臺灣苗栗地方法院民事判決 101年度勞訴字第8號原 告 吳其烜訴訟代理人 吳其臺被 告 苗栗縣公館鄉公所法定代理人 彭德台訴訟代理人 陳學豪
劉昌塘周敬恒律師上列當事人間確認僱傭關係存在等事件，本院於民國101 年11月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認原告與被告間之僱傭關係存在。
被告應自民國一百年六月九日起至原告復職之日止，按月給付原告新臺幣貳萬陸仟肆佰元，暨各自次月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；並應於各年度終了後，於當年農曆除夕日之前一日各給付原告新臺幣叁萬玖仟陸佰元，暨各自當年農曆除夕日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
除第二項之給付外，被告應再給付原告新臺幣肆萬貳仟貳佰肆拾元，及自民國一百零一年七月二十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255 條第1 項本文、第2 項分別定有明文。原告起訴時之聲明為：「㈠、確認原告與被告間之僱傭關係存在。㈡、被告應自民國100 年6 月9 日起至原告復職之日止，按月給付原告原有工資新臺幣（下同）26,
400 元，暨各自次月1 日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。如遇有跨年度時，並按年給付原告相當1.5 個月工資之年終獎金39,600元，暨自次月1 日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。㈢、被告應給付原告訴訟前已到期及訴訟期間勞工保險老年給付之年資差額損害，即按被告未替原告加入勞工保險月數，每滿1 年給付原告相當2 個月勞保薪資之老年給付損害52800 元，年資未滿1 年部份依月數按比例計算，未滿30日者以1 個月計算，及自起訴狀繕本送達之翌日至清償日止按年息百分之5 計算之利息。㈣、被告應給付原告訴訟前已到期及訴訟期間之勞工退休金提繳費用損害，即按被告未替原告提繳勞工退休金費用月數，每月給付原告1584元暨各自次月1 日起至清償日止按年息百分之
5 計算之利息。」；嗣原告於101 年4 月19日具狀追加「被告應給付原告97年1 月1 日以前未休之特別休假日數工資42,240元，及自擴張之訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。」之聲明，被告對此追加並無異議，而為本案之言詞辯論，揆諸首開規定，應予准許。其後，原告復於於本件言詞辯論時撤回前述：「㈢、被告應給付原告訴訟前已到期及訴訟期間勞工保險老年給付之年資差額損害，即按被告未替原告加入勞工保險月數，每滿1 年給付原告相當2 個月勞保薪資之老年給付損害52800 元，年資未滿1 年部份依月數按比例計算，未滿30日者以1 個月計算，及自起訴狀繕本送達之翌日至清償日止按年息百分之5 計算之利息。㈣、被告應給付原告訴訟前已到期及訴訟期間之勞工退休金提繳費用損害，即按被告未替原告提繳勞工退休金費用月數，每月給付原告1584元暨各自次月1 日起至清償日止按年息百分之5 計算之利息。」之訴，經被告表示同意
(參見本院卷第161 頁) ，則此部分之訴訟繫屬，已經消滅，本件原告之訴須待本院裁判者，係如後述原告訴之聲明所示。
二、次按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，有最高法院52年臺上字第1240號判例要旨可參。經查，原告主張兩造間僱傭關係存在，為被告所否認，兩造就僱傭關係是否存在有爭執，致原告法律上地位有不安之狀態，得以本件確認判決將之除去，是本件應有確認利益，原告提起本件確認之訴，依法即無不合。
貳、實體方面：
一、原告主張：
㈠、原告自91年1 月2 日起受僱於被告擔任臨時清潔員，負責維護公園環境，原告於受僱期間並無任何業務過失，亦未違反相關工作規定，整體表現良好，然被告卻於99年3 月1 日以定期契約工作期滿為由，終止勞動契約，原告為此提起確認僱傭關係存在訴訟，經本院99年度勞訴字第11號判決確認僱傭關係存在並確定在案，被告始於100 年4 月6 日以書函通知原告復職，原告遂於100 年4 月8 日返回被告公所報到，詎被告竟又於100 年4 月28日以書函通知原告略稱：自100年6 月1 日以業務性質變更，有減少勞工之必要，又無其他適當工作可供安置時，終止勞動契約，並命原告辦理離職手續，並開具離職證明書等情。原告為保障權益，遂於100 年
