「政府徵收各項補償費如何申領，請討論」，其討論結論分別為：「由管理人具名向主管機關申領，全權授權管理人處理」、「由管理人具名向主管機關申領。授權管理人全權處理」等語，且該2 次會議中均未就申領之系爭補償款應如何處置，或是否承認被告與徐振基間之委任契約並給予報酬300 萬元等節有所討論等情，此有該2 次會議之會議紀錄各1 份附卷足憑（見本院卷㈠第61至63、66至68頁），足見原告上開派下員大會決議僅同意被告基於其管理權代表全體派下領取系爭補償款而已，並未同意被告於領得系爭補償款後，得自系爭補償款中撥款300 萬元交付徐振基以作為委任報酬甚明。甚且，其後原告於97年度曾召開派下員大會，其會議內容亦僅提及關於被告提出520 萬元發放予祭祀公業四大房派下員及相關土地處理等議題，並未提及關於是否承認被告與徐振基間之委任契約並給予報酬300 萬元乙情，亦有祭祀公業陳志可97年度派下員大會會議紀錄1 份在卷可稽（見本院卷㈠第262 頁）。由此益徵，原告從未以派下員大會決議之方式，承認先前由被告與徐振基所簽訂之委任契約，並於派下員大會決議同意給付徐振基委任報酬300 萬元，亦甚顯明，是自難遽認原告已承受被告與徐振基所簽訂委任契約之權利義務。
⒌被告嗣於90年12月14日以原告之管理人身分領取系爭補償款
後，雖於90年12月17日將其中300 萬元交付徐振基，用以支付徐振基協辦該祭祀公業登記及領取上開土地徵收補償費事宜之代書費用（已如前述）。惟祭祀公業係屬於某死亡者後裔公同共有祀產之總稱，其本身無權利能力，不能為權利之主體，其財產應為祭祀公業派下之公同共有，祭祀公業之祀產若經政府徵收而領有補償費，在分析前仍應屬派下公同共有之財產。質言之，本件被告基於原告之授權，以其管理人身分領取之系爭補償款，並非被告個人所有，亦非派下員個人所有，而應係屬原告之祀產而為全體派下公同共有之財產，被告僅是基於管理人之地位，經原告授權領取而已。若被告欲對系爭補償款為處分行為，除法律有特別規定、契約或習慣，否則應得派下員全體之同意，在未證明已得派下全體同意前，自難對原告發生效力。被告雖以前詞置辯，認被告委任事項為祭祀公業之清理事務，係屬管理權之範疇，並不涉及祭祀公業財產即公同共有物之處分，被告基於管理人職權，自可委任徐振基辦理祭祀公業登記及領取徵收補助費事宜，而無須全體派下員同意等語。惟查，被告於委任徐振基辦理祭祀公業登記及領取上開土地徵收補償費事宜時，尚非原告之合法管理人，且原告亦未承受被告與徐振基所簽訂委任契約之權利義務，已如前述，是被告與徐振基間所簽訂委任契約之效力本不及於原告。且民法第828 條第2 項規定所謂公同共有物之處分，係指足使公同共有物所有權發生得喪變更或受限制之物權行為而言（最高法院89年台上字第2966號判決意旨參照）。本件被告委託徐振基協辦祭祀公業登記及領取徵收補償款事宜乙節，其2 人間成立之委任契約，固係債權契約，並非處分行為，然被告於領得系爭補償款後，進而「交付系爭補償款中之300 萬元予徐振基」之行為，顯已足使原告之祀產即全體派下公同共有之物（金錢）所有權發生得喪變更，是依上開說明，被告「交付系爭補償款中之
300 萬元予徐振基」之行為，自屬處分行為。被告於領得系爭補償款時，固已為原告之合法管理人，惟祭祀公業管理人係為管理公業財產，即保存、利用及改良公業財產而設，其管理權在性質上既無為祭祀公業「借貸金錢」之權限（最高法院69年度台上字第1297號判決意旨參照），當亦難認其管理權性質上有為祭祀公業「處分金錢」之權限，是本件被告基於原告授權領取系爭補償款後，自無基於管理人之地位而為原告交付系爭補償款中之300 萬元予徐振基之權限，其理自明。被告上開所辯，尚有誤會，自難憑採。
