臺灣苗栗地方法院民事簡易判決 101年度苗簡字第275號原 告 陳淑貞訴訟代理人 徐運鑫
林進塗律師複 代理人 黃淑美被 告 徐蘇和妹訴訟代理人 徐玉勳
葉智幄律師上列當事人間確認通行權存在事件，本院於民國101 年10月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255 條第1 、2 項定有明文。本件原告起訴時聲明為確認原告坐落苗栗縣○○鎮○○里○○街○○○ 號建物，就被告所有坐落苗栗縣○○鎮○○段516 地號土地，如起訴狀附圖所示寬約2.5 米、長約37.5米（以實測為準）之道路通行權存在。嗣於民國101 年10月3 日以書狀變更聲明為：「被告就其所有坐落苗栗縣○○鎮○○段○○○ 號「田」地，如苗栗縣竹南地政事務所於民國101 年7 月26日所為鑑測之鑑定圖（即附圖）「A 」，面積95.55 平方公尺之道路，應供原告永久無償使用與通行。確認原告就被告所有坐落苗栗縣○○鎮○○段○○○ 號「田」地，如苗栗縣竹南地政事務所於民國101 年7 月26日所為鑑測之鑑定圖（即附圖）「A 」案，面積95.55 平方公尺之道路，應供原告永久無償使用之通行權存在。」被告就原告此一變更追加並無異議，並為本案之言詞辯論，揆諸首開規定，原告所為訴之變更追加，應予准許。
二、次按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存在與否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之而言（最高法院52年台上字第1922號判例要旨參照）。本件原告以備位聲明主張：
對被告所有坐落苗栗縣○○鎮○○段○○○ ○號土地，如苗栗縣竹南地政事務所101 年7 月26日之鑑定圖（下稱附圖）所示A 案，面積95.55 平方公尺之道路部分有通行權存在，惟被告僅同意附圖所示B 案，則原告就上開土地是否有通行權存在，於兩造間即屬不明確，致原告私法上之地位有受侵害之危險，且此項不明確得以確認判決予以排除。是原告提起本件訴訟確認通行權存在，應認有即受確認判決之法律上利益。
貳、實體方面
一、原告主張：
㈠、先位聲明部分：
１、坐落苗栗縣○○鎮○○段515 （分割前地號）、516 地號土地（地目皆為田），原為訴外人即兩造公公徐阿安所有。徐阿安於民國35、36年間於515 地號土地上，建築門牌號碼苗栗縣○○鎮○○里○○鄰○○街○○○ 號之農舍居住使用，並與長子徐運添（已於38年去世）、次子徐運發及被告、三子徐運鑫及原告、四子徐運瑞、五子徐運金等同住。徐阿安於建築農舍時，即於農舍前方之516 地號土地開闢如附圖A 案之道路供家族使用通行，迨至56、57年間，徐阿安翻修農舍，就原開闢供通行之A 案道路略為拓寬成為現有道路（但未鋪設水泥或柏油路面）。徐阿安於66年間分配財產，將其所有不動產分配贈與4 名兒子，被告之夫徐運發受贈與取得516地號土地、面積4,833 平方公尺，並於67年9 月5 日登記為被告所有；原告之夫徐運鑫受贈與取得535 地號土地、面積2,508 平方公尺，及515 地號土地、面積723 平方公尺，並於78年3 月22日登記為原告所有，是被告較原告多分配取得1,602 平方公尺，須補貼原告3 厘之土地，惟因田地不能分割，至今仍未補貼。515 地號土地後於92年2 月18日分割為
515 地號土地、面積570 平方公尺，及515 之1 地號土地、面積153 平方公尺。然因分配財產當時農地不能分耕，又為免分配不均，徐阿安即明確告知4 名兒子，分配贈與取得51
6 地號土地者，應讓分配贈與取得515 地號土地者永久無償作為道路通行使用，不得廢棄，當時4 名兒子均無異議，接受徐阿安之約定；且被告於分配取得516 地號土地並登記完畢後，徐阿安亦再三囑咐被告及其夫徐運發就其取得516 地號土地中之道路，應供分配取得之原告及其夫徐運鑫永久無償作為道路通行使用。是徐阿安在世時，已對4 兄弟作此約定，且當時並無人反對，該約定即已成立，被告應受其拘束，不容事後翻異。縱苗栗縣政府於100 年11、12月間於B 案垂直之農耕小路（同段463 地號土地）拓寬為2.5 米之道路並鋪設水泥地，均不影響徐阿安生前分配贈與土地之約定。另被告於受贈與取得516 地號田地後不久即常年休耕，領取休耕補助款及老農津貼，是被告主張未能取得陽光照射而影響農作物之生長等語應無可採。徐阿安於78年3 月28日去世，被告為廢棄系爭道路，於99年9 月7 日遷出勝利街253 號房屋，居住於溪洲里勝利路14號，並於101 年4 月間以原告為侵權行為將予廢棄該道路並收回土地，曾二度向後龍鎮調解委員會申請調解，惟原告不同意廢棄該道路致調解不成立。爰依民法第153 條之規定，請求為判決如原告訴之聲明。