6 月9 日以存證信函通知被告略稱：主張兩造間僱傭關係仍然存續，被告依法應回復原告原有之工作及薪資等語。惟被告於同年6 月27日回覆原告略稱：原告經管之工作大部分已回歸清潔隊隊員負責，且公廁亦有縣府補助經費委派專人清掃，建設課依業務需求將預算調整計畫改僱具有鐵工經驗及專長人員，爰依勞動基準法第11條第4 款規定終止兩造間勞動契約並資遣原告等語。
㈡、將兩造間98、99年之契約內容對照，可知前後契約內容並未變動，均由原告1 人負責維護苗栗縣公館鄉全鄉所有公園環境整理及清掃公廁，且依本院99年度勞訴字第11號確定判決之見解，及被告100 年6 月27日之函覆說明，公園維護工作及公廁清掃工作只是換一批人維護，業務性質並無變更之情形；何況公廁清掃工作並不會因苗栗縣政府協助清掃而改變其業務性質；被告提出業務單位建設課之內部簽核文件，尚不足以證明有業務性質變更之實。又被告於99年3 月1 日非法解雇原告後，被告即進用訴外人彭國和負責原告經管之工作，直至100 年4 月8 日原告復職。嗣被告於100 年6 月1日再次非法解雇原告，讓彭國和繼續任職，難謂有減少勞工之必要。況被告實際上並無減少勞工之必要，反而需要更多人力，並自98年起陸續利用行政院補助之促進就業計畫，及於100 年向行政院勞工委員會提出18位短期人力計畫需求，以增加勞動人力從事公園綠美化及清潔維護之工作，可見工作量並未減少，仍須人力負責處理，故無減少勞工之必要。且上開短期人力計畫需求之工作性質均與原告工作性質相近，原告隨時皆可就職。被告於解雇原告前，並未詢問原告是否願意接受再訓練，或考慮將原告安插職務或轉換工作，甚至於向行政院勞委會提出18位短期人力計畫，均未優先考量原告轉職之可能，即逕行解雇原告。被告僅以無轉換專長培訓預算費用即免除雇主之義務，其目的顯係將原告解雇，改進用其屬意之人，顯未善盡雇主對於勞工之保護。被告尚可採取工作調整或協調減薪等方式，而非直接採取解雇原告之方式。被告此舉顯非最後、無法迴避之不得已手段，違反信賴原則，且不符勞動基準法第11條之「解雇最後手段性原則」。原告身心健全且做事認真負責，無不能安置其他適當職務之情形。
㈢、原告自100 年4 月8 日復職開始，多次向被告表示不同意資遣，且被告亦未為合意終止勞動契約之要約，故兩造間並無互相表示意思一致之情形。而被告辯稱：原告於接獲被告書函時未為任何異議，且於100 年5 月間每星期均請謀職假，並以此臆測兩造係合意終止勞動契約乃嚴重誤解。蓋謀職假為雇主欲資遣勞工之法定義務，無論雇主是否合法終止契約，均須遵守該項義務。則勞工在預告期間內請謀職假為勞動基準法保障之權利，非謂請謀職假即有同意資遣之意思。勞工請求雇主給付資遣費或雇主給付資遣費，均係出於雇主之資遣行為，自不得曲解為勞工表示同意終止勞動契約，且資遣費匯入原告帳戶為被告單方行為，原告並不受領，是被告以業經給付資遣費，且資遣費已匯入原告帳戶等情，辯稱原告已自認合意終止勞動契約，顯屬無據。另被告辯稱兩造數次聯繫討論資遣費之事亦與事實不符。再者，被告出具之離職證明書離職原因亦勾選非自願離職及依勞動基準法第11條第4 款規定等情，亦可證明雙方非合意終止契約。從而，兩造間並無終止勞動契約之合意，被告以兩造合意終止勞動契約為由終止契約，並不合法。
㈣、據此，依原告工作之實際內容，應自91年1 月2 日契約開始即適用勞動基準法。兩造間勞動契約屬不定期契約，原告並無勞動基準法第11、12條雇主之法定解雇事由之情形，被告卻單方面依勞動基準法第11條第4 款規定，以業務性質變更，有減少勞工之必要，又無其他適當工作可供安置時為由，終止勞動契約，顯非合法之舉。原告除以存證信函主張權益外，亦經苗栗縣勞資關係協會調解，足證原告已多次向被告傳達願意返回工作之意願。被告應自100 年6 月9 日起負遲延責任，且被告於受領遲延後，須再表示受領之意，或為受領給付作必要之協力，催告債務人給付時，其受領遲延之狀態始得認為終了，於此之前，原告無須補服勞務，自得請求報酬。再者，依本院99年度勞訴字第11號判決確定兩造間僱傭關係於97年1 月1 日之前適用勞動基準法，而原告於97年
1 月1 日之前累計共48日之特別休假未請休。原告依勞動基準法第10條、第38條及勞動基準法施行細則第24條第3 款等規定，得向被告請求給付未休之特別休假日數工資42,240元及利息，並求為判決如原告訴之聲明。
㈤、聲明：
１、確認原告與被告間之僱傭關係存在。
