臺灣苗栗地方法院民事判決 101年度苗簡字第477號原 告即反訴被告 賴登柔被 告即反訴原告 劉育貞
劉忠仁蔡秋妹蘇涂美燕王明標楊雲煌張秀琴上 列 1 人訴訟代理人 蘇心茹被 告即反訴原告 吳月嬌訴訟代理人 胡憲輝
參 加 人 于白儂上列當事人間因請求拆除地上物返還土地等事件，本院於民國10
2 年7 月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告吳月嬌應給付原告新臺幣捌仟零伍拾伍元及自民國一百零一年七月十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算利息，暨自民國一百零一年八月一日起至不再通行使用原告所有苗栗縣○○鄉○○段○○○○○○○○號土地如附圖即內政部國土測繪中心民國一百零二年三月二十七日鑑定圖所示甲案使用土地一三五五之二地號土地部分即Ｄ1-Ｄ2-Ｄ3-Ａ3-Ｄ4-Ｄ5-Ｄ1 所圍著綠色區域面積一百十一平方公尺土地及甲案使用土地一三五五地號土地部分即D5-D4-A4-D5 所圍著綠色區域面積十一平方公尺土地之日止，按月給付原告新臺幣伍佰叁拾柒元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
本判決第一項得假執行。
確認反訴原告張秀琴、劉育貞、劉忠仁、蔡秋妹、蘇涂美燕、王明標、楊雲煌就反訴被告所有苗栗縣○○鄉○○段○○○○○○○○號土地如附圖即內政部國土測繪中心民國一百零二年三月二十七日鑑定圖所示甲案使用土地一三五五之二地號土地部分即Ｄ1- Ｄ2- Ｄ3-Ａ3-Ｄ4-Ｄ5-Ｄ1 所圍著綠色區域面積一百十一平方公尺土地及甲案使用土地一三五五地號土地部分即D5-D4-A4-D
5 所圍著綠色區域面積十一平方公尺之土地有通行權存在。反訴原告張秀琴、劉育貞、劉忠仁、蔡秋妹、蘇涂美燕、王明標、楊雲煌得於前項所示通行權範圍之土地鋪設道路。
反訴原告吳月嬌之反訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔八分之七，反訴原告吳月嬌負擔八分之一。
事實及理由
甲、程序方面：
壹、按：「被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴」、「反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起；反訴，非與本訴得行同種之訴訟程序者，不得提起」，民事訴訟法第259 條、第260 條第1 項、第2 項分別定有明文。次按：「民事訴訟法第260 條第1 項，所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言。即舉凡本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人雙方所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者間有牽連關係」（最高法院95年度臺上字第1558號判決意旨參照）。
經查：原告係依所有物返還請求權及所有物妨害排除請求權提起本訴，並對被告等人請求不當得利（見本案卷一第4 頁背面、第5 頁正面），被告對原告主張返還之土地提起反訴主張袋地通行權，而所主張之先位聲明，已完全包括原告本訴所主張之部分（後詳），如反訴先位聲明部分有理由，則本訴之一部或全部即無理由，亦即反訴先位聲明部分倘有理由，則被告等人通行系爭土地即非無法律上之原因，而係以袋地通行權為其法律上之原因，則被告之反訴，為本訴之防禦方法之一，故被告反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係，具有牽連關係，故應准許被告提起反訴。