２、聲明：
⑴、被告就其所有坐落苗栗縣○○鎮○○段○○○ 號「田」地，如
苗栗縣竹南地政事務所於民國101 年7 月26日所為鑑測之鑑定圖（即附圖）「A 」，面積95.55 平方公尺之道路，應供原告永久無償使用與通行。
⑵、訴訟費用由被告負擔。
㈡、備位聲明部分：
１、兩造及徐阿安家族已使用系爭道路5 、60年之久，且515 、
515 之1 地號等土地為516 地號土地包圍，故515 地號土地之人除使用該道路外，並無其他道路可供通行，被告自不得擅自將該道路變更廢棄，造成原告無道路可供通行，是原告有確認系爭道路之袋地通行權存在之利益。本件應以附圖所示A 案，面積95.55 平方公尺之道路供原告通行。蓋A 案中排水管之設施，係由515 地號土地下方挖土埋設水管直通
516 地號土地，延伸至前面之4 米道路，且於該道路兩邊有鋪設水泥護板，其道路寬度比原告所鋪設之水泥地還寬，故為免重新開闢B 案道路，裝置排水設施而浪費金錢與土地之面積。至附圖所示B 案，於516 地號土地所開設之道路，距離苗栗縣政府新開闢之2.5 米寬道路雖較近，惟該道路兩旁並無排水管之設置，故原告住家所排放之污水及大量雨水，勢必無法排放，產生環境衛生問題。又若採B 案，則排水溝必須重新施作，即須沿著B 案之道路一旁裝設排放污水管，再沿著516 地號土地與2.5 米道路邊緣施設排水管至前面4米道路由政府施作之排水溝渠，所須使用516 地號土地之面積，與A 案之土地相差無幾。另施作新排水溝費用繁重由何者負擔，及若以B 案為通行道路，必須重新鋪設B 案道路之水泥，及排放污水管延伸至A 案道路前面之4 米路，更為繁雜且易起糾紛，若以A 案為通行時，不必另花費設置排水管線等費用，或負擔瓦斯管及排水管線之變更設置費。再者，所施設之排水溝，其土地之損害與花費之金錢，應與A 案所提供之土地面積折算價金相當原告就A 案道路通行，其面積為95.55 平方公尺，B 案道路通行面積為40.22 平方公尺，相差55.33 平方公尺，按516 地號土地公告現值新臺幣（下同）2,700 元計算，被告所受損之金額約為149,391 元，然
B 案中重行施作排水溝之費用，估計約20餘萬元，故使用原來A 案之道路較改以B 案之道路通行，其損害較低。況被告係於原告515 地號土地改建房舍完成後始提出B 案之要求，顯有故意破壞原告建屋時所安排之風水。此外，被告於農耕時，使用A 案道路通行、載送農耕器具或收穫稻穀亦較為方便。而徐阿安於35、36年間於515 地號土地上所建之農舍，約於在55、56年間修繕改建，當時A 案之道路已寬約2.5 米，非被告所稱之田埂小路。而被告援用民法第786 條第2 項後段及第3 項等規定，係指設立電線、水管、瓦斯管及其他管線並非指道路通行位置之變更。末查原告於98年6 月間為改建515 地號土地上之建物時，因證人徐運瑞之農耕器具、鐵牛車等放置於該土地上及農舍內，原告要求其搬遷而百般不願乃懷恨在心，是證人徐瑞運於101 年10月8 日言詞辯論期日之證言不實，不足採信。爰依民法第787 、789 條及民事訴訟法第247 條等規定，請求為判決如原告訴之聲明。
２、聲明：
⑴、確認原告就被告所有坐落苗栗縣○○鎮○○段○○○ 號「田」
地，如苗栗縣竹南地政事務所於民國101 年7 月26日所為鑑測之鑑定圖（即附圖）「A 」案，面積95.55 平方公尺之道路，應供原告永久無償使用之通行權存在。
⑵、訴訟費用由被告負擔。
二、被告則以：
㈠、被告於67年4 月27日因贈與取得516 地號土地，並於同年9月25日完成登記取得土地所有權，原告於78年2 月28日亦因贈與取得515 、515 之1 地號土地，並於同年3 月22日完成登記取得所有權。原告所有2 筆土地均坐落於被告所有516地號土地內，原告並於98年間於515 之1 地號土地上建造完成房屋，以供己居住之用。兩造祖厝原坐落原告所有515 之
