臺灣苗栗地方法院民事判決 100年度訴字第83號原 告 楊正雄（兼楊陳玉燕承受訴訟人）訴訟代理人 楊雅裕
周進文律師被 告 黃國寶訴訟代理人 黃雅琴律師複代理人 謝政曄上列當事人間請求確認債權關係不存在等事件，本院於民國101年11月7 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告就原告所有坐落苗栗縣○○鄉○○段0000000地號土地及其上一一四建號建物所設定之如附表所示第一順位最高限額抵押權所擔保之債權，於超過新臺幣參拾玖萬玖仟陸佰元部分不存在。
確認被告就原告所有坐落苗栗縣○○鄉○○段0000000地號土地所設定之如附表所示第二順位最高限額抵押權所擔保之債權，於超過新臺幣貳佰叁拾萬元部分不存在。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之六十七，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止；承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明；民事訴訟法第168條、第175 條第1 項分別定有明文。本件原原告楊陳玉燕起訴後於民國100 年8 月31日死亡，有除戶戶籍謄本在卷可稽（卷㈠第177 頁），原告之一為楊陳玉燕之繼承人楊正雄，其具狀聲明承受訴訟，於法尚無不合，應予准許，合先敘明。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第2 項定有明文。本件原告原起訴請求：「㈠確認如附表第一順位所示抵押權所擔保之債權，於超過新臺幣（下同）3,985,200 元部分不存在。㈡確認如附表所示第二順位抵押權所擔保之債權不存在。㈢被告應將如附表所示第二順位抵押權登記塗銷。」，嗣於100 年12月27日具狀追加及變更訴之聲明為：「㈠臺灣苗栗地方法院100 年度司執地字第2488號拍賣抵押物執行事件所為之強制執行程序，應予撤銷。㈡確認如附表所示第一順位抵押權所擔保之債權不存在。㈢確認如附表所示第二順位抵押權所擔保之債權不存在。㈣被告應將如附表所示第一、二順位抵押權登記塗銷。」，原告所為上開訴之變更及追加，經核基礎事實尚屬同一，且被告復未就此加以爭執，揆諸前揭規定，原告所為上開訴之變更及追加，於法即無不合，應予准許。
三、又按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院
52 年 度台上字第1240號判例可資參照）。本件原告請求確認如附表所示第一、二順位抵押權擔保之債權分別因清償完畢及係被告偽造而不存在，惟為被告否認之，則兩造間債權債務關係之存否即屬不明確，如不訴請確認，原告在私法上之地位將有受侵害之危險，從而，原告提起本件確認之訴，即有確認利益。
貳、兩造聲明及陳述
一、原告主張：㈠訴外人葉子豪於98年11月2 日邀同原告楊陳玉燕（即楊雅裕
之祖母）及訴外人楊雅裕透過代書湛玉詠向被告借款新臺幣（下同）450 萬元，並由原告、訴外人楊雅裕及葉子豪開立票面金額分別為450 萬元（票號：WG 00000000 號、發票日
98 年11 月2 日，發票人為葉子豪、楊陳玉燕及楊雅裕）、90萬元（票號：WG00000000號、發票日98年11月2 日，發票人為葉子豪、楊陳玉燕及楊雅裕）及80萬元（票號：WG0000