⒍況再參諸證人徐振基雖於本院中證稱：伊當初跟陳茂琳子孫
即被告等5 個兄弟（按應係指被告、陳世財、陳明、陳益、陳阿本等人，見本院卷㈠第250 頁陳志可派下全員系統表）、陳茂盛子孫陳喜1 個人一起接洽，當時談伊要辦理的業務有祭祀公業的成立，及高速公路土地徵收款的領取，上開6人均同意報酬訂為300 萬，但有條件，如果伊沒有辦好，蒐集資料的相關支出是伊一人要吸收，如果辦好，就是可以拿徵收款的價金及祭祀公業土地價金的10分之1 ；後來伊整理資料時，發現有陳送、陳江、陳柳存在，所以去找他們3 人，他們3 人也有同意伊去辦理；陳榮峯是陳爐的兒子，他有同意，有出面。如果有一個祭祀公業的派下員不同意，也辦不出來。所謂辦不出來就是伊等沒有辦法取得戶籍謄本等語（見本院卷㈠第274 至276 頁背面）；證人陳榮富亦於本院中證稱：97年度派下員大會是伊紀錄，除了520 萬外，另外
300 萬代書費當時有講，大家說300 萬已經給徐代書了，剩下的拿出來分，剩下大約有570 幾萬，拿520 萬分給派下四大房。當時陳喜質疑為何要給那麼多，但伊等說包括辦好的整個程序，就是給他土地徵收款及現值的一成，大概是270幾萬，因為還有一筆地要辦，大概20幾萬，但後來沒有辦。
陳喜說給徐代書拿去就算了，沒有表示不同意，他就是要分剩下的徵收款。陳喜於90年錢領下來時，就知道300 萬已經先給徐代書，他也同意交給徐代書辦理。90年派下員大會伊有到場參加，該會議內容有提到徵收款要授權管理人全權處理的意思，是授權管理人辦理領取徵收補償款的程序，當時開派下員大會時，已經同意交由徐代書辦理領取的手續，及報酬費用300 萬元，是授權被告去跟徐代書接洽處理等語（見本院卷㈠第389 至392 頁），似謂原告全體派下員均已承認被告與徐振基間之委任契約並願給予徐振基報酬300 萬元。惟證人徐振基係收取被告所交付300 萬元之人，其證言與其本身具相當之利害關係，而證人陳榮富則為被告之子，與被告具親誼關係，是其等所證是否偏頗，已有可疑。況且，陳喜業已否認其有參與委任徐振基並同意委任報酬為300 萬元乙事（見本院卷㈡第61頁），且觀之原告上開90年度2 次決議及97年度決議之會議內容，復均未提及是否承認被告與徐振基間之委任契約並給予徐振基報酬300 萬元乙情（見本院卷㈠第61至63、66至68、262 頁），亦如前述，是證人徐振基及陳榮富上開所述，顯與陳喜所述及相關原告派下員大會之會議紀錄不符。況衡諸常情，若原告全體派下員均已承認被告與徐振基間之委任契約並願給予報酬300 萬元，則如此攸關全體派下員權益（處分300 萬元鉅款）之事項，理應於派下員大會之會議紀錄中予以記錄載明或經由全體派下員出具書面證明，以示慎重，而不致任意以口頭同意之方式為之，較為合理。是證人徐振基及陳榮富上開所證，實難盡信。此外，被告所為「交付系爭補償款中之300 萬元予徐振基」之處分行為，復查無法律有特別規定、契約或習慣，甚或已得原告派下員全體同意之情形，則該處分行為自難認對原告發生效力。被告上開所辯，諒係事後卸飾之詞，並不足採。