貳、再按：「就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加」，民事訴訟法第58條第1 項定有明文。又按：「第三人為輔助一造起見而參加於訴訟，須就兩造之訴訟有法律上利害關係者始得為之，若僅有事實上之利害關係，則不得為參加」，最高法院著有23年抗字第1259號判例，可資參照。復按：「所謂有法律上利害關係之第三人，係指本訴訟之裁判效力及於第三人，該第三人私法上之地位，因當事人之一造敗訴，而將致受不利益，或本訴訟裁判之效力雖不及於第三人，而第三人私法上之地位因當事人之一造敗訴，於法律上或事實上依該裁判之內容或執行結果，將致受不利益者而言」，最高法院著有51年臺上字第3038號判例，可資參照。又按：「當事人對於第三人之參加，得聲請法院駁回。但對於參加未提出異議而已為言詞辯論者，不在此限」，民事訴訟法第60條第1 項定有明文。經查：訴外人于白儂主張其居住之農舍，係坐落被告吳月嬌所有之苗栗縣○○鄉○○段○○○○○○○ ○號土地上，而為原告請求返還及妨害排除部分土地之利用人，如被告吳月嬌敗訴，則與被告吳月嬌具租賃或使用借貸或其他土地利用關係之于白儂，即無權使用或經過上開原告主張部分之土地，是訴外人于白儂之私法上地位，倘因被告吳月嬌敗訴，於法律上或事實上依該敗訴裁判之內容或執行結果，將受無法通行原告主張部分土地之不利益，另參照民法第800 條之1規定，亦應為同一解釋，是于白儂於本案具法律上利害關係，且其具狀聲請參加訴訟，原告對其參加未提出異議，而已為本案之言詞辯論，故于白儂之訴訟參加，並無不合。
叁、「確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提
起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益」，最高法院著有52年臺上字第1240號判例，可資參照。經查：反訴原告等主張其等為苗栗縣公館鄉第55、55之1 、55之13、55之14、55之15、55之16、55之17、1355之3 等地號之土地所有人，而上開土地，因為袋地，至公路通行困難，對反訴被告所有之同段第1355及1355之2 地號土地有袋地通行權，故請求法院判決通行該等土地，以利其土地之通常使用等語，則反訴原告得否通行反訴被告所有前開土地之法律上關係不明確，致使反訴原告在法律上之地位，自有不安狀態存在，且此不安狀態，能以確認判決將之除去，是堪認反訴原告提起反訴，具確認利益，應予准許。
肆、被告王明標、吳月嬌、楊雲煌經合法送達通知，均未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、兩造之聲明及陳述：
壹、本訴部分：
一、原告主張略以：
（一）坐落苗栗縣○○鄉○○段○○○○○○○ ○號土地為原告所有（下稱：「系爭土地」），被告等人未經原告同意無權占作為通行道路使用，私闢通道，妨害原告對系爭土地之使用收益，致原告所有權之行使受有損害，原告自得請求相當租金之不當得利。參酌土地法第105 條準用第97條之規定，請求被告等返還自民國（下同）97年4 月10日至101年7 月10日之不當得利，每月之租金為新臺幣（下同）55
8 元，另被告等自101 年8 月1 日起至被告返還無權占有系爭土地之日止，被告仍持續獲有相當於租金之不當得利，原告自得向被告請求按月給付558 元。
（二）爰聲明：1 被告應將坐落苗栗縣○○鄉○○段○○○○○○○○號土地上如附圖即內政部國土測繪中心102 年3 月27日鑑定圖所示甲案使用土地1355之2 地號土地部分即Ｄ1-Ｄ2-Ｄ3-Ａ3-Ｄ4-Ｄ5-Ｄ1 所圍著綠色區域面積111 平方公尺之地上物拆除後，將上開土地返還原告；2 、被告應給付原告28,494元及自101 年7 月10日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算利息，暨自101 年8 月1 日起至返還上開土地之日止，按月給付原告588 元；3 、訴訟費用由被告連帶負擔。
二、被告抗辯略以：
（一）被告蔡秋妹、劉育貞、劉忠仁、張秀琴、蘇涂美燕抗辯略以：