000 號、發票日98年11月3 日、到期日99年5 月2 日，發票人為楊陳玉燕及楊雅裕）之本票3 紙作為借款憑據，並以當時為訴外人楊雅裕所有坐落苗栗縣○○鄉○○段○○○ 號房屋（系爭房屋嗣於99年7 月14日由原告楊正雄買受登記取得）及原告楊陳玉燕所有坐落同段501 、502 地號等二筆土地為被告設定如附表所示第一順位最高限額抵押權予被告，作為上開借款之擔保。嗣被告分別於98年11月2 日匯款200 萬元至原告楊陳玉燕帳戶、翌日匯款1,985,200 元至楊雅裕帳戶，被告實際交付之款項僅為3,985,200 元。被告向訴外人楊雅裕表示，該筆匯款金額乃係系爭450 萬元借款預扣利息324,000 元、辦理抵押權設定之代書費用10,800元及仲介費用18萬元等費用後之差額。惟自貸與金額中預扣利息，該預扣部分既未實際交付借用人，自不能認為係貸與本金額之一部，債權人就該預扣部分自不得請求債務人返還。另代書費用10,800元，原告對此數額固無爭議，但否認此部分費用應由楊雅裕負擔。至仲介費用18萬元，被告主張係由訴外人林昱順所收取，然楊雅裕與林昱順既不認識也未委請其仲介，楊雅裕無須給付仲介費用。是兩造間之第一順位抵押權債務應為原告實際收受金額即3,985,200 元，而非450 萬元。而原告業於100 年6 月29日開立以被告為受款人、付款人為臺灣銀行北台中分行、票面金額為3,985,200 元之支票清償第一順位最高限額抵押權所擔保之借款完畢，故該第一順位最高限額抵押權所擔保之債權已不存在，被告自應將該第一順位最高限額抵押權設定登記予以塗銷，並撤銷其以第一順位抵押權人地位聲請拍賣抵押物之本院100 年度司執地字第2488號拍賣抵押物強制執行程序。
㈡嗣於如附表所示第一順位最高限額抵押權設定後，因訴外人
葉子豪無力清償上開借款，訴外人湛玉詠即被告所委任之代書復於99年1 月間，向葉子豪及楊雅裕提議，如由原告楊陳玉燕將上開土地過戶予楊雅裕，使土地及房屋同屬楊雅裕一人所有，再以其名義向銀行辦理利息較低之抵押貸款，待銀行核准撥款後，即得以該銀行抵押貸款清償如附表編號一所示之抵押債務。上開提議經楊雅裕徵得原告同意後，原告楊陳玉燕透過楊雅裕交付其印鑑章、印鑑證明、戶籍謄本及身分證影本，先辦理所有權移轉之土地增值稅申報（因該次係預計由楊雅裕取得土地，系爭房屋仍為楊雅裕所有，故楊雅裕無需交付自己之印鑑證明書及印鑑章，僅交付其一般印章予湛玉詠），以使當時為原告楊陳玉燕所有之系爭501 、50
2 地號土地辦理所有權移轉登記於楊雅裕名下，俾向銀行辦理抵押貸款。詎料，楊雅裕因信用不良無法向銀行貸款，楊雅裕於99年4 月20日下午5 時許偕同訴外人葉子豪等人，要求被告及湛玉詠交還辦理如附表第一順位抵押權登記時所交付之土地所有權狀、建物所有權狀，以及為辦理土地所有權移轉登記及向銀行辦理抵押貸款而交付訴外人湛玉詠之原告楊陳玉燕所有之印鑑章、印鑑證明、戶籍謄本及身分證影本等件，然湛玉詠表示上開文件均放置於被告處，被告當時人在南部，需翌日即99年4 月21日才會回來而無法於是日返還上開文件云云。楊雅裕因而察覺有異，乃於99年4 月21日向台中市地政事務所申請登記簿謄本，赫然發現系爭501 、50
2 地號土地業由被告於當日設定如附表所示第二順位最高限額抵押權，經楊雅裕向他人詢問後始確定該第二順位最高限額抵押權係遭訴外人湛玉詠及被告以偽造文書方式設定。楊雅裕於翌日即99年4 月22日上午9 時許，至訴外人湛玉詠事務所質問為何未通知且未經其同意即辦理該第二順位抵押權，湛玉詠竟聲稱依民間借貸習慣及行規，代書可直接設定第二順位抵押權云云，楊雅裕當日僅取回土地所有權狀及建物所有權狀，至於原告楊陳玉燕所有之印鑑章、印鑑證明、戶籍謄本及身分證影本，被告及湛玉詠均未返還。而由系爭二筆最高限額抵押權設定內容相互比對，可知如附表所示第一順位抵押權係就系爭114 建號房屋及系爭501 、502 地號土地同時設定，如原告楊陳玉燕或訴外人楊雅裕同意被告設定如附表所示第二順位最高限額抵押權者，不可能僅就系爭
