臺灣苗栗地方法院民事裁定 101年度續易字第2號請求人 即上 訴 人 江良輝財產管理人 江李寶珠訴訟代理人 江錫麒律師相對人 即被 上訴人 賴錦光上列當事人間本院99年度簡上字第51號確認通行權等事件，請求人於和解成立後，請求繼續審判，本院裁定如下：
主 文請求駁回。
請求費用由請求人負擔。
理 由
一、按和解有無效或得撤銷之原因者，當事人得請求繼續審判，民事訴訟法第380 條第2 項固定有明文，惟得請求繼續審判之當事人及其相對人，應為原和解之當事人及其一般繼受人。又因和解有無效或得撤銷之原因而請求繼續審判，依民事訴訟法第380 條第3 項準用同法第500 條第1 項及第2 項規定，應自和解成立之日起30日之不變期間內為之，如請求繼續審判之理由知悉在後者，該項期間自知悉時起算（最高法院70年台抗字第291 號判例意旨參照）。另請求繼續審判之請求不合法者，法院應以裁定駁回之，民事訴訟法第380 條第3 項準用同法第502 條第1 項亦著有明文。次按對失蹤人提起財產權上之訴訟，固應由失蹤人之財產管理人代為訴訟行為（司法院院解字第3445號解釋、民法第10條及非訟事件法第49條參照），而不得逕以失蹤人為被告並對之為公示送達進行訴訟程序。惟所謂失蹤係指失蹤人離去其最後住所或居所，而陷於生死不明之狀態而言，最高法院亦著有85年度台抗字第328 號裁判意旨可供參酌。
二、本件請求意旨略以：上訴人江良輝於民國92年4 月15日在台北縣中和市○○路○○○ 巷○○弄○ 號失蹤，經其配偶江李寶珠於96年6 月24日向台北縣政府警察局中和分局南勢派出所申報經列為失蹤人，迄今仍無人尋獲江良輝，依家事事件法第
143 條第1 項第1 款之規定，應以江良輝之配偶江李寶珠為其第一順位財產管理人。被上訴人賴錦光於98年3 月26日對上訴人江良輝就坐落苗栗縣○○鄉○○段○○○○○○ ○號土地提起確認通行權之訴訟（同一事件對張桂妹所有坐落同段96之609 地號土地請求確認通行權），經本院99年度苗簡字第
302 號受理在案。上訴人之父張江木香因不諳法律，不知失蹤人江良輝應以其配偶江李寶珠為財產管理人出面委任訴訟代理人，竟於98年5 月22日自行持江良輝之印章委任律師為第一審訴訟代理人，嗣該事件99年9 月7 日判決後，張江木香以江良輝名義提起上訴，經本院99年度簡上字第51號受理在案，張江木香再次自行以江良輝名義委任張江木香及律師為第二審訴訟代理人，嗣兩造於100 年3 月1 日達成訴訟上和解。查張江木香無權於本事件自任為江良輝之訴訟代理人，亦無權委任律師為第一審、第二審之訴訟代理人，是江良輝於本件訴訟第一審、第二審訴訟程序均未經合法代理，本院99年度簡上字第51號於100 年3 月1 日所為之和解程序有無效之原因，為此依民事訴訟法第380 條第2 項、第3 項準用同法第500 條第3 項、第496 條第1 項第5 款規定，請求准予繼續審判等語。
三、經查，請求人主張上訴人江良輝於92年4 月15日在台北縣中和市○○路○○○ 巷○○弄○ 號失蹤，經其配偶江李寶珠於96年
6 月24日向台北縣政府警察局中和分局南勢派出所申報，經台北縣政府警察局中和分局南勢派出所受理失蹤人口案件登記等情，固據請求人提出台北縣政府警察局中和分局南勢派出所受（處）理失蹤人口案件登記表1 紙附卷可稽（詳卷第
7 頁）。惟查，江良輝於96年6 月24日經其配偶申報失蹤請求協尋後，業經苗栗縣警察局苗栗分局公館分駐所警員於98年11月19日巡邏查獲，並依規定撤銷協尋等情，有苗栗縣警察局大湖分局102 年1 月30日函（詳卷第39頁）、新北市政府警察局中和第一分局102 年2 月6 日函（詳卷第41頁）各
1 紙在卷可按。且江良輝之子江昱以其父江良輝自92年4 月15日失蹤為由，向本院聲請選任江昱為江良輝之財產管理人，經本院家事庭法官通知後，證人江李寶珠及相對人江良輝均於101 年12月5 日到庭接受訊問等情，亦據本院依職權調取本院101 年度財管字第7 號選任財產管理人事件卷宗查閱無訛。則依前揭最高法院85年度台抗字第328 號裁判意旨所示，江良輝既於98年11月19日經苗栗縣警察局苗栗分局公館分駐所警員於巡邏時查獲，並依規定撤銷協尋，復於101 年12月5 日親至本院家事法庭接受訊問，即無所謂陷於生死不明之失蹤狀態可言，亦無所謂應由失蹤人之財產管理人代為訴訟行為之可言。是本件上訴人江良輝既難認係失蹤人，則其妻江李寶珠以其依家事事件法第143 條第1 項第1 款之規定為江良輝之財產管理人為由，代上訴人江良輝對本院99年度簡上字第51號確認通行權存在等事件請求繼續審判，於法自有未合，不應准許。
四、依民事訴訟法第380 條第3 項、第502 條第1 項、第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 102 年 3 月 8 日
民事庭審判長法 官 宋國鎮
法 官 吳國聖法 官 王萬金以上正本係照原本作成。
本件不得抗告。
書記官 劉佩蓁中 華 民 國 102 年 3 月 8 日