1、系爭土地近30、40年來均為苗栗縣公館鄉公所出資鋪設柏油與定期維護之道路，並架設路燈，類屬巷道交通管理條例第3 條第1 項之道路，亦為被告等（即門牌號碼：苗栗縣公館鄉○○村00號至35號之9 ）對外唯一通行道路。系爭土地作為巷道之年代，已不可考，惟83年間，系爭土地之原所有權人楊雲增，曾出具文書，承諾供當地居民無條件使用，並附載於被告等住宅起造時之平面圖，送交苗栗縣政府審查，送審當時，即於住宅起造平面圖標示為既有巷道。
2、按大法官釋字第400 號解釋，所謂既成道路成立公用地役關係，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；或經歷之年代久遠未曾中斷，又所謂年代久遠，雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概為必要。系爭土地作為巷道，源自於83年間已拆除之楊間伙房起造之初，又推算該伙房之起造年間，若非楊家清朝來臺祖先，亦有日據時期可溯往，即系爭土地早應經苗栗縣政府公告為現有巷道，且如前所述，原所有權人楊雲增早已出具同意書，供被告等人使用，意即縱日後所有權轉移，所有權仍受限制，其公用地役關係並不受減損。
3、行政法院61年判字第435 號判例：「既成為公眾通行之道路，其土地之所有權，縱未為移轉登記，而仍為私人所保留，亦不容私人在該道路上起造任何建築物，妨害交通。原告所有土地，在20餘年前，即已成為農路，供公眾通行，自應認為已因時效完成而有公用地役關係之存在，則該農路之土地，即已成為他有公物中之公共用物。原告雖有其所有權，但其所有權之行使，應受限制，不得違反供公眾通行之目的。原告擅自將已成之農路，以竹柱、鐵線築為圍籬，阻礙交通，意圖收回路地，自為法所不許」，原告於73年間，即已成為農路，供公眾通行，自應認為已因時效完成而有公用地役關係之存在，則該農路之土地，即已成為他有公物中之公共用物，原告雖事後有其所有權，但其所有權應受限制，不得違反供公眾通行之目的。
（二）被告吳月嬌抗辯略以：原告早已於94年間，拍定取得系爭土地，被告吳月嬌卻於於6 、7 年後即100 年5 月4 日方購入公館鄉尖山村尖山35之1 號之農舍與基地，故原告主張被告等人逕自使用系爭土地，闢為通道等，顯為憑空杜撰，原告應舉證系爭土地上之柏油及路燈為被告等購屋後所鋪設，方得請求排除。原告於購入系爭土地當時，已知系爭土地為巷道，且鋪設柏油路面及架設路燈者為苗栗縣公館鄉公所，縱原告欲主張所有權，應向該鄉公所為之，被告等豈能任意拆除公物。
（三）被告王明標抗辯略以：
1 、被告於101 年2 月17日購入苗栗縣公館鄉○○村○○
00 ○0號房屋前，已先向該地村長等地方世居人士及苗栗縣公館鄉公所略事求證，得知系爭土地為由來已久之既成道路，而於100 年5 、6 月間，兩次會同苗栗縣政府建設科及苗栗縣公館鄉公所建設課勘驗系爭道路，兩者均稱系爭土地合乎地方自治條例下之既成道路，其鋪設與維護單位亦為苗栗縣政府。
2、 按：「本自治條例所稱現有巷道包括下列情形：非屬
法定空地之私設通路經土地所有權人出具供公眾通行同意書者」、「面臨現有巷道之基地，其建築線之指定（示）應依下列規定辦理：建築基地與都市○○道路間夾有具公用地役關係之現有巷道，得以現有巷道之邊界線作為建築線」，苗栗縣建築管理自治條例第
5 條第3 款、第6 條第7 款所稱現有巷道之第2 款定有明文，另參考大法官釋字第400 號解釋及相關見解，既成道路係指私有土地存有公用地役關係，或因政府未經徵收即先行開闢為道路者；或因人民自行闢設為道路者；或依都市計畫寬度開闢為道路，而未辦理徵收者，是本件符合上開法則之要件釐清如下：土地成為道路供公眾通行、已歷數十年之久，實務多認需20年以上、供公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事、需歷經之年代久遠而未曾中斷。
3、83年起造建物時，便已取得系爭土地所有權人簽立土地使用同意書，並依法以系爭土地之邊界作為建築線，而取得建造執造，且當初之建築平面圖已取得「供公眾通行且因時效而形成公用地役關係之非都市○○巷道」認定之權責機關即苗栗縣政府建設局認定為現有道路，是系爭土地為既成道路，並無疑義。
（四）均聲明：原告之訴駁回；訴訟費用由原告負擔。
貳、反訴部分
一、反訴原告主張略以：
