臺灣苗栗地方法院民事判決 101年度簡上字第43號上 訴 人 張堂煌訴訟代理人 張績寶律師複 代理人 徐祐偉律師被 上訴人 張福淵訴訟代理人 江錫麒律師
張麗琴律師上列當事人間請求遷讓房屋事件，上訴人對於中華民國101 年6月29日本院苗栗簡易庭101 年度苗簡字第63號第一審判決提起上訴，本院合議庭於101 年11月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：被上訴人為中央飯店之創始人，其於民國56年間購買門牌號碼苗栗縣苗栗市○○路○○○○號房屋（下稱系爭房屋）作為經營中央飯店之用，嗣其於69年間退休後，將中央飯店交由其子即上訴人之父張昭雄經營。張昭雄並於70年間將中央飯店遷至苗栗市○○路○○○ 號經營，系爭房屋則由被上訴人收回，後張昭雄於91年間，以每月租金新臺幣（下同）15,000元向被上訴人承租系爭房屋，將中央飯店遷回系爭房屋經營，詎張昭雄自92年3 月後即未給付租金，被上訴人於97年6 月21日以存證信函催告其給付租金及遷讓系爭房屋，並於100 年間兩度向苗栗市調解委員會聲請調解，均未獲置理，被上訴人乃於101 年5 月9 日以存證信函終止與張昭雄間之租約。現上訴人因經營中央飯店而占用系爭房屋，然被上訴人與張昭雄間之租約既經終止，被上訴人復未同意上訴人占有使用系爭房屋，故上訴人自屬無權占用。爰依民法第767 條規定，請求上訴人自系爭房屋遷出，將系爭房屋騰空後返還予被上訴人等語。並聲明：⑴上訴人應自坐落苗栗縣苗栗市○○○段○○○ ○號即門牌號碼苗栗縣苗栗市○○路○○○○號房屋遷出，並將該房屋騰空交還被上訴人；⑵願供擔保請准宣告假執行。
二、上訴人則於原審辯以：被上訴人於54年間將中央飯店交由上訴人之父張昭雄掌理，張昭雄並將中央飯店遷至系爭房屋經營，被上訴人與張昭雄間就系爭房屋即成立使用借貸關係。嗣張昭雄於78年間將中央飯店交由上訴人經營，被上訴人為求中央飯店之永續經營並代代相傳，當然同意接手經營之張氏子嗣即張昭雄、上訴人繼續使用系爭房屋。且被上訴人自91年1 月起即同意上訴人使用系爭房屋，故兩造自斯時起就系爭房屋已成立使用借貸關係迄今，上訴人占有系爭房屋並非無權占有。又中央飯店在上訴人經營之下持續穩健發展，被上訴人本應為上訴人繼志有成而感欣慰，豈有提起本訴迫使中央飯店歇業之可能？且被上訴人已高齡95歲，自前幾年起，心智狀況即不若以往健全，其形式上雖提起本訴，然難認係基於自己之自由意志所為，故被上訴人應無提起本件訴訟之真意等語。並聲明：⑴被上訴人之訴駁回；⑵如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、本件原審審酌兩造提出之攻擊防禦方法並調查相關證據後，判決命上訴人應自系爭房屋遷出，並將該房屋騰空返還予被上訴人。上訴人不服原審判決，提起上訴，聲明：⑴原判決廢棄；⑵被上訴人於第一審之訴駁回。其上訴意旨略以：
㈠中央飯店係由被上訴人於26年一手創立後，再於54年間由第
二代即被上訴人長子張昭雄掌理店務，並將中央飯店遷至系爭房屋現址。嗣張昭雄再於78年間將中央飯店交由上訴人經營，因此堪認被上訴人為圖永續經營、代代相傳中央飯店之招牌，故同意其後接手經營之張氏子嗣（即張昭雄及上訴人）得繼續使用系爭房屋。倘被上訴人不同意上訴人經營中央飯店，抑或不同意上訴人使用系爭房屋，則何以張昭雄於78年間將中央飯店交由上訴人經營迄至被上訴人於100 年12月15日提出本件起訴前之22年間，從未曾表示過反對之意見？由此觀之，適足證被上訴人同意上訴人經營中央飯店，且同意上訴人無償使用系爭房屋之事實。再者，由被上訴人前於97年6 月21日寄發予張昭雄之存證信函內容（原證9 ），被上訴人已自承其至遲91年1 月起，即與張昭雄、上訴人成立無償使用借貸關係，另由該存證信函所欲終止使用借貸關係之相對人僅有張昭雄而不包括上訴人可知，兩造間確實就系爭房屋仍存有使用借貸關係。既兩造間存有使用借貸關係，則被上訴人豈有可能不同意上訴人使用系爭房屋？㈡退而言之，縱認上訴人無法證明有借用系爭房屋之事實，然