501 、502 地號土地為設定，而未系爭114 建號房屋設定抵押權。又實際與被告借款往來者為訴外人葉子豪，如第二順位最高限額抵押權之設定係經楊雅裕或原告楊陳玉燕同意者，必將葉子豪列為共同債務人，此觀諸第一順位最高限額抵押權設定之債務人將葉子豪列為共同債務人即可明之。況第一順位最高限額抵押權之設定，抵押權設定契約書上係蓋用楊雅裕及楊陳玉燕二人之印鑑章，且設定所需之印鑑證明書係於抵押權設定前一日即98年11月2 日所申請。反之，第二順位最高限額抵押權設定，抵押權設定契約書上蓋用之楊雅裕印章並非印鑑章，且楊陳玉燕之印鑑證明書早於設定前三個月即申請，與第一順位最高限額抵押權設定之內容及一般抵押權設定之情況，顯然不同。又第二順位最高限額抵押權並未有任何款項之交付，益證第二順位抵押權設定並非出於被告或原告楊陳玉燕之同意，而係偽造。故該第二順位之最高限額抵押權所擔保之債權亦不存在，應予塗銷。
㈢對被告抗辯所為之陳述：⑴關於第一順位最高限額抵押權部
分：被告主張原告尚積欠利息1,624,752 元，係以本金450萬元計算，與實際本金3,985,200 元不相符合，其計算基礎有誤。又就被告計算之利息超過年利率20％部分，原告拒絕給付。被告自陳原告於98年12月7 日曾給付20萬元，被告未扣除此已支付之利息，其計算亦有所違誤。被告自始主張葉子豪於98年11月27日、98年12月1 日及99年1 月29日各借款50萬元（合計150 萬元）係為如附表所示第二順位最高限額抵押權所擔保，又主張該150 萬元亦為如附表所示第一順位最高限額抵押權所擔保云云，其前後主張相互矛盾，並無可採。縱使被告所言可採，其亦僅得於1,414,800 元【計算式：5,400,000-3,985,200 元=1,414,800元】之範圍內受該抵押權之擔保。⑵關於第二順位最高限額抵押權部分：被告主張原告楊陳玉燕等人已同意設定第二順位最高限額抵押權予被告作為擔保，故被告同意再借款100 萬元，匯入訴外人楊雅裕、葉子豪所指定之第三人黃國隆帳戶內，並由葉子豪開立2 紙本票作保證云云，顯與卷內資料不合。蓋第二順位抵押權設定時間為99年4 月21日，被告匯款時間及本票開立時間即99年2 月24日皆早於該抵押權之設定登記時間，被告主張於附表所示第二順位最高限額抵押權設定完成後，始再借予原告及楊雅裕100 萬元云云，顯無可採。況上開款項之受領人為訴外人黃國隆、本票發票人為訴外人葉子豪，二人皆非地二順位最高限額抵押權設定之債務人，是被告對於訴外人葉子豪、黃國隆有無債權即與附表所示之第二順位最高限額抵押權無關。又被告主張渠匯款100 萬元予訴外人葉子豪，楊雅裕於98年12月7 日還款20萬元後，就剩餘80萬元與葉子豪共同開立本票予被告云云。然該本票之發票日係98年11月3 日，而被告主張匯款100 萬元之時間分別為98年11月27日及同年12月1 日，皆晚於80萬元發票日，被告借款、楊雅裕還款顯然均與該紙本票無關，亦與附表所示之第二順位最高限額抵押權擔保之債權無關。
㈣爰依民法第881 條之16、第881 條之2 ，請求塗銷上開二筆抵押權，並聲明：如程序事項所述之變更、追加後之聲明。
二、被告則以：㈠兩造於99年2 月2 日以前，確實已經發生借款債權450 萬元
，訴外人楊雅裕並簽立收據及切結書給被告。兩造係以縮短給付方式，互相約定應扣除項目（諸如月息、代墊雜項費用），非如原告辯稱僅借得3,985,200 元。蓋系爭450 萬元借款之給付，雙方約定先扣除利息324,000 元（每100 萬月息
2 分4 ），而原告應於99年2 月2 日清償借款450 萬元，卻遲至100 年7 月1 日始就3,985,200 元部分清償，已逾雙方約定之清償日99年2 月2 日，已達17個月，是本件債務於原告實際清償日計算，尚積欠本金574,800 元，及自99年2 月
2 日起至清償日止，按月息百分之2.4 計算之利息，此部分亦在抵押權擔保之範圍內。又依照雙方約定每月2 萬4 千元計算之利息，則原告擔保楊雅裕部分至少有利息債權1,624,
752 元未為清償（尚未計算違約金），此部分亦在抵押權擔保之範圍內。此外，辦理系爭501 、502 地號土地抵押權設定登記事項，通常辦理規費與代書服務費用，均由借方即楊陳玉燕、楊雅裕、楊雅裕等人負擔，該部份代書費用為10,