２、被告應自100 年6 月9 日起至原告復職之日止，按月給付原告原有工資26,400元，暨各自次月1 日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。如遇有跨年度時，並按年給付原告相當1.5 個月工資之年終獎金39,600元，暨自次月1 日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。
３、被告應給付原告97年1 月1 日以前未休之特別休假日數工資42,240元，及自擴張之訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。
４、訴訟費用由被告負擔。
二、被告則以：
㈠、原告自91年1 月2 日起受僱於被告，於被告所屬建設課擔任臨時人員，惟兩造當時之所以成立僱傭關係，係因原告與當時任職於被告之訴外人甲○○、賴碧美，共同向被告當時鄉長徐志榮關說請託，原告等人已違反公務人員服務法及公職人員利益衝突迴避法等相關規定；況原告均住於苗栗縣銅鑼鄉，亦非被告之鄉民。原告實際上負責之工作內容主要為公園環境整理及公廁清掃，兩造間勞動契約原則上每1 年簽1次，期間為1年 ；又原告薪資於91至97年間，均係以實際工作日數並按日薪計算，於98年起每月薪資為26,400元，並以被告所屬建設課公園管理業務費支付。兩造間於99年2 月28日終止勞動契約關係，前經本院99年度勞訴字第11號確認僱傭關係存在等事件民事判決確定後，被告於100 年4 月6 日以書函通知原告自即日起復職上班，原告亦於100 年4 月8日回復工作。嗣被告所屬建設課於100 年4 月11日以簽呈表示：為配合業務需要，調整公園管理項下臨時人員打掃公園公廁、草坪花木修剪、雜草清除等工資及保險計畫之預算等語，經層轉被告之主任秘書及鄉長核可。嗣於100 年4 月18日被告所屬建設課課長郭曉樺等人與原告進行訪談，並告知原告上開事項，並就原告是否具有電焊、焊接、鋼鐵拆除及施作鐵工相關工作之專長等事宜進行確認，復經原告確認其並無該項專長後，又再告知原告若無上述專長，且無其他適當工作可安排，被告始於100 年4 月28日以書函預告被告，依勞動基準法第11條第4 款規定，自101 年6 月1 日起終止兩造間勞動契約。再者，原告於收悉被告上開預告終止勞動契約之書函時，除已與被告合意終止勞動契約，其於100 年
5 月間每星期均請謀職假二日外出另謀工作，且於100 年6月1 日原告經資遣而離職時，其乃向被告申請開立離職證明書，被告開立並載明離職原因為勞動基準法第11條第4 款之離職證明書給原告收執，且原告亦數次與被告所屬計算本件資遣費金額之人員聯繫討論，並經其確認資遣費之金額後，始於100 年6 月17日將本件資遣費金額177,100 元匯款至原告帳戶。詎原告竟於100 年6 月9 日以存證信函主張被告終止本件勞動契約不合法，及兩造間僱傭關係仍然存在等語。
㈡、被告所屬建設課因業務需要，急需具有鐵工、電工專長人員，礙於年度無編列僱用此項專才預算人員，且公廁、公園環境清潔等大部分工作已委由清潔隊派人整理，因此將建設課「公園管理─業務費」預算調整計畫改僱具有鐵工經驗之專長人員，則屬預算編列之變更，而屬業務性質變更，及推動業務需求上技術、手段、方式有所變更，致被告機關人力結構、業務之實施發生改變，自屬業務性質變更之範疇。原告實際上所負責之工作內容主要為公園環境整理及公廁清掃，並無具有鐵工、電工專長。被告所屬建設課因業務性質變更，需要調整用人計畫，將支付原告薪資預算調整並變更為改僱具鐵工專長人員，且被告現僱用人員若未具有該項專才，被告因無第二專長培訓費用及其他預算僱用人員，始解僱並資遣原告。訴外人彭國和因具有鐵工、電工專長，且能勝任該項工作，故被告未解僱彭國和仍予僱用，是有減少勞工之必要。又被告設置之公園及公廁雖未廢止，惟原告公園環境整理及公廁清掃之工作，概由被告所清潔隊、訴外人潘麗美負責辦理辦理，接替取代原告之工作內容；何況，自96年至
100 年間被告所屬清潔隊員人數均為32人，並無增加進用人員，且自原告離職以後，原其所負責公園環境清理之工作部分由被告所屬清潔隊承受並負責辦理，清潔隊為處理公園環境清理工作，亦因此增加清潔隊之工作內容與工作量，是有減少勞工之必要。原告所提苗栗縣政府關於多元就業開發方案之函文，該方案之短期性、臨時性工作，係經行政院勞工委員會以專案核定後專款核撥予苗栗縣政府，再由苗栗縣政府核撥予被告，與原告薪資所需經費均由被告所屬建設課之公園與路燈管理科目項下業務費支付，且被告所屬建設課因業務費預算調整並變更為改僱具鐵工專長人員間，實有不同，自不得兩相混淆；甚且，不能因有多元就業開發方案實施，即率爾推認被告並無減少勞工之需要。被告既無能力亦無經費訓練或培養所屬人員具有第二專長。被告所屬清潔隊隊員人數自96年至100 年間均為32人，於101 年間因被告購置清潔車輛及路燈高空作業車輛而需進用操作駕駛人員3 人。