因被上訴人並非系爭房屋之之實際所有權人，其於原審提起本件起訴實無理由。系爭房屋雖於57年1 月4 日以買賣為原因登記被上訴人為所有權人，然實際上之所有權人應為上訴人之父張昭雄。被上訴人將中央飯店交由張昭雄經營管理前，因不諳經營成本損益以致入不敷出，嗣張昭雄於54年間開始掌理店務（被上訴人亦自此不再過問中央飯店之經營），始逐漸有盈餘產生，故中央飯店之盈餘本應歸屬於張昭雄所有。其後，被上訴人於購買系爭房屋時即以中央飯店之盈餘支出購屋款，張昭雄為盡孝道，即同意以被上訴人之名義登記為房屋所有權人，然仍由張昭雄保留對系爭房屋之管理、使用、處分之權能，而為真正所有權人。
四、被上訴人則聲明駁回上訴，除引用原審之陳述外，補陳略以：查上訴人主張系爭房屋為其父親張昭雄所有，被上訴人於原審以所有權人自居提起本訴為無理由一節，從未於第一審提出此項主張，屬新攻擊防禦方法，且無民事訴訟法第447條第1 項各款之事由，有延滯訴訟之情事，應駁回其此項主張。況且，系爭房屋業經臺灣臺北地方法院98年度重訴字第
281 號判決確認為被上訴人所有，此項事實於被上訴人與張昭雄間有爭點效。次按已登記不動產所有人之回復請求權，無民法第125 條消滅時效規定之適用，司法院大法官會議釋字第107 號著有解釋。被上訴人於100 年12月15日提起本件返還房屋訴訟前，縱上訴人曾有占用之事實，但並不表示上訴人因此有權使用，上訴人仍應就其占有使用之正當權源負舉證責任，不能以被上訴人未及行使權利，即可解釋上訴人有權占用。再者，張昭雄於70年間將中央飯店由○○路0000號遷至同路102 號，系爭房屋由被上訴人收回，交由4 子張達滿經營補習班。其後張昭雄於84年間搬離○○路000 號，改至其他地點經營餐廳，名稱不再使用中央飯店。嗣張達滿經營之補習班遷移後，張昭雄則於91年間再向被上訴人承租系爭房屋，經被上訴人同意以每月15,000元出租予張昭雄經營中央飯店。豈料張昭雄自92年間竟拒絕給付租金，經被上訴人催告未果後，乃以存證信函終止租約。故被上訴人既未同意上訴人占有使用系爭房屋，且張昭雄與被上訴人之租賃契約亦經終止，則上訴人自無使用系爭房屋之合法權源。
五、本院之判斷㈠按民事訴訟法第447 條規定：「當事人不得提出新攻擊或防
禦方法。但有下列情形之一者，不在此限：一、因第一審法院違背法令致未能提出者。二、事實發生於第一審法院言詞辯論終結後者。三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者。四、事實於法院已顯著或為其職務上所已知或應依職權調查證據者。五、其他非可歸責於當事人之事由，致未能於第一審提出者。六、如不許其提出顯失公平者。前項但書各款事由，當事人應釋明之。違反前二項之規定者，第二審法院應駁回之。」前開規定係以89年2 月9 日民事訴訟法所修正之續審制，仍無法避免及改正當事人輕忽第一審程序，遲至第二審程序始提出新攻擊防禦方法之情形為由，將該「原則上准許新攻防方法，例外限制」之制度，修正為「原則上限制新攻防方法，例外准許」之「嚴格限制之續審制」或「改良式之續審制」或「接近事後審制」，以充實第一審之事實審功能，及合理分配司法資源，並維護當事人之程序利益（最高法院99年度台上字第947 號判決意旨參照）。
又民事訴訟法第447 條第1 項第6 款所稱之「如不許其提出顯失公平」者，乃係一概括規定，凡當事人忽略法律上、事實上或證據上陳述，對裁判結果具有重大要性者，如法官未能盡其訴訟促進義務，行使闡明權，令當事人為完善之聲明或陳述，致當事人未能適時提出聲明或陳述者，應認屬不許提出顯失公平之情形（最高法院100 年度台上字第716 號判決意旨參照）。經查，本件上訴人於原審並未爭執被上訴人為系爭房屋之所有權人，僅以兩造間有使用借貸關係，上訴人有權占有系爭房屋為辯。故上訴人於上訴理由另主張被上訴人並非系爭房屋之實際所有權人，係上訴人之父張昭雄以借名登記之方式將所有權登記在被上訴人名下，系爭房屋實為張昭雄所有乙節，自非對原攻擊防禦方法為補充，而係一新攻擊防禦方法甚明。上訴人雖釋明：其有民事訴訟法第