800 元。本件450 萬元借款係由第三人林昱順居間介紹，居間之仲介費18萬元即借款金額4 ％，則由借方負擔，且被告於他案即臺灣臺中地方法院99年豐簡字第380 號確認本票債權不存在事件中，曾當庭陳述有仲介費一事，訴外人楊雅裕並未否認，足證曾有仲介費之約定。再者，被告於98年11月
2 日交付之借款總金額，扣除上開費用514,800 元，被告實交付之金額為398 萬5200元，對照楊雅裕於同日所交付之收據與切結書，均載稱楊雅裕向被告借款450 萬元，是楊雅裕當時即已明知實際受款金額與450 萬元不符，如其主張僅借得398 萬5200元，其當時何以不表示異議，顯違背常情。又依如附表所示第一順位最高限額抵押權設定契約書約定，原原告楊陳玉燕為系爭抵押權設定登記之抵押債務人，楊陳玉燕對被告所負之借款、票據、保證為系爭抵押權擔保之範圍，除上開借款債權外，被告黃國寶嗣於98年11月27日、98年
12 月1日及99年1 月29日分別以現金匯款50萬元、50萬元、488,000 元（實際借款為50萬，合意預扣利息12,000元）予債務人葉子豪，該部分借款合計150 萬元，亦為第一順位最高限額抵押權所擔保。
㈡系爭第二順位最高限額抵押權設定申請書上楊陳玉燕之印文
、抵押權設定契約書上訂立契約當事人欄楊陳玉燕之印文，及申請設定時提出於地政機關之楊陳玉燕印文之印鑑證明，均屬一致，是依書面登記之形式，即應推定為真正。縱使系爭土地登記申請書上之債務人「楊雅裕」印文與其印鑑證明之印文並不相符，因楊雅裕僅係共同債務人，並非設定抵押權之義務人，是其印文是否與其印鑑證明印文一致，並不妨礙土地登記之效力。又原告楊陳玉燕於98年12月7 日就楊雅裕向被告所借之100 萬元清償20萬元後，就所餘80萬元之欠款一同與楊雅裕簽發80萬元本票（票號：WG0000000 ）予被告作為擔保，由於其發票日與楊雅裕等人向被告借款之時（即98年11月27日、12月1 日）相距不遠亦未逾有效期限，因此，被告便收受此本票。又原告楊陳玉燕並交付相關印鑑章、印鑑證明予楊雅裕，表示願就楊雅裕等人之借款提供設定第二順位之最高限額抵押權之擔保，嗣後因原告楊陳玉燕表示欲將系爭501 、502 地號土地過戶至楊雅裕名下使其可向銀行辦理抵押貸款，惟因銀行徵信手續所耗費時日過長，至最後無法辦成，回復當初雙方之約定即設定第二順位最高限額抵押權予被告，故方於99年4 月21日設定第二順位抵押權。而被告分別於98年11月27日、同年12月1 日受楊雅裕指示，委由訴外人湛玉詠由台中商銀潭子分行各匯款50萬元、50萬元至葉子豪所有之渣打銀行三義分行帳戶（帳號：00000000000 ）；嗣於99年1 月29日受楊雅裕指示，委由湛玉詠由台中商銀潭子分行匯款488,000 元（借款50萬元，預扣利息12,000元）至葉子豪所有之渣打銀行苗栗分行帳戶（帳號：
00000000000000）。99年2 月24日受楊雅裕指示委由第三人林永杰由台中商銀潭子分行匯款50萬元至訴外人黃國隆所有之合作金庫銀行進化分行帳戶（帳號：0000000000000 ），同日再依楊雅裕指示，由被告所有之台灣銀行豐原分行匯款50萬元至黃國隆上開所有之合作金庫銀行進化分行帳戶。又楊雅裕於98年11月27日匯款20萬至黃國寶指定之林永杰帳戶，作為清償黃國寶之借款債務。故截至99年5 月5 日止，被告共貸予楊雅裕現金230 萬元，被告並依通常慣例加二成即
276 萬元設定第二順位最高限額抵押權。又依楊雅裕於台中地方法院檢察署100 年度偵字第6400號偵查案件偵查時，亦自承其與葉子豪一同向被告借款，故該230 萬元受擔保債務應屬存在等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
參、本院得心證之理由：
一、第一順位最高限額抵押權所擔保之債權本金數額究為若干？原告是否已清償完畢？經查：