原告原負責之工作內容或與被告所屬清潔隊人員之部分工作內容較為接近，然此二者間於各方面均有顯著不同，尤其清潔隊人員薪資之預算經費為人事費用，乃一般機關之基本支出，與原告在被告所屬建設課擔任臨時人員，其薪資由公園與路燈管理科目項下業務費支付，自屬有別；甚且，清潔隊員與原告在被告所屬建設課擔任臨時人員，於有無適用或比照公務人員法令、身分、薪資及福利權益之各方面，更有明顯差異。故兩造間勞動契約固視為不定期之契約，而有勞基動基準法之適用，惟被告應遵守相關法令、身分、預算經費、薪資福利結構等等不同規範，是被告實不可能亦無期待可能將原告予以調派、安排或轉職到被告所屬清潔隊工作。此外，被告若將原告原工作安插轉職至多元就業開發方案短期工作中為特定工作，則原告之薪資及勞動契約將會無保障可言，原告自不可能願意接受。又新進清潔隊員黃俊憲、賴勤忠、邱斐正、劉智崴與吳文鎮等5 人在清潔隊所分派與擔任工作內容雖主要為清潔車隨車人員，但伊等得隨時支援協助操作駕駛各種作業車輛，且伊等接替較為年長隊員之工作，較為年長隊員則彈性調整至工作危險性較低之機動人員，從事危險性較低工作如有關處理資源回收、抓野狗、修剪路樹花木澆花、清掃道路、整理全鄉重要景點環境、協助綠美化等等多項工作，及原告於離職以後由被告所屬清潔隊所增加該項公園環境清理工作。以原告的年紀與能力可能不適任清潔隊隊員工作，且原告前於被告任職工作之項目與清潔隊隊員之工作有所差距。是以，足見被告確因所屬建設課之業務性質變更而有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置原告，始依勞動基準法第11條第4 款規定終止本件勞動契約，且被告既已依勞動基準法第16條第1 項第3 款規定於30日前預告通知原告終止兩造勞動契約關係，已如前述，故原告以被告終止勞動契約不合法為由，而請求確認僱傭關係存在等一節，實無理由，應予駁回。
㈢、退步言之，被告主張依勞動基準法第11條第4 款終止兩造勞動契約，若不符合該規定，則原告與被告亦已合意約定於10
0 年6 月1 日終止本件勞動契約。經查，被告於100 年4 月28日以書函預告於101 年6 月1 日終止兩造之勞動契約。原告於收悉該函時，於100 年5 月間每星期均請謀職假二日外出另謀工作，均無提出任何異議；且於100 年6 月1 日原告經資遣而離職時，其乃向被告申請開立離職證明書，被告開立並載明離職原因為勞動基準法第11條第4 款之離職證明書給原告收執，且於100 年6 月7 日前被告所屬人員在計算並準備所應給付原告本件資遣費部分金額多寡時，亦與原告數次聯繫討論並經其確認資遣費部分之確切金額後，才於100年6 月17日將資遣費177,100 元匯款至原告帳戶，足見原告已與被告確曾合意以資遣方式於100 年6 月1 日終止本件勞動契約。況自99年1 月1 日迄今，原告實際上均未再負責公廁清掃之工作，且此部分工作早已由訴外人潘麗美接替負責該項工作，而原告於100 年5 月31日經資遣離職後，其所負責公園環境清理之工作部分，係由被告所屬清潔隊辦理負責該項工作。訴外人潘麗美係於98年間為苗栗縣政府所雇用，於99年1 月才至被告公廁工作，並受清潔隊之管理，目前仍在職，契約係1 年1 聘，薪資係由苗栗縣政府直接發給受僱人潘麗美。被告並無使用苗栗縣政府補助經費清理公廁，公廁部分由苗栗縣政府僱傭人員，派員清掃。
㈣、聲明：
１、原告之訴駁回。
２、訴訟費用由原告負擔。
３、若受不利判決，被告願供擔保，請宣告准予免為假執行。
三、本件兩造所不爭執之事項：
㈠、原告自91年1 月2 日起受僱於被告，擔任臨時清潔員( 參見本院卷第32頁) 。
㈡、兩造前曾於本院99年度勞訴字第11號案件爭訟，該案業已判決確定( 參見本院卷第32頁) 。
㈢、原告於受僱於被告期間，係隸屬於建設課( 參見本院卷第32頁) 。
㈣、原告薪資來源為被告公所建設課公園管理的業務費項下臨時人員酬金，與其他員工之薪資來源為人事費，並不相同( 參見本院卷第161 頁) 。
㈤、被告公所建設課公園管理的業務費項下臨時人員酬金，於原告離職後，仍繼續編列( 參見本院卷第161 頁) 。
㈥、兩造於僱傭關係存續中應適用勞動基準法( 參見本院卷第16
1 頁) 。
㈦、如被告解聘原告不合法，則原告訴之聲明第2 項為有理由(參見本院卷第161 頁至第162 頁) 。
㈧、被告係以資遣之方式，終止兩造之勞動關係，被告並將資遣費匯入原告之前之薪資轉帳帳戶( 參見本院卷第162 頁) 。