（一）苗栗縣○○鄉○○段○○○○○○號之原所有權人楊雲增，於87年9 月15日，將土地分割為苗栗縣○○鄉○○段○○○○○○號、1355之2 、1355之3 地號土地3 筆。其中系爭土地分割後，雖由原6 米道路縮為3 米寬，但仍保留數十年來原楊姓家族土地聯外巷道之功能，嗣楊雲增以書面述明，願無條件同意提供苗栗縣○○鄉○○段○○○○○○○○○號土地供反訴原告等使用，且得連接苗栗縣○○○○段○00地號土地者，僅有系爭土地。又同意書上所載之苗栗縣○○鄉○○段第55之1 、55之8 、55之9 、55之10、55之11、
55 之12 等6 筆土地，除保留第55之1 地號，其他地號因分割異動，現地號分別為苗栗縣○○鄉○○段第55之13、55之14、55之15、55之16、55之17地號，分別為反訴原告張秀琴等6 人所有，故反訴原告張秀琴、劉育貞、劉忠仁、蔡秋妹、蘇涂美燕、王明標、楊雲煌具有袋地通行權。
（二）反訴原告吳月嬌購入之苗栗縣○○鄉○○段0000000 地號土地，既分割自第1355地號土地，依民法第789 條，因分割致土地成為不通公路之袋地，本得主張袋地通行權。
反訴原告張秀琴等人所有之苗栗縣○○鄉○○段第55之13、55之14、55之15、55之16、55之17地號土地，地目為建，依法得供興建房屋之用，83年分割前之土地，原即為楊家祖厝，而該土地原均未臨道路，面朝公路方向，仍橫隔楊雲增所有之土地，現為反訴被告取得之苗栗縣○○鄉○○段○○○○○○號土地，致與苗25線公路無法直接連絡。觀之73年之空拍圖，可知系爭土地作為通行道路，至今已逾29年，故具公用地役關係無疑，是反訴原告請求通行如附圖甲案通行系爭土地。
（三）又苗栗縣○○鄉○○段○○○○○○○ ○號土地，地目為田，地形屬難於向外延伸岔路之狹長袋口形，於土地上興建農舍之時，遂將農舍與農田以水泥牆一分為二，以花園水泥地出口處連結系爭土地，農田部分，因地勢低窪與路面落差近1 公尺，致反訴原告吳月嬌需仰賴系爭土地通行，反訴原告吳月嬌亦僅能於農田栽種果樹等農作，而無法為進一步使用，參諸現代農地耕作，實難單憑人力，而需農耕機械車輛作為輔助耕作之用。另依內政部93年10月7 日臺內營字第0000000000號函「消防車輛救災動線指導原則規定（一）五層以下建築物，消防車輛救災活動所需空間淨寬度為4.1 公尺以上」依現狀，系爭土地僅有3 公尺寬，倘有意外，消防車輛根本無法通行，若認附圖甲案通行系爭土地之道路並非妥適，則反訴原告請求通行之初，如楊雲增出具之同意書，於苗栗縣○○鄉○○段○○○○○○號土地上開闢道路，如附圖紫色區域所示。
（四）反訴先位聲明：1 、確認反訴原告就反訴被告所有系爭土地如附圖即內政部國土測繪中心102 年3 月27日鑑定圖所示甲案使用土地1355之2 地號土地部分即Ｄ1-Ｄ2-Ｄ3-Ａ3- Ｄ4- Ｄ5-Ｄ1 所圍著綠色區域面積111 平方公尺之土地及甲案使用土地1355地號土地部分即D5-D4-A4-D5 所圍著綠色區域面積11平方公尺之土地有通行權存在；2 、反訴原告得於前項所示通行權範圍之土地鋪設道路；3 、訴訟費用由反訴被告負擔。反訴備位聲明：1 、確認就反訴被告所有系爭土地如附圖即內政部國土測繪中心102 年3月27日鑑定圖所示被告指界1355地號土地部分即C1-C2-C3-C4- C1 所圍著紫色區域面積224 平方公尺有通行權存在；2 、反訴原告得於前項所示通行權範圍之土地鋪設道路；3 、訴訟費用由反訴被告負擔。
二、反訴被告答辯聲明：駁回反訴；反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
丙、本院之判斷：
壹、本訴部分：
一、按「則系爭坐落臺中縣豐原市○○段○○○號土地並非既成道路，且上訴人亦未依法辦理徵收補償為原審所合法確定之事實，準此，上訴人並無在系爭土地上舖設柏油路面及碎石路面之權限，被上訴人依民法第767 條規定請求上訴人除去並返還土地，而為上訴人敗訴之判決，並不違背法令」（最高法院90年度臺上字第1624號判決意旨參照），是土地所有權人除去柏油路並返還土地之請求，應向鋪設該柏油路面之人為之。次按：「所謂占有，以對於物有事實上管領之力為要件，D 、E 、F 區土地既供兩造通行，則被上訴人就該土地有無喪失占有，上訴人對之有無事實上之管領力，即非無疑」（最高法院96年度臺上字第2711號判決意旨參照），是對某部分土地通行，尚非必然以實力支配之，而排除他人干涉，故非必然占有該部分土地，亦非當然剝奪土地所有權或占有人之事實上管領力。