⒎按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同；不當得利之受領人，除返還其所受之利益外，如本於該利益更有所取得者，並應返還。但依其利益之性質或其他情形不能返還者，應償還其價額；受領人於受領時，知無法律上之原因或其後知之者，應將受領時所得之利益，或知無法律上之原因時所現存之利益，附加利息，一併償還；如有損害，並應賠償，民法第179 條、第181 條、第182 條第2 項分別定有明文。本件被告以其為原告管理人之地位領取系爭補償款中之上開300 萬元後，曾於90年12月14日存入原告之上開帳戶內，且嗣又於90年12月17日將該300 萬元用以支付徐振基協辦祭祀公業登記及領取上開土地徵收補償費事宜之代書費用等情，已如前述。然被告依法既不得處分該300 萬元，卻將之交付予徐振基，致原告受有損害，並因而取得其與徐振基間之委任報酬債務消滅之具體利益，且其保有該利益復欠缺正當性，並不具備法律上原因，是其自屬不當得利。又該利益之性質既屬不能返還，被告即應償還其價額；且原告之起訴狀繕本並已於100 年11月18日送達被告（見本院卷㈠第31頁），則被告至遲於該時起即已知其受領該利益為無法律上之原因，是依上開說明，被告除該時所現存之利益外，亦應附加利息，一併償還（法定利率為週年利率百分之五，民法第203 條參照）。從而，原告依民法第179 條不當得利之法律關係，請求被告給付此部分300 萬元，及自100 年12月21日起至清償日止，按年息5%計算之利息，即屬有據。
㈡原告得依民法第179 條不當得利之法律關係，請求被告返還上開181,187 元利息，理由如下：
⒈經查，被告將系爭補償款中之500 萬元存入渣打國際商業銀
行通霄分行帳戶內，至97年8 月間，計有181,187 元之利息乙節，為兩造所不爭執，自堪信為真實。惟被告抗辯其為辦理祭祀公業之業務，曾陸續支付蕭麗珍代書費用25萬元及派下員聚餐費用2,350 元，故請求抵銷等語。茲審酌如下：
⑴蕭麗珍代書費用25萬元部分：
證人蕭麗珍代書雖於本院中證稱：伊是去辦土地登記公同共有變成分別共有，再辦理移轉登記給陳合（即被告父親）的子孫，總共收取25萬元，是被告轉交錢給他兒子再交給伊，伊辦理的工作範圍係將祭祀公業所有權變更為分別共有，然後作更名登記及祭祀公業解散事宜等語（見本院卷㈠第159、160 頁），並有免用統一發票收據2 張（總價欄分別記載15萬、10萬）、代辦之土地登記申請書表等件在卷可稽（見本院卷㈠第107 、165 至180 頁），而足認證人蕭麗珍曾受委任辦理有關祭祀公業所有權型態變更、更名登記及祭祀公業解散之事務，並已自被告之子陳榮富處收受25萬元。惟按祭祀公業管理人之管理權，性質上並無為祭祀公業「處分金錢」之權限，已如前述；又土地法第34條之1 第1 項所稱之處分，不包括分割行為在內，不得以共有人中1 人之應有部分或數共有人之應有部分合併已逾3 分之2 ，即可不經他共有人全體之同意，而得任意分割共有物（最高法院74年台上字第2561號判例意旨參照）；且土地法第34條之1 執行要點第2 條亦規定：本法（指土地法）所稱「處分」，包括買賣、交換、共有土地上建築房屋及共有建物之拆除等法律上處分與事實上之處分；但不包括贈與等無償之處分及共有物分割。是參酌民法第828 條、第829 條之規定，祭祀公業財產之（協定）分割，除祭祀公業之規約另有規定外，應經派下員全體之同意，始得為之。而觀之證人蕭麗珍上開受委辦之事務，可知其主要目的係欲將原告派下員公同共有之土地變更為分別共有，再辦理移轉登記予被告父親陳合一脈之子孫，核其性質上應屬祭祀公業財產之（協定）分割無誤，是依上開說明，除原告之規約另有規定外，應經派下員全體之同意，始得為之。然查，觀諸卷附之土地登記申請書表等文件，均未經原告全體派下員簽章同意（見本院卷㈠第107 、16