1 地號土地內，原有一條位於被告所有516 地號土地內之田埂農路與公路聯絡，並供通常通行使用。原告取得515 、51
5 之1 地號土地所有權後，仍自行利用該田埂農路通行至今，被告本於家族和諧且無其他適宜道路供原告通行之便宜考量，勉為允其通行使用。惟時至99年底，因與被告所有516地號土地相鄰之另一農路，經政府拓寬而適宜車輛、行人通行，且經測量原告所有515 、515 之1 地號土地至該道路之距離僅12公尺，顯較原告前開自行拓寬之道路至最近公路之36公尺為近，對被告所有權之侵害較小，且較便利原告通行，是被告遂向原告表示願提供其他對己侵害最小之部分土地以供其通行之用，然為原告所拒絕。詎原告於101 年4 月間，為圖個人通行之便利，竟未經被告同意，自行將原農路拓寬至2.5 公尺並鋪設水泥，致被告所有516 地號土地相對之使用面積及效益下降，幾經溝通請求原告改以距離僅12公尺之農路通行，返還並回復原供其通行使用及私自拓寬及鋪設水泥之部分土地，惟仍遭原告拒絕履行。被告為此已訴請原告返還土地暨回復原狀。是原告使用系爭道路顯不符民法第
787 條第2 項最小侵害原則，被告並非不同意原告行使袋地通行權，僅希望原告能擇對被告侵害較小之方式行使該通行權，足見兩造間就此部分之法律關係之存否並無不明確而致原告於私法上之地位有何受侵害之危險可言，即無民事訴訟法第247 條規定之即受確認判決之法律上利益，故原告提起本件確認通行權存在之訴，似有未合。
㈡、兩造乃前後取得515 、516 地號土地，非民法第789 條第1項後段同時讓與之情形，且兩造間亦未直接發生分割或讓與之行為，故原告所有土地果與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用，自應無民法第789 條規定之適用。縱認兩造間有民法第789 條規定之適用，惟無償通行權於相鄰關係受限制之情形，固為該所有權之物上負擔，然於具體案件，無償通行顯失公平時，應得依誠信原則、權利濫用或情事變更等原則調整其適用，始為公允。又被告否認原告主張於分配取得
516 地號土地時，徐阿安特別告知被告必須無償供分配取得
515 地號土地之人通行等語。而被告提出證據證明A 案原道路於60餘年間仍係僅能提供人行走之田埂，非如原告等人主張A 案原道路於35、36年間即已存在之事實。是既然徐阿安於60餘年間分配財產時，A 案原道路僅為田埂小路，即現況面積95.55 平方公尺之道路並不存在，徐阿安又如何預見並再三囑託被告其現行之道路必須無償供原告通行等情。另原告固聲請證人徐欽德證明徐阿安於分家時，已口頭約定分配取得516 地號土地者，其現行之道路必須無償供分配取得51
5 地號土地者通行乙情，惟此業經當時參與家庭會議之徐運瑞否認，是原告應另就兩造間存在意定通行乙情負舉證之責。再者，縱兩造間確存在意定通行之事實，然揆諸民法第78
7 條袋地通行權規定之立法目的，倘原告欲以袋地通行協議剝奪被告之土地處分或使用權，主張被告永遠不得依情事變更而終止或變更原通行約定，其行使權利係以損害他人為主要目的，違反民法第148 條第1 項權利濫用之規定。此外，原告提起本訴係為確認竹南地政事務所鑑定圖A 案有通行權之事實，而非主張對被告所有516 地號土地存在不動產地役關係，是原告主張含變更相關管線之費用等不動產地役關係，即非本件訴訟審理之範疇。況民法已明定變更設置費用應由土地所有人即原告負擔，是倘僅因原告不願負擔更置管線費用，而限制被告永遠不得依情事變更而終止或變更原通行約定，原告此一主張亦似於法未合。