㈠按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所
有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。民法第474 條第1 項定有明文。次按約定利率，超過週年百分之二十者，債權人對於超過部分之利息，無請求權。債權人除前條限定之利息外，不得以折扣或其他方法，巧取利益。民法第205 條、第206 條定有明文。另按金錢借貸契約係屬要物契約，故利息先扣之金錢借貸，其貸與之本金額應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準，該預扣利息部分，既未實際交付借用人，自不成立金錢借貸（最高法院87年度台上字第1682號判決意旨可資參照）。末按「超過法定最高限額利率之利息，依民法第205 條及利率管理條例第5 條規定，僅債權人對之無請求權而已，並非約定無效，而謂其債權不存在」，有最高法院70年度台上字第2463號、85年度台上字第286 號、71年度台上字第2532號判決可資參照。
㈡本件原告主張原告楊陳玉燕及訴外人楊雅裕、葉子豪於該抵
押權存續期間內向被告借款之金額為450 萬元，而被告實際交付者為3,985,200 元乙節，業據其提出訴外人楊雅裕於98年11月2 日簽發之收據為證（卷㈠第122 頁），且為被告所不爭執，應堪信為真實。至原告主張被告所預先扣除之利息324,000 元、代書費用10,800元及仲介費用18萬元，並非借款範圍內之本金，則為被告所否認，是本件應審究者為上開預扣之利息324,000 元、代書費用10,800元及仲介費用18萬元是否為借款範圍內之本金。經查，據證人即設定系爭抵押權之代書湛玉詠到庭證稱：98年11月1 日伊與被告、楊雅裕及葉子豪等人，相約於葉子豪家中洽談如何計算450 萬元借款之利息、仲介費及代書費等事宜，雙方約定利息為每100萬元利息24,000元（即月息2 分4 ）、仲介費為450 萬元的
4 ％、代書費固定為5,000 元、設定規費為540 萬元的千分之一，加計該次供擔保之不動產謄本規費後，將上開費用預先自450 萬元之借款中扣除，最後由被告匯390 多萬給原告等人，最後由楊雅裕簽立切結書證明收到450 萬元無誤。第一順位抵押權係擔保450 萬元之借款，設定時加2 成而設定為540 萬元抵押權金額等語（卷㈠第275 至第276 頁），可知上開所預扣之代書費用10,800元及仲介費用18萬元，乃訴外人楊雅裕、葉子豪向被告借貸上開款項時所同意負擔之費用，又參諸訴外人楊雅裕、葉子豪就被告於預扣上開代書費用10,800元及仲介費用18萬元後所實際交付之借款金額，亦於收受借款當時未提出任何異議等情，更足見上開之代書費用10,800元及仲介費用18萬元應係楊雅裕、葉子豪所同意自借款中預先扣除之負擔費用，故上開預扣之款項，應視為借款金額之一部分。至於被告所預扣之利息324,000 元，則由於該預扣利息部分，未實際交付借款人，依據上開最高法院判決意旨，該部分自不成立金錢借貸。從而，系爭第一順位最高限額抵押權所擔保之借款本金應為4,176,000 元【計算式：4,500,000 －324,000 ＝4,176,000 】，並非如原告所主張之3,985,200 元。至被告辯稱其於98年11月27日、同年12月1 日及99年1 月29日共貸予葉子豪150 萬元之借款亦為第一順位抵押權擔保範圍等語，則查，依據證人湛玉詠之上開證詞可知，系爭第一順位最高限額抵押權所擔保之借款債權，僅及上述之借款，並不及於98年11月27日後續所發生之借款，況且後續所發生之借款已由被告嗣後設定第二順位最高限額抵押權所擔保，亦為被告所自承在卷，因此足見被告上開所辯，並不足採。
㈢次按清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充