5 至180 頁），且原告上開90年度2 次決議及97年度決議之會議內容，復均未提及是否委任蕭麗珍辦理上述事務並給予報酬25萬元乙情（見本院卷㈠第61至63、66至68、262 頁），此外，復查無其他相當之事證足認原告全體派下員已同意委任蕭麗珍為上開行為，是縱認被告曾以原告管理人身分委任蕭麗珍辦理上述事務，並已支付蕭麗珍25萬元，此亦難對原告發生效力。從而，被告抗辯其可以該款項請求抵銷，容有誤會，並不足採。
⑵派下員聚餐費用2,350 元部分：
證人陳益雖於本院中證稱：辦理補償費的事情有開會，有吃午餐，午餐是由被告支付，付多少錢伊不清楚，當時是去苑裡有間國小前的飯店，飯店名稱伊不清楚等語（見本院卷㈠第136 、137 頁），且被告亦提出免用發票收據1 張為證（上載：94年11月4 日，阿丹外燴美食，總價2,350 等語）。
然查，證人陳益既證稱斯時係因辦理補償費之事開會餐聚，則衡情該餐聚應係發生於00年間之事，惟被告所提之上開收據卻係94年11月4 日開立，此已有可疑，難以憑採。況縱令被告確曾支出某次餐費，該餐費亦查無相當之事證足認係經原告全體派下員同意而支出之費用。從而，被告抗辯其可以該款項請求抵銷，亦有誤會，不足憑採。
⒉本件被告以其為原告管理人之地位領取系爭補償款中之上開
500 萬元後，曾於90年12月14日存入原告之上開帳戶內，且嗣又分別於90年12月17日領出該筆款項，並以定存方式存入被告所有之渣打國際商業銀行通霄分行帳戶內，迄至97年8月間，被告共計領有181,187 元之利息等情，已如前述。然該500 萬元既本應為原告派下員全體公同共有，則被告將之領出並存入自己帳戶，已致原告受有損害，且其因此而取得利息181,187 元之具體利益，復不具備法律上原因，是其自屬不當得利，被告當應返還其所受之利益。又原告請求此部分利息之民事準備書狀繕本已於100 年12月20日送達被告（見本院卷㈠第31頁），則被告至遲於該時起即已知其受領該利益為無法律上之原因，是依上開說明，被告除該時所現存之利益外，亦應附加利息，一併償還（法定利率為週年利率百分之五，民法第203 條參照）。從而，原告依民法第179條不當得利之法律關係，請求被告給付此部分181,187 元，及自100 年12月21日起至清償日止，按年息5%計算之利息，即屬有據。
五、綜上所述，原告依民法第179 條不當得利之法律關係，請求被告給付3,181,187 元，及自100 年12月21日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。原告對被告就先位之訴部分，係在單一聲明下，為同一之目的，依民法第541 條或第179 條之法律關係，請求本院依其單一之聲明而為裁判，此為訴之選擇合併。而本院就此部分聲明，既已依民法第179 條之法律關係准許原告請求，即無庸審酌民法第541 條之法律關係是否有理由；又本院已依先位之訴判准原告之請求，則原告備位請求部份，本院即毋庸再予審究，併此敘明。
六、本件兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，經核合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經核均於判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 103 年 1 月 14 日
民事第二庭 法 官 林大為以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 劉文倩中 華 民 國 103 年 1 月 15 日