㈢、515 地號土地與公路無適宜之聯絡，被告所有516 地號土地既與之毗鄰，自屬周圍土地，被告即負有容忍原告通行之義務，然依兩造土地附近之地形，自515 地號土地欲通往最近公路，通行516 地號土地如附圖所示B 案確為距離最近之方案；又考量農耕機具寬度、長度、進出搬運車量寬度、長度及轉彎所需迴轉空間，則B 案部分土地應係對周圍地損害最少之通行處所及方法；另B 案部分面朝北方出入，白天日照至下午3 點以後，陽光改為西南方照射，則此部分土地即遭原告所有房舍及圍牆陰影所遮蔽，不利於植物生長；反之，如為A 案部分，終日均得受到陽光照射，較利於植物生長，故通行路線應改附圖B 案較符最小侵害原則之適用。又原告主張應維持A 案云云，純係原告依個人利益考量之結果，顯然無視法定最小侵害原則之規範，況系爭排水設施乃設置於系爭A 案道路之下，與道路並不相連，究變更成B 案對原告排水管線有何影響，顯有疑義。縱使原告之排水管線確因變更為B 案而有所異動，然此亦不為變更該設置為對被告最小侵害之方法。再者，原告復主張更改為B 案之舉乃破壞伊建屋之風水云云，惟風水之說乃毫無根據之空談，不足為信。況被告於101 年7 月26日現場履勘時，業已聽從本院建議將原定通行方案位置，避開原告住家大門改為B 案位置，顯已顧及相關民間禁忌，且原告於履勘當日亦未表示反對，焉容原告再以風水之說擴大被告損害之理。
㈣、聲明：
１、原告之訴駁回。
２、訴訟費用由原告負擔。
三、本件兩造所不爭執之事項：
１、兩造提出之書證形式上係屬真正。
２、原告所有苗栗縣○○鎮○○段515 、515 之1 地號土地對被告所有坐落同段516 地號土地有袋地通行權存在（但兩造對通行之具體位置有爭執）。
３、系爭通行權所需之通行路徑寬度為2點5米。
４、本件訴訟標的價額按通行面積乘以公告現值計算。
５、系爭515 地號土地及516 地號土地原為同一人所有，但於土地第一次登記時，即分別屬於不同之土地。
６、卷附鑑定圖上A案之水泥部分係於民國101年3、4月間設置。
７、卷附鑑定圖上A 案之水泥部分，其鋪設費用為新臺幣6 萬5000元。
四、法院之判斷：
㈠、關於原告所有苗栗縣○○鎮○○段515 、515 之1 地號土地對被告所有坐落同段516 地號土地之通行權，其原來之位置部分：
１、查原告所有苗栗縣○○鎮○○段515 、515 之1 地號土地周圍為被告所有坐落同段516 地號土地所包圍，有原告提出之土地登記簿謄本、苗栗縣竹南地政事務所鑑定圖( 收件字號
101 年6 月25日南地土資字第71400 號、鑑測日期101 年7月26日) 附卷可稽，則原告所有之515 、515 之1 地號土地勢必僅能經被告所有之系爭516 地號土地，始能對外通行聯絡。
２、綜合證人徐運瑞、徐欽德、呂煙泉於本件言詞辯論時之證詞，並參酌被告所陳：「兩造祖厝原坐落原告所有515 之1 地號土地內，原有一條位於被告所有516 地號土地內之田埂農路與公路聯絡，並供通常通行使用。原告取得515 、515 之
1 地號土地所有權後，仍自行利用該田埂農路通行至今，被告本於家族和諧且無其他適宜道路供原告通行之便宜考量，勉為允其通行使用。」等語，復對照原告提出之原證11號相片( 參見本院卷第118 頁) 以觀，原告取得515 、515 之1地號土地所有權後，係以如附圖即苗栗縣竹南地政事務所鑑定圖( 收件字號101 年6 月25日南地土資字第71400 號、鑑測日期101 年7 月26日) 圖示A 部分路線對外聯繫至位於同段526 之公用道路，惟早年A 部分之道路並未舖設水泥，但依該相片所攝情形，其路寬已逾廂型車之寬度，並有相當之剩餘空間，是其寬度與上開鑑定圖圖示A 部分之寬度(2.5公尺) ，應屬相當。
㈡、關於原告所有系爭515 、515 之1 地號土地對被告所有坐落系爭516 地號土地原來之通行權，其性質及目的為何部分：
１、參照前述㈠之２之被告所陳勉為允原告通行使用等情觀之，兩造就原告得使用上開鑑定圖示A 部分土地通行一事，應有合意存在，且兩造就原告歷來均未給付通行土地之對價一節未有爭執，核兩造應係成立由原告無償使用上開鑑定圖示A部分土地以通行之使用借貸契約。
２、原告所有之系爭515 、515-1 地號土地本身為袋地，須經被告所有之系爭516 地號土地始能對外與公路聯絡，已如前述。且綜合證人徐運瑞、徐欽德、呂煙泉於本件言詞辯論時之證詞觀之，上開鑑定圖示A 路徑所垂直連接之同段526 地號土地上之道路路面早已存在，至於上開鑑定圖示B 路徑所垂直連接之道路，原僅係泥土道路，迄至100 年間始舖設水泥路面。由此可見，兩造所成立由原告無償使用上開鑑定圖示
A 部分土地以通行之使用借貸契約，係因原告所有之系爭51
5 、515-1 地號土地無其他適當方式對外通行聯絡，為達原告得以適當通行之目的而成立。