㈨、被告曾詢問過原告是否有鐵工、電工方面專長。（但原告主張被告未詢問原告是否願意從事鐵工、電工之職務及是否願意接受再訓練，參見本院卷第162 頁) ）。
㈩、原告於被告處任職時，所擔任的工作為在被告公有廁所、公園從事清潔工作。原告離職後，其原有在公園所從事之業務由被告清潔隊承受，公廁之部分，由苗栗縣政府補助經費，派員清掃( 參見本院卷第168 頁不爭執事項及第239 頁第18行至第19行之被告陳述意旨) 。
、原告最後任職被告處之每月薪資為26,400元( 參見本院卷第
239 頁) 。
、被告清潔隊初任人員每月本薪約為31,000元，連同獎金為36754元( 參見本院卷第239 頁) 。
、原告乙○○並無考績獎金，清潔隊隊員則有考績獎金( 參見本院卷第239 頁) 。
、清潔隊於領取年終獎金及考績獎金時，其獎金內涵，並不包含每月領取之清潔獎金( 參見本院卷第239 頁) 。
、兩造所提出之書證形式上均屬真正( 參見本院卷第239 頁)。
四、本院之判斷：
㈠、關於兩造間僱傭關係之成立是否適法部分：本院前於100 年3 月7 日以99年度勞訴字第11號判決確認原告與被告間之僱傭關係存在，被告於100 年3 月11日收受判決，該判決並於100 年4 月7 日確定，經本院調取本院99年度勞訴字第11號民事卷宗後核明無訛，被告所陳原告以不適法方法成立僱傭關係一節，係上開民事判決言詞辯論終結前所得主張之事由，茲上開民事判決既已確定，並確認兩造間僱傭關係存在，被告應不得再以兩造間僱傭關係之成立涉有不適法之事由而再爭執。
㈡、關於被告以一方之意思表示終止兩造勞動契約是否適法部分：
１、本件被告係以「業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置時。」之事由，依勞動基準法第11條第第4款約止兩造勞動契約。按「雇主依勞基法第11條第4 款關於『業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置時』之規定，預告勞工終止勞動契約，因該款所謂『業務性質變更』，除重在雇主對於全部或一部分之部門原有業務種類（質）之變動外，最主要尚涉及組織經營結構之調整，舉凡業務項目、產品或技術之變更、組織民營化、法令適用、機關監督、經營決策、預算編列等變更均屬之，故解釋該款末句所稱之『無適當工作可供安置時』，為保障勞工之基本勞動權，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，防止雇主以法人之法律上型態，規避不當解僱行為之法規範，杜絕雇主解僱權濫用之流弊，自可將與『原雇主』法人有『實體同一性』之他法人，亦無適當工作可供安置之情形併予考慮在內，即『原雇主』法人與另成立之他法人，縱在法律上之型態，名義上之主體形式未盡相同，但該他法人之財務管理、資金運用、營運方針、人事管理暨薪資給付等項，如為『原雇主』法人所操控，該他法人之人格已『形骸化』而無自主權，並有適當工作可供安置勞工，二法人間之構成關係顯具有『實體同一性』者，均應包括在內，始不失該條款規範之真諦，庶幾與誠信原則無悖。」最高法院98年度臺上字第65
2 號民事裁判意旨，可資參照( 最高法院民事裁判書彙編第58期453-459 頁。) 故勞動基準法第11條第4 款之適用，係就雇主整體之各部門，包含其實體上同一性之關係法人，所有之業務及職務需求，加以綜合觀察，而非僅以雇主之各別內部單位或事業分支為各別觀察，如雇主某內部單位或事業分支之業務縱有變更，致特定職務需求消失，但該特定職務所屬之業務移撥至雇主其他內部單位或事業分支，而其他內部單位或事業分支尚有職缺可安置者，仍應先安置原在該特定職務之勞工。
２、本件原告係與被告成立勞動契約，至原告服務之被告公所建設課僅為被告之內部單位，參照上開說明，被告是否有勞動基準法第11條第4 款所定之情形，自不能以被告公所建設課單一內部單位之情況為準據，而應以被告公所全部各單位之整體情形作為是否得適法終止勞動契約之標準。原告於被告處任職時，所擔任的工作為在被告公有廁所、公園從事清潔工作。原告離職後，其原有在公園所從事之業務由被告清潔隊承受，公廁之部分，由苗栗縣政府補助經費，派員清掃(參見本院卷第168 頁不爭執事項及第239 頁第18 行 至第19行之被告陳述意旨) ，已如本件兩造所不爭執之事項編號㈩所示。則原告若能勝任被告清潔隊之公園清潔工作，且被告清潔隊內亦有職缺可安置時，被告應無依勞動基準法第11條第4 款規定終止兩造勞動契約之正當理由。