原本，民法第322 條定有明文。經查，系爭第一順位抵押權所擔保之借款本金為4,176,000 元，已如前述。又該借款利息利率，以兩造所不爭執之借款450 萬元、月息2 分4 即相當於1 個月利息108,000 元（即預扣3 個月利息324,000 元÷3 ＝108,000 元）計算結果，該借款利息利率相當於年息
28.8％【計算式：108,000/4,500,000 ×12×100%＝28.8%】，顯已超過上述法定最高利率為週年利率20％之限制，揆諸前揭法律規定及最高法院判決意旨，超過年息20％之利息，被告即無請求權，故被告僅得於年息20％範圍內請求借款利息。又參以系爭第一順位最高限額抵押權所擔保債權之確定期日為99年2 月2 日，此有土地及建物登記謄本可稽，故自系爭借款日翌日即98年11月3 日起至99年2 月2 日止，共計3 個月，以此計算結果，本金連同利息之金額共計4,384,
800 元【計算式：4,176,000 ×20% ×3/12＝208,800 ，208,800+4, 176,000＝4,384,800 】，從而，系爭第一順位最高限額抵押權所擔保之債權金額為應確定為4,384,800 元。
原告雖已開立票面金額3,985,200 元之支票用以清償（卷㈠第202 至205 頁），惟上開金額依序抵充利息及原本後，仍餘399,600 元【計算式：4,384,800 －3,985,200 ＝399,60
0 】之借款本金未清償。是原告稱其業已清償完畢，第一順位抵押權應予塗銷云云，即無理由，不應准許。
㈣綜上，原告訴請確認被告對原告就第一順位抵押權所擔保之
債權於超過399,600 元部分不存在，為有理由，逾此部分，尚屬無據。
二、系爭第二順位最高限額抵押權是否為被告所偽造設定？所擔保之債權金額為多少元？經查：
㈠查訴外人楊雅裕於98年11月2 日就系爭411 號房屋及系爭50
1 、502 地號土地設定第一順位最高限額抵押權後，復於98年11月底至99年2 月間，陸續與證人葉子豪向被告借款230萬元一節，有被告提出之匯款單在卷可稽（卷㈠第123 至12
4 頁、第126 至127 頁），且訴外人楊雅裕前於臺灣臺中地方法院檢察署100 年度偵字第6400號及101 年度偵續字第14
5 號偽造文書案件之偵查程序中亦自承伊與葉子豪因投資國庫債券資金不足，資金不夠故向湛玉詠借貸，伊知道證人葉子豪於設立第一次抵押權後，又向湛玉詠借貸230 萬元，伊跟證人葉子豪去借貸過，上開230 萬元借貸部分，伊也有跟證人葉子豪共同簽立面額各為80萬元、50萬元之本票與湛玉詠等情，此有該署101 年度偵續字第145 號不起訴處分書可稽，並經本院調取上開偵查卷宗資料核閱屬實，故足認楊雅裕及葉子豪確實於第一順位最高限額抵押權設定後，復透過湛玉詠向被告借款230 萬元甚為明確。至證人葉子豪雖到庭證稱該筆230 萬元借款係伊以個人名義向被告商借，楊雅裕未參與其中云云（卷㈡第62頁），惟其所述既與楊雅裕於上開偵查程序中所述相互矛盾，且其與楊雅裕同為系爭借款之債務人，本件訴訟結果與其休戚相關，衡諸常情，其證詞應對原告有所迴護，是其所述，尚難採信。故原告主張系爭23
0 萬元之借款與楊雅裕無關，應不足採。㈡又據證人即前臺中銀行東勢分行襄理李瑞豐到庭證稱：伊與
楊雅裕、葉子豪等人係於98年11月1 日透過湛玉詠介紹而相識，伊到過葉子豪家中至少3 次，第1 次係因葉子豪及楊雅裕向伊洽談貸款事宜，然因楊雅裕、葉子豪等人需款孔急，但銀行核發貸款之作業時間尚需2 到3 週，故當時伊建議楊雅裕、葉子豪應先請湛玉詠另尋民間借貸管道籌措資金，後來伊第2 次至葉子豪家中時，其已取得借款，伊第3 次至葉子豪家中大約是99年1 月25或26日，因湛玉詠向伊表示葉子豪、楊雅裕等人欲向臺中銀行東勢分行辦理抵押貸款，故伊偕同同分行之經辦林先生前往葉子豪家中，將貸款申請書交給葉子豪及楊雅裕填寫，因楊雅裕忘記攜帶印鑑故返家拿取再行補蓋印章；當時葉子豪坐在伊對面、湛玉詠坐在伊右側、經辦林先生坐在伊左側伊係從葉子豪與湛玉詠聊天內容得知，葉子豪及楊雅裕後來又一同向湛玉詠貸款80萬元或100萬元，該筆後續借款需設定第二順位抵押權，湛玉詠並向伊詢問如系爭土地設定第二順位抵押權是否對銀行評估轉貸有影響等語（卷㈡第79至82頁），可知證人李瑞豐確實直接聽聞湛玉詠與葉子豪聊天提及楊雅裕、葉子豪因後續借款，而需再透過湛玉詠設定系爭第二順位最高限額抵押權，而證人李瑞豐與兩造均無利害關係，應不致偏袒任何一方，故其證詞即屬可採。