二、經查：
（一）原告訴之聲明第1 項，係依所有權之法律關係請求被告將系爭土地如附圖即內政部國土測繪中心102 年3 月27日鑑定圖所示甲案使用土地1355之2 地號土地部分即Ｄ1-Ｄ2-Ｄ3-Ａ3-Ｄ4-Ｄ5-Ｄ1 所圍著綠色區域面積111 平方公尺之地上物拆除後，將上開土地返還原告。而其所謂地上物，依其起訴狀所載，係指上開部分土地之柏油路面（見本案卷一第4 頁背面）。
（二）然被告抗辯上開土地之柏油路面，係由苗栗縣公館鄉公所鋪設等語，而苗栗縣公館鄉公所，亦函覆本院略稱：該部分柏油路面係當地村長申請路面改善，而由該所於96年7月間辦理重新鋪設柏油路面等語（見本案卷二第22頁），原告亦未舉證證明上開土地所鋪設之柏油路面，係被告等人所鋪設或被告等人有何處分權，以實其說，自難認原告請求被告等人拆除該地上物柏油路面為有理由。
（三）又原告並未舉證證明被告等人通行此部分土地，已達以實力支配而排除他人干涉，或達剝奪原告對該部分土地事實上管領力之程度，以實其說，故被告等人縱予通行使用，亦非占有此部分土地，從而原告請求被告等人返還此部分土地之占有，即無理由，此部分原告之訴應予駁回。
三、又原告請求被告等人返還上開部分之土地，因被告等人提出反訴，並自承該部分土地為裏地對外通路，已如前述，故被告等人業已自承有通行使用之事實。然被告張秀琴、劉育貞、劉忠仁、蔡秋妹、蘇涂美燕、王明標、楊雲煌之反訴為有理由（詳如後述），故其等對此部分土地具袋地通行權，尚非無權占有或無故妨害原告使用系爭土地，其依袋地通行之法律上原因予以通行，並非無法律上之原因而受有通行利益，致無不當得利可言，從而原告對被告張秀琴、劉育貞、劉忠仁、蔡秋妹、蘇涂美燕、王明標、楊雲煌之本訴部分，均為無理由，應予駁回。
四、按：「憲法第15條關於人民財產權應予保障之規定，旨在確保個人依財產之存續狀態行使其自由使用、收益及處分之權能，並免於遭受公權力或第三人之侵害，俾能實現個人自由、發展人格及維護尊嚴。如因公用或其他公益目的之必要，國家機關雖得依法徵收人民之財產，但應給予相當之補償，方符憲法保障財產權之意旨。既成道路符合一定要件而成立公用地役關係者，其所有權人對土地既已無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收給予補償，各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償」，司法院釋字第400 號解釋參照。次按：「按編為計劃道路之土地，在徵收之前，所有權人仍得為使用、收益。又既成道路成立公用地役關係之要件須為：⑴供不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時。⑵於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事。⑶經歷之年代久遠而未曾中斷。所謂年代久遠雖不必限定其期間，但應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概」（最高法院96年度臺上字第1704號判決、87年度臺上字第1842號判決意旨參照）。又按：「私有土地實際供公眾通行數十年之道路使用，公法上應認為已有公用地役關係存在，其所有權之行使應受限制，土地所有人不得違反供公眾通行之目的而為使用（行政法院46年判字第39號判例參照）。而既成道路符合一定要件而成立公用地役關係者，其所有權人對土地既已無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收補償，各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償其損失，固經司法院大法官會議釋字第400 號解釋在案；惟既成道路之使用既係公法上之公用地役關係，其補償關係自屬公法上之權利義務，此公用地役關係存續時，於此公用目的範圍內，要無私法上不當得利之問題」（最高法院88年度臺上字第3479號意旨參照），由上述實務見解可知：