３、而被告公所公園之清潔業務，於原告離職後，經被告公所派員處理承受原告該部分業務( 即公園清潔業務) 之結果，以整體平均而言，每周需1 人以3 個工作日完成等情，業據證人即被告公所清潔隊長丙○○於本件言詞辯論時證述在卷(參見本院卷第235 頁至第236 頁) 。以每周5 日上班日而論，被告公所清潔隊承受該所建設課之公園之清潔業務後，原應至少有5 分之3 個人力需求。惟被告公所清潔隊員邱錦坤早即於99年10月19日提出申請書表示擬自100 年4 月1 日申請退休，復經被告鄉長於99年10月21日批示准予退休，同時批示所留職缺由訴外人吳俊焜遞補，嗣被告公所即於100 年
3 月11日以公鄉人字第3150號函核定邱錦坤自請退休生效，再於100 年4 月1 日與訴外人吳俊焜成立勞動契約，僱用訴外人吳俊焜為被告公所清潔隊員，有卷附申請書影本、被告公所上開函稿影本及被告公所與訴外人吳俊焜成立勞動契約書影本各1 件附卷可稽( 參見本院卷第218 頁至第221 頁)。由此可見，與原告原來工作內容相類之被告公所之清潔隊業務，縱未考量原告原有公園清潔業務移撥由被告清潔隊承受之事項，自100 年4 月1 日起，即已另有新增1 名清潔隊員之人力需求。更何況，被告公所自任用訴外人吳俊焜為清潔隊員後，於101 年3 月1 日尚進用黃俊憲、邱斐正、劉智崴、吳文鎮為清潔隊員，復於101 年4 月12日進用賴勤忠為清潔隊員，有被告提出之被證20號「苗栗縣公館鄉公所100-
101 年新進及離職清潔隊員資料表」在卷可參( 參見本院卷第217 頁) ，可見被告公所清潔隊之人力需求，於被告終止兩造勞動契約後，有所成長。又依被告公所建設課100 年4月11日簽呈第2 項所載：「礙於100 年度無編列僱用本項專才預算人員，目前公廁、公園環境清潔等大部份工作已委由清潔隊派人整理，．．．．」等語( 參見本院卷第101 頁)觀之，原告前所從事之公廁、公園環境清潔務業務，事實上早即移撥由被告公所清潔隊承受。而自本院於100 年3 月7日以99年度勞訴字第11號判決確認原告與被告間之僱傭關係存在後，被告於100 年3 月11日收受判決，其既未上訴，自應考慮原告行將復職之職務配置，此時，適逢被告公所清潔隊員邱錦坤自請退休生效，且日後被告公所清潔隊員仍有新增人力需求，則將原告安置在被告公所清潔隊，並擔任臨時清潔員，應屬可加以考量之事項。
４、再查遞補上開邱錦坤清潔隊員職缺之訴外人吳俊焜，其在被告公所清潔隊所配置之職務，依被告提出之被證19號「苗栗縣公館鄉公所現有清潔隊員工作分配情形表」( 參見本院卷第216 頁反面) 所載，為「大清潔車跟車人員」，此並非須有駕駛專長始能勝任之工作，當無以原告未具特殊專長為由拒卻原告擔任此一職務之理。另自上開「苗栗縣公館鄉公所現有清潔隊員工作分配情形表」( 參見本院卷第216 頁正反面) 載明之人員出生年月日觀之，被告公所清潔隊所配置之「小清潔車跟車人員」、「大清潔車跟車人員」，其中曾仁傑為00年0 月00日出生，江宥蒼為00年0 月00日出生，謝金潤為00年0 月00日出生，吳俊焜為00年0 月00日出生，而本件原告則係00年0 月00日出生，有其離職證明書影本1 件在卷為憑( 參見本院卷第109 頁) ，其較曾仁傑、江宥蒼年輕
4 歲以上，較謝金潤僅年長未滿1 歲，較吳俊焜亦僅年長未滿3 歲，至於其他非駕駛之機動人員，較原告年長者，更有張世禮、劉國騰、林昌榮、曾俊亮、孫達明等人較年長，顯見原告並於過於年長之情形，亦無法以形式上之年齡作為認定原告無法勝任被告公所清潔隊業務之理由。而被告終止兩造勞動契約後，原告前所從事之業務，其中公園清潔部分由被告公所清潔隊以至少5 分之3 個清潔隊員之勞務成本承受，已如前述，對照被告清潔隊初任人員每月本薪約為31,000元，如本件兩造所不爭執之事項編號所示( 參見本院卷第
239 頁) 等情，此部分之勞務成本每月為18600 元以上；而其中公廁清潔之部分，由苗栗縣政府補助經費，派員清掃，復如本件兩造所不爭執之事項編號㈩所示( 參見本院卷第16
8 頁不爭執事項及第239 頁第18行至第19行之被告陳述意旨) ，此部分參照被告提出之「苗栗縣政府以工代賑人員扶助契約」書所載，所給付之工資為每小時103 元，每日不得逾
8 小時，每月不得逾23日，茲再對照實際從事此項業務之潘麗美出勤資料( 參見本院卷第210 頁至第215 頁) ，依此契約提供勞務者，每月所得亦18000 元左右，綜合兩者以觀，原告之前為被告所從事公園、公廁清潔業務之實際勞務價值，如由原告以外之他人擔任該職缺，每月可達36000 元以上，然原告最後任職被告處之每月薪資為26,400元( 參見本院卷第239 頁) ，如本件兩造所不爭執之事項編號所示，足見原告受僱於被告時，僅領取每月26,400元之薪資，而實際卻可提供每月可達36000 元以上之實際勞務價值，由此可證原告應勝任被告公所清潔隊員業務範圍內之職務。