至於證人葉子豪雖曾證稱其係於辦理第一順位抵押權後才認識證人李瑞豐（卷㈡第64頁），嗣又改口同意證人李瑞豐所述，彼此於第一順位抵押權設定前即相識（卷㈡第81、第83頁），核其證詞已反覆、前後不一，故其於本院所為之證詞，均洵難採信。從而，訴外人楊雅裕及葉子豪既於系爭第一順位最高限額抵押權設定後，陸續透過湛玉詠被告借款230 萬元，且證人李瑞豐又曾直接聽聞湛玉詠與葉子豪聊天提及楊雅裕、葉子豪因後續借款，而需再透過湛玉詠設定系爭第二順位最高限額抵押權，則足見系爭501 、50
2 地號土地所設定之系爭第二順位最高限額抵押權，應係湛玉詠徵得楊雅裕之同意後，方就楊雅裕之祖母即楊陳玉燕所有之501 、502 地號土地為被告所設定，故系爭第二順位最高限額抵押權之設定並無偽造之情形存在。
㈢承上，如附表所示第二順位最高限額抵押權並非被告所偽造
，且後續之借款230 萬元復為楊雅裕與葉子豪共同透過湛玉詠向被告所借貸，已如前述，而系爭230 萬元借款並未預扣利息，且被告復未就系爭230 萬元借款是否有約定利息乙節，提出任何證據以資證明，因此，足見如附表所示第二順位最高限額抵押權所擔保之債權應確定為230 萬元無誤。
三、綜上所述，如附表所示第一順位最高限額抵押權所擔保之債權金額仍有399,600 元尚未清償，且如附表所示第二順位最高限額抵押權亦非係被告所偽造設定，其所擔保之債權金額亦仍尚有230 萬元未清償，因此，原告請求塗銷如附表所示第一及第二順位最高限額抵押權登記，並撤銷本院100 年度司執字第2488號拍賣抵押物強制執行事件所為強制執行程序，即屬無據，為無理由，應予駁回。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經核均與判決結果無影響，爰無庸逐一論述，附此敘明。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 101 年 11 月 29 日
民事庭法 官 王炳人以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 李曉君中 華 民 國 101 年 11 月 29 日附表：
┌──┬────┬───────┬──────┬──────┬────┬────┐│抵押│抵押權人│擔保債權總金額│設定登記日 │ 存續期間 │收件年期│債務人 ││權順│ │/ 種類及範圍 │ │ │、字號 │ ││位 │ │（新臺幣） │ │ │ │ │├──┼────┼───────┼──────┼──────┼────┼────┤│ 1 │黃國寶 │本金最高限額54│98年11月3 日│98年11月3 日│98年銅地│楊陳玉燕││ │ │0萬元/借款、票│ │至99年2 月2 │資字第0 │、楊雅裕││ │ │據、保證 │ │日 │29060 號│、葉子豪│├──┼────┼───────┼──────┼──────┼────┼────┤│ 2 │黃國寶 │本金最高限額27│99年4 月21日│99年4 月21日│99年銅地│楊陳玉燕││ │ │6萬元/借款、票│ │至99年5 月5 │資字第0 │、楊雅裕││ │ │據、保證 │ │日 │10000 號│ │└──┴────┴───────┴──────┴──────┴────┴────┘