（一）既成道路之公用地役關係，係以供「不特定之公眾」通行為必要，且非僅為通行之便利或省時，亦唯有供不特定之公眾通行所必要者，始有必要由政府編列預算予以徵收補償，否則倘僅為特定私人通行之需求，即認其為既成道路而具公用地役關係，無異以公庫財產滿足個人通行需求，顯非適法，亦難謂公平，此時基於使用者付費之原理，自應由通行人本於袋地通行之法律關係（民法第787 條第2項規定參照）、不當得利法律關係或其他法律關係支付土地所有權人或利用權人通行費用。
（二）通行具公用地役關係之既成道路，並無不當得利之問題，；反之，如通行之道路並非具公用地役關係之既成道路，復無其他正當使用權源（如袋地通行權等），即無法律上原因而受有通行利益之不當得利。
五、被告吳月嬌抗辯此部分土地為既成道路而具公用地役關係，然公用地役係公法關係而非私法關係，已如前述，故需由確定之行政處分加以認定。經本院函詢苗栗縣政府，該府檢附
102 年4 月30日苗栗縣「現有巷道評議小組102 年度第2 次審議會議」紀錄，依該會議紀錄，此部分土地不具供公眾通行及公用地役權之成立要件，故非屬現有巷道（見本案卷二第43頁），此不因該會議紀錄係臺灣苗栗地方法院檢察署或本院函詢之結果，致有何差異。又被告自承已提起訴願（見本案卷二第74頁），惟該苗栗縣政府認定此部分土地並非既成道路之行政處分，既已發生，依行政程序法第110 條第3項規定，在未經撤銷、廢止，或未因其他事由而失效前，其效力繼續存在，民事法院自難逕行認定該行政處分為無效，則依該行政處分，此部分土地自非具公用地役關係之既成道路，故被告吳月嬌以公用地役關係之既成道路，為其通行使用此部分土地之原因關係抗辯，並無理由。
六、另查：
（一）被告等人既提出反訴主張袋地通行權，即自認此部分土地為其所有苗栗縣○○鄉○○段第55、55之1 、55之13、55之14、55之15、55之16、55之17、1355之3 地號土地（見本案卷一第9 至15頁、第18頁）出入之唯一通路，而被告張秀琴、劉育貞、劉忠仁、蔡秋妹、蘇涂美燕亦具狀明確表示該部分土地，為其等唯一通往外界之巷道等語（見本案卷一第56頁），另被告張秀琴、劉忠仁、蔡秋妹、蘇涂美燕亦到庭陳稱：僅被告等人8 戶需通行此部分土地等語（見本案卷一第111 頁），則除被告等人外，並無其他人有通行之必要。
（二）至被告等人之親友或其他如郵差等人，之所以通行此部分土地，當係因被告等人居住在此之故，故仍屬被告等人通行之需求，從而此部分土地，僅特定人即被告等人具通行之需求，尚非供多數不特定人通行之用。
（三）換言之，與被告等人有關者，始有通行此部分土地之需求，而與被告等人無關之人，並無經過通行之必要，蓋因苗栗縣○○鄉○○段第55、55之1 、55之13、55之14、55之
15、55之16、55之17地號等土地既為袋地（詳如後述），即無可能有不特定人需經由此部分土地以通往其他處所，故其通行之人，均與被告等人有關，或為被告等本身，或為被告等人之親友，或為滿足被告等人之需求致有通行必要之人（如郵差、送瓦斯、送貨予被告等人者、為被告等人修理家電設備者），故其需用之人，顯為特定，而非不特定，核與既成道路公用地役關係之要件不符，倘由苗栗縣政府編列預算予以徵收，無異由全體苗栗縣民為被告等8人支付通行費用，難謂公平合理。
七、綜上所述，原告主張上開部分之土地，並無既成道路之公用地役關係。被告等人主張：苗栗縣政府核准建造房屋時，即已核定此部分土地為既成道路云云，並提出蓋有苗栗縣政府建設局審核章之建築圖影本等件為證（見本案卷一第63、95頁）。然查：該建築圖僅係為申請建築執照或相關執照之用，尚非申請公用地役關係之既成道路，且其上記載之「現有道路」，縱為原告主張之上開部分土地，應係指審查當時現存可通行之道路，尚非司法院釋字第400 地號土地所稱之公用地役權既成道路，而苗栗縣政府建設局於該建築圖面蓋章，或可能因當時地主楊雲增出具同意書之故，是於審查當時確有可供通行之道路，但可供通行之道路，並非當然等於公用地役關係之既成道路，從而被告等人執此為據，抗辯稱：苗栗縣政府已核准此部分土地為公用地役權之既成道路云云，容有誤會。