447 條第1 項第6 款之事由，因被上訴人與張昭雄為父子，上訴人亦思及兩造為祖孫關係，而未於原審提出此項防禦方法，只料但憑兩造間就系爭房屋之使用借貸關係，即可使原審法院駁回被上訴人之起訴，詎原審為對上訴人不利之判決，故上訴人提起上訴後，僅能再以系爭房屋之實際所有權人係張昭雄為防禦方法；又張昭雄已另行訴請被上訴人就系爭房屋為所有權更名登記，故如不許上訴人提出此項防禦方法，倘張昭雄於另案獲致勝訴判決，將出現非真正所有權人之被上訴人竟可請求上訴人自系爭房屋遷出之顯失公平事項云云。惟查，民事訴訟法第447 條規定係為充實第一審之事實審理功能，以期建立金字塔型訴訟制度，及合理分配司法資源，維護當事人之程序利益，則當事人因違反此規定而遭法院不准其提出新攻擊防禦方法時，必然對當事人之實體上權利義務關係產生影響，但如倒果為因，以當事人之實體權利將受到限制或剝奪而認其顯失公平，即准當事人提出新攻擊防禦方法，上開規範之目的及功能即成為空談。本件依上訴人前揭釋明內容，可知上訴人未於原審提出借名登記之防禦方法，是顧念親情並自恃以原所提之防禦方法即可獲得勝訴判決，自屬上訴人經過深思熟慮後所為之決定，而非忽略法律上、事實上或證據上陳述。且其新提出之新防禦方法與原防禦方法亦無牽連關係，在提出之前，原審法院實無從知悉而得以行使闡明權，是上訴人未於原審提出前開新防禦方法，既屬可歸責於自己之緣故，原審亦無違背闡明權之行使，被上訴人復已對此一新防禦方法提出異議，則上訴人至本院第二審程序提出被上訴人並非系爭房屋之實際所有權人，僅為借名登記之防禦方法，不符合民事訴訟法第447 條第1 項第6 款規定，且無同條項第1 至5 款之事由，自應予駁回，合先敘明。
㈡次查被上訴人於原審起訴時，雖已高齡95歲，然其僅有慢性
缺血性心臟病、本態性高血壓、攝護腺增生等病症，業據其於原審提出101 年4 月13日之診斷證明書附卷可憑（見原審卷第105 頁），堪認被上訴人並無罹患精神疾病而足影響其心智狀態之情事。是上訴人未能舉證證明被上訴人欠缺提起本件訴訟之自由意志，徒空言指摘，自不足取。
㈢被上訴人主張系爭房屋為其所有，其於該處創立經營中央飯
店，嗣中央飯店交由其子張昭雄經營，現系爭房屋則為上訴人所占用並經營中央飯店等情，業據其提出戶籍謄本、系爭房屋暨坐落土地之登記謄本、聯合報剪報等件為證（見原審卷第7-18頁），且為上訴人於原審所不爭執，本院審酌上開書證，認被上訴人之上開主張為真實。
㈣按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，
民法第767 條第1 項前段定有明文。又以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，苟被告對於原告就其物有所有權存在之事實，已無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，被告應就其抗辯有如何權源占有之事實證明之。如不能證明，應認原告之請求為正當（最高法院85年台上字第1120號、72年台上字第2516號判決意旨參照）。本件上訴人於原審並不爭執被上訴人為系爭房屋之所有權人，且其上訴主張系爭房屋為借名登記之防禦方法，業經本院駁回如前，是本件應認系爭房屋之所有權人，為如建物登記謄本所示之被上訴人，而上訴人既辯稱其基於使用借貸關係而有權占有系爭房屋，自應就兩造間成立使用借貸關係之有利事實，負舉證責任。
㈤上訴人雖稱：中央飯店由被上訴人創立後，於54年間由第二