㈢、關於兩造所成立由原告無償使用上開鑑定圖示A 部分土地以通行之使用借貸契約，是否得以意思表示終止部分：
１、按民法第470 條第1 項、第2 項規定：「借用人應於契約所定期限屆滿時，返還借用物；未定期限者，應於依借貸之目的使用完畢時返還之。但經過相當時期，可推定借用人已使用完畢者，貸與人亦得為返還之請求。」、「借貸未定期限，亦不能依借貸之目的而定其期限者，貸與人得隨時請求返還借用物。」，民法第472 條第1 款復規定：「有左列各款情形之一者，貸與人得終止契約：一、貸與人因不可預知之情事，自己需用借用物者。」。而因袋地之通行需要而約定之使用借貸契約，其使用目的，應參考袋地通行權之立意，始為公允，按民法第787 條第2 項規定：「有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之。」，如有關供通行之使用借貸契約，其原來之位置係擇其周圍地損害最少之處所，嗣情事變更，其周圍地損害最少之處所已變更，應認為使用借貸之目的已達，應許貸與人終止使用借貸契約。
２、查上開鑑定圖示B 路徑所垂直連接之道路，於100 年間已舖設水泥路面，已如前述，且依本院勘驗現場所攝相片( 參見本院卷第68頁至第70頁編號4-8)觀之，自用小客車得自同段
526 地號土地之公用路面轉入上開鑑定圖示B 路徑所垂直連接之公用道路行駛，故自100 年間起，自用小客車已得自上開鑑定圖示B 路徑通行至該路徑所垂直連接之公用道路行駛，在此之前，上開鑑定圖示B 路徑所垂直連接之道路，尚未舖設水泥，而526 地號土地上之道路已有柏油路面，故系爭
515 、515-1 地號土地與526 地號土地間距離較近之上開鑑定圖示A 路徑，為通往公路之可能路徑中，為當時對於系爭
516 地號土地損害最少之處所，然於100 年間在上開鑑定圖示B 路徑所垂直連接之道路舖設水泥路面後，被告於本件已表示願提供上開鑑定圖示B 路徑供原告通行，且上開鑑定圖示B 路徑所用之面積為40.22 平方公尺，較上開鑑定圖示A路徑所用之面積95.55 平方公尺為少，而上開鑑定圖示A 路徑之存續，將使被告所有之系爭516 地號土地臨接較寬路面
(指526 地號土地) 之區域一分為二，對於被告之損害自屬較大，則得通往公路之上開鑑定圖示B 路徑，對於被告之損害自屬最少，參照上開說明，應認兩造就上開鑑定圖示A 路徑之使用借貸契約目的已達，被告終止此一使用借貸契約，自屬有據。
㈣、關於原告得否就上開鑑定圖示A 路徑主張法定之袋地通行權部分：按民法第787 條第2 項規定：「有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之。」，上開鑑定圖示A 路徑並非對於系爭516 地號土地損害最少之處所，已如前述，則原告就此部分自亦無法定之袋地通行權存在。至於有通行權人所受損害之問題，並非民法第787條第2 項所定應審酌之要件，應不得以有通行權人將受有損害而排除民法第787 條第2 項規定之適用。
㈤、關於本院得否於原告所主張上開鑑定圖示A 路徑之外依職權就上開鑑定圖示B 路徑為被告定法定之袋地通行權部分：本件原告所提起之訴，依其於101 年10月8 日言詞辯論所陳：「不同意法院職權判決B 案通行權，如果A 案不成立，即請求為原告之訴駁回。」等語( 參見本院卷第146 頁) 以觀，應係給付之訴或確認之訴，而非形成之訴，本院並無權限於原告訴之聲明之外，依職權上開鑑定圖示B 路徑為被告定法定之袋地通行權之餘地。
㈥、綜上所述，原告訴之聲明請求容許供其通行上開鑑定圖示A路徑之通行權已不存在，從而，其求為判決如原告訴之聲明，即無理由，應予駁回。
㈦、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經核均與本件判決結果不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。
中 華 民 國 101 年 11 月 14 日
苗栗簡易庭 法 官 羅永安以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 張哲豪中 華 民 國 101 年 11 月 14 日