八、原告主張之此部分土地，即無既成道路之公用地役權關係，已如前述，而被告吳月嬌復無袋地通行權（詳如後述）；此外，被告吳月嬌亦無法舉證證明其有何有權通行使用之合法正當權源，以實其說，自應認被告吳月嬌或其使用人、占有輔助人等，係無權通行使用此部分土地，是被告吳月嬌無法律上之原因，享有與合法袋地通行相同之利益，自屬不當得利，從而原告請求被告吳月嬌給付此部分之不當得利，為有理由，應予准許。
九、被告吳月嬌自承：其於100 年購入苗栗縣○○鄉○○段○○○○○○○ ○號土地，含地上物農舍等語（見本案卷一第177 頁），經核與原告提出之土地登記謄本記載被告吳月嬌係於10
0 年5 月間登記該筆土地相符（見本案卷一第18頁），則被告吳月嬌或其使用人、占有輔助人、承租人等，係於100 年
5 月後，始通行使用原告主張之此部分土地，故原告請求被告吳月嬌支付不當得利，於100 年5 月後至不再通行使用此部分土地之日止部分，始有理由，逾此範圍之其餘請求則無理由，應予駁回。
十、被告吳月嬌提起反訴主張袋地通行權之部分，因其主張袋地通行為無理由（詳如後述），且該部分土地並無公用地役權法律關係，已如前述，故其無權通行致生不當得利之部分，係原告所有如附圖即內政部國土測繪中心102 年3 月27日鑑定圖所示甲案使用土地1355之2 地號土地部分即Ｄ1-Ｄ2-Ｄ3-Ａ3-Ｄ4-Ｄ5-Ｄ1 所圍著綠色區域面積111 平方公尺之土地及甲案使用土地1355地號土地部分即D5-D4-A4-D5 所圍著綠色區域面積11平方公尺之土地，共計122 平方公尺，其申報地價均為每平方公尺528 元（見本案卷一第16、17頁），依原告主張以土地法第105 條準用同法第97條之規定計算不當得利，則原告請求被告吳月嬌給付100 年5 月至101 年7月10日共15個月相當於租金之不當得利8,055 元（每月租金
537 元，計算式：每平方公尺528 元×122 平方公尺×10％＝每月租金537 元，元以下4 捨5 入，而15個月租金為537元×15個月＝8,055 元）及自101 年7 月10日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之法定利息，暨自101 年8 月1日起至不再通行使用此部分土地之日止按月給付原告537 元，為有理由，應予准許，逾此範圍則無理由，應予駁回。
貳、反訴部分：
一、按「土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人得通行周圍地以至公路」，民法第787 條第1 項前段定有明文。次按：「土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用者，土地所有人得通行周圍土地以至公路；但對於通行地因此所受之損害，應支付償金；前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，現行民法第787 條定有明文。其立法意旨在於調和土地相鄰之關係，以全其土地之利用，故明定周圍地所有人負有容忍通行之義務；而是否與公路無適宜之聯絡致不能為通常之使用，應依其現在使用之方法判斷之；另是否為通常使用所必要，除須斟酌土地之位置、地勢及面積外，尚應考量其用途。而所謂土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，其情形不以土地絕對不通公路為限，即土地雖非絕對不通公路，因其通行困難以致不能為正常之使用時，亦應許其通行周圍地以至公路。袋地通行權，非以袋地與公路有聯絡為已足，尚須使其能為通常之使用。而是否為通常使用所必要，除須斟酌土地之位置、地勢及面積外，尚應考量其用途。故袋地為建地時，倘准許通行之土地，不敷袋地建築之基本要求，自不能謂已使袋地能為通常之使用」（最高法院84年臺上字2694號、87年臺上字第2247號判決意旨參照）。
二、經查：
（一）袋地通行必要之認定：
1、反訴原告張秀琴、劉育貞、劉忠仁、蔡秋妹、蘇涂美燕、王明標、楊雲煌等人所有之苗栗縣○○鄉○○段第55、55之1 、55之13、55之14、55之15、55之16、55之17地號土地（見本案卷一第9 至15頁），除其中第55地號外，地目均為建，依法得供興建房屋之用，而該等土地均為其他土地所包圍，故均未臨道路，致與苗25線公路無法直接聯絡，此有原告提出之地籍圖附卷可稽（見本案卷第6 頁），復經本院前赴現場勘驗囑託內政部國土測繪中心製有附圖即102 年3 月27日鑑定圖附卷可查。
2、依苗栗縣苗栗地政事務所函覆本院之地籍圖及所檢附之土地登記謄本所示，上開苗栗縣○○鄉○○段第55、55之1 、55之13、55之14、55之15、55之16、55之17地號土地，係經同段第1355、1355之2 、1355之3、1354、1354之1 、1326之1 、1356等地號土地包圍，其中第1355、1355之2 地號土地為反訴被告所有（見本案卷一第16、17頁），0000000 地號土地為反訴原告吳月嬌所有，第1354地號土地為私有地（見本案卷一第230 、231 頁），第1354之1 地號土地為苗栗縣○○鄉○○○道路用地（見本案卷一第232 頁），第1326之1 地號土地為水利地（見本案卷一第228 頁），但其緊接之第1356地號復為私有地（見本案卷一第19頁），故均為袋地無誤。
3、另反訴原告張秀琴、劉育貞、劉忠仁、蔡秋妹、蘇涂美燕、王明標、楊雲煌等人分別於其所有之苗栗縣○○鄉○○段第55、55之1 、55之13、55之14 、55 之
15、55之16、55之17地號土地上具有地上建物，此亦經前述勘驗囑託測量明確（建物部分如附圖深藍色著色部分，見本案卷二第5 頁），是反訴原告張秀琴、劉育貞、劉忠仁、蔡秋妹、蘇涂美燕、王明標、楊雲煌等人，確有袋地通行以至苗25線公路之法律上必要。
（二）通行方案之採擇：
1、反訴原告張秀琴、劉育貞、劉忠仁、蔡秋妹、蘇涂美燕、王明標、楊雲煌反訴先位聲明主張袋地通行之部分，依其裏地建物住宅之性質，確有必要，已如前述。
2、反訴原告張秀琴、劉育貞、劉忠仁、蔡秋妹、蘇涂美燕、王明標、楊雲煌反訴先位聲明主張袋地通行之部分，雖非既成道路，但依反訴原告提出、反訴被告不爭執其為真正之訴外人楊雲增於83年間出具之土地使用同意書（見本案卷一第93頁）可知，其使用既久，於原告97年4 月間購買系爭土地（見本案卷一第17頁土地登記謄本）當時，即已為道路，並由反訴原告等人通行迄今，故為原告所預見為道路使用（見本案卷一第69、70頁），往後若仍供道路使用，並不增加或擴大反訴被告之損害，此與反訴原告備位聲明或其他通行方案需破壞反訴被告或反訴原告吳月嬌上開0000000地號土地現有之土地利用狀況者，截然不同。
3、另由原告之系爭土地及同段第1355地號土地現使用狀況觀之，上開第1355地號土地已設立房屋使用，並圍有鐵絲網（見本案卷一第243 頁上方照片），此為反訴被告使用其所有上開第1355地號土地之自由，如改闢為道路，勢必對反訴被告造成額外損害，故反訴先位聲明主張袋地通行之部分，雖非反訴原告張秀琴、劉育貞、劉忠仁、蔡秋妹、蘇涂美燕、王明標、楊雲煌等人上開裏地對外通往苗25線公路之最短直接距離，但因與通行現狀相符，故仍屬對反訴被告所生損害最小之通行方案，故本院認反訴原告張秀琴、劉育貞、劉忠仁、蔡秋妹、蘇涂美燕、王明標、楊雲煌等人對之有通行權無誤。
4、上開同段第1354之1 地號土地，雖為苗栗縣公館鄉公所之土地（見本案卷一第323 頁），但其現狀並無道路可供通行，此經本院前赴現場勘驗屬實，並製有勘驗照片為證（見本案卷一第247 頁下方照片、第248頁上方照片），另囑託內政部國土測繪中心測量該筆土地之寬度，顯示僅有1 點1 公尺（見本案卷二第3頁背面），顯不足為前述建地之裏地對外通路所需，且如確認為通行道路，勢必更動或排除地上物之使用現狀，費用過鉅，故應非通行權之所在。
（三）綜上所述，反訴原告張秀琴、劉育貞、劉