５、基於以上所述，被告並無減少其所屬清潔人員之必要，原告亦得安置在被告公所清潔隊內，被告以「業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置時。」之事由，依勞動基準法第11條第第4 款約止兩造勞動契約，核非有據，其終止之意思表示應不生終止兩造勞動契約之效力。
㈢、關於原告是否與被告合意終止兩造勞動契約部分：被告公所於100 年04月28日以公鄉人字第0000000000號函通知原告表示：預告該公所與原告之勞動契約自100 年6 月1日起終止之主旨時，被告並於該函文說明欄第3 項敘明：「今端於接獲本預告通知後，自I0O 年5 月1 日起，為另謀工作得於工作時間請假外出，請假時數，每星期不得超過二日之工作時間，請假期間之工資照給。」等語，有上開函文在卷可按( 參見本院卷第52頁) ，則原告即使有相關之請假，或與被告人員會算資遣費金額若干，或請領離職證明書等行為，亦係因應被告事實上終止兩造勞動契約後，基於原告日後生計考量，並於被告容許之情形下所採取之舉措，此項基於維持生計之舉措，依照民法487 條所定：「僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬。但受僱人．．．．，或轉向他處服勞務所取得．．．．之利益，僱用人得由報酬額內扣除之。」之規定，尚容許受僱人於僱傭契約繼續存續下取得另一僱傭契約報酬之意旨以觀，顯係適法維護生存權之行為，並不足為默示終止勞動契約之事證，自難謂原告此舉係與被告合意終止勞動契約，此由原告於
100 年6 月9 日以存證信函表示被告上開終止勞動契約之意思表示不合法等情，益足證明，核被告抗辯兩造業已合意終止勞動契約等語，並不足採。
㈣、關於兩造僱傭關係是否存在及原告得否按月向被告請領月薪部分：
被告終止兩造勞動契約之意思表示既不生效力，且兩造亦未合意終止勞動契約，已如前述，則兩造之僱傭關係依然存續，則原告本於兩造勞動契約所生之之法律關係，聲明請求「確認原告與被告間之僱傭關係存在。」及「被告應自100 年
6 月9 日起至原告復職之日止，按月給付原告26,400元，暨各自次月1 日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。
」，係屬正當，應予准許。
㈤、關於原告得否請求被告給付年終獎金部分：
１、按「有關工友年終工作獎金之性質一節，查勞動基準法第
2 條第 3 款規定略以：「工資：謂勞工因工作而獲得之報酬；包括工資…及其他任何名義之經常性給與均屬之」。同法施行細則第10條規定：「本法第2 條第3 款所稱之其他任何名義之經常性給與係指左列各款以外之給與。…二、獎金：指年終獎金…」。復查軍公教人員年終工作獎金，係為激勵年終仍在職之軍公教人員（含技警工友，以下同）之工作士氣，安定軍公教人員生活，並因應農曆春節之需要，爰分年訂定年終工作獎金之發給規定發給之。該項獎金之發給自61年起迄今雖未中斷，惟係配合政府年度財政狀況辦理，性質上並非每年固定應付之給與，而係勉勵性質之非法定給與，非屬勞務對價性質之工資。」，固經行政院人事行政局於97年04月28日以局企字第0000000000號函釋在案( 參照高雄市政府公報97年夏字第12期32頁) 。惟兩造所訂之「苗栗縣公館鄉公所臨時人員勞動契約」第11條有關原告福利部分已載明：「乙方在本契約有效期間，享受甲方提供之各項福利設施及規定，於年終時如無重大過失，其年終工作獎金得比照公務人員年終工作獎金發給注意事項相關規定辦理。」之約款( 參見本院99年度勞訴字第11號卷第29頁至第32頁)，則被告並無採取與其他員工相異之年終獎金給付方式，以對待原告之理由，是原告於勞動契約存續期間，自得請求被告於年度終了時，給付已終了年度之1.5 個月月薪年終獎金。
２、然年終獎金之發放日期，於政府單位，通常係擇定國曆之次年，於次年農曆春節前發放，並非於當年國曆12月31日發放，考量政府機關於次年農曆春節之前一日即當年農曆之除夕日亦係放假，核年終獎金之發放日期至遲應為除夕日之前一日，始能因應農曆春節之需要等情，本院因此認為被告縱未清償原告年終獎金，亦係當年之農曆除夕日起，始負遲延責任，較合事理。
３、從而，原告本於勞動契約所生之法律關係，請求被告給付「如遇有跨年度時，並按年給付原告相當1.5 個月工資之年終獎金39,600元，暨自次月1 日起至清償日止，按年息百分之