代即張昭雄掌理店務，並將中央飯店遷至系爭房屋現址，嗣張昭雄再於78年間將中央飯店交由上訴人經營，因此堪認被上訴人為圖永續經營、代代相傳中央飯店之招牌，故同意其後接手經營之張氏子嗣（即張昭雄及上訴人）得繼續使用系爭房屋。倘被上訴人不同意上訴人經營中央飯店，或不同意上訴人使用系爭房屋，何以在提出本件起訴前之22年間，從未表示過反對意見云云。然查，一般商號之營業處所本得遷移變更，被上訴人是否同意張昭雄及上訴人使用「中央飯店」之名稱繼續經營餐廳，與被上訴人有無同意其等占有使用系爭房屋，係屬二事，並無必然之關連。上訴人徒憑其與被上訴人為祖孫關係，且其現仍經營中央飯店，即謂被上訴人當然同意其使用系爭房屋，此純屬其個人主觀臆測之詞，不足證明兩造間就系爭房屋已成立使用借貸契約。且按所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沈默，除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示；又對無權占有人之使用未加異議，僅單純沈默而未為制止者，不生任何法律效果，亦非默許同意繼續使用（最高法院29年度上字第762 號判例、83年度台上字第237 號判決意旨可資參照）。是縱使被上訴人於本件起訴前，未曾明確對上訴人請求返還系爭房屋或為反對之表示，然此僅為單純沈默，不能逕認兩造間因此存有使用借貸之合意。
㈥至上訴人辯稱：被上訴人於97年6 月21日寄發予張昭雄之存
證信函（即原證9 ，見原審卷第125-127 頁），已載明「台端（即張昭雄）自91年1 月起占用該棟建物並與張堂煌經營飯店至今。…現本人以此存證信函之送達視為終止（一）項之借貸使用」等語，足認被上訴人已自承與張昭雄、上訴人間成立使用借貸關係；又該存證信函所欲終止使用借貸關係之相對人僅張昭雄，不包括上訴人，故兩造間仍存有使用借貸關係云云。惟查，細閱上開原證9 信函全文，被上訴人於信函中係指摘張昭雄自91年1 月起占用系爭房屋，並與上訴人經營飯店，張昭雄卻未按家規與父母約定償付使用系爭房屋之租金每月15,000元，代作父母安養費用，故通知張昭雄限期遷出系爭房屋，並向其追討自91年1 月使用日起至遷出日止之租金。依前揭信函內容可知，被上訴人係認為張昭雄占有使用系爭房屋，必須給付對價（不論名目為租金或安養費），並未同意張昭雄得無償使用；且就有關上訴人部分，僅提及上訴人當時與張昭雄一同經營飯店之事實，並未表示上訴人有何占用系爭房屋之合法權源，則上訴人僅以信函文末有「借貸使用」之文字，即謂被上訴人自承與張昭雄、上訴人間成立使用借貸關係云云，顯屬曲解被上訴人之真意，無可憑採。是本件上訴人所指之前開信函既無法證明兩造間成立使用借貸關係，上訴人亦未提出其他足資認定兩造間就系爭房屋成立使用借貸之證據，其對於系爭房屋自屬無權占有。則被上訴人本於所有權人之地位，請求上訴人遷出系爭房屋並騰空返還予上訴人，當屬有據。
六、綜上所述，本件原審判決上訴人自系爭房屋遷出，並騰空返還房屋予上訴人，另依職權宣告假執行，並准上訴人供擔保免為假執行，核其判決結果並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，其上訴應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經核與判決結果不生影響，不再一一論述。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1第3 項、第449 條第1 項、第463 條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 12 月 12 日
民事庭審判長法 官 宋國鎮
法 官 潘進順法 官 顏苾涵以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
書記官 黎東成中 華 民 國 101 年 12 月 12 日