5 計算之利息。」，其中「並於各年度終了後當年農曆除夕日之前一日各給付原告39600 元，暨各自當年農曆除夕日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息」，核屬正當，應予准許，逾此範圍，係無理由，應予駁回。此部分，因涉及有關遲延責任法律規定之適用，雖兩造就「如被告解聘原告不合法，則原告訴之聲明第2 項為有理由」( 參見本院卷第
161 頁至第162 頁) 一節，並不爭執，本院仍得職權適用法律，併予敘明。
㈥、關於原告請求特別休假日數工資42,240元部分：
１、此部分請求，核原告係以勞動基準法第38條所定：「勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依左列規定給予特別休假：一、一年以上三年未滿者七日。二、三年以上五年未滿者十日。三、五年以上十年未滿者十四日。四、十年以上者，每一年加給一日，加至三十日為止。」、同法第39條所定：「第三十六條所定之例假、第三十七條所定之休假及第三十八條所定之特別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。因季節性關係有趕工必要，經勞工或工會同意照常工作者，亦同。」之規定，為其依據。
２、按勞委會於86年9 月1 日以86台勞動一字第037288號函公告指定公務機構技工、駕駛人、工友及公務機構清潔隊員，自87年7 月1 日起適用勞動基準法；該會復於87年1 月5 日以86台勞動一字第56414 號函釋關於公務機構僱用之臨時工，是否適用勞動基準法疑義，認凡於公務機構擔任技工、駕駛人、工友及清潔隊員，均應依該法規定辦理。至於按日計酬臨時僱用人員，如其所從事之工作與上開人員工作相同，即屬上開該等人員之範圍，應適用勞動基準法；此有勞委會上開二函附卷可稽。而依人事行政局87年9 月16日87局企字第022250號書函就事務管理規則第328 條工友釋疑，認就現行實務而言，事務管理規則所稱之工友，係指受僱於政府機關、學校、從事電工、木工、油匠、信差、花匠、雜役等提供事務性、勞務性之人員，此亦有該局書函附卷可憑（卷第11頁）。準此，如公務機構僱用之臨時人員，其所從事之工作與技工、工友、駕駛或清潔隊員工作相同者，即應自87年7月1 日起適用勞動基準法。經 查，原告自91年1 月2 日起至99年2 月28日止，先後多次與被告簽訂為期1 年或2 個月之勞動契約，原告從事之工作為公園廁環境衛生管理及其他上級交辦事項，為兩造所不爭執，並有兩造所簽訂之苗栗縣公館鄉公所臨時人員勞動契約附卷可稽（參見本院99年度勞訴字第11號卷第23頁、第29頁），且被告亦自承原告負責公園環境整理及公廁清掃等工作。是原告之工作既為公園環境及公廁清掃等工作，為從事花匠、雜役等提供事務性、勞務 性之人員，性質上與事務規則所稱「工友」之工作性質當屬相同，依上開勞委會87年1 月5 日86台勞動一字第564
14 號函釋，兩造間之僱傭關係即應有勞動基準法之適用。又原告自91年1 月2 日起受雇於被告，則兩造間之僱傭關係應自91年1 月2 日起即應適用勞動基準法，原告此部分之主張應堪採信。至於勞委會96年11月30日勞動1 字第0000000000號函，所指非依公務人員法制進用之臨時人員，不包括業經勞委會公告指定適用勞動基準法之技工、駕駛人、工友、清潔隊員等，此觀該函公告事項二即明。
３、本件兩造之勞動契約既應自91年1 月2 日起適用勞動基準法，已如前述，而被告對於原告於97年1 月1 日以前尚有累計48日特別休假未休一節並未爭執，則原告依勞動基準法第38條、第39條之規定，自得請求被告給付此部分之特別休假之未休工資42240 元。從而，原告請求被告再給付42240 元及自此部分之擴張訴狀繕本送達被告之翌日( 即101 年7 月26日) 起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，係屬正當，應予准許。
㈦、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經核均與本件判決結果不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。
㈧、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 101 年 12 月 18 日
民事庭 法 官 羅 永 安以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 張 哲 豪中 華 民 國 101 年 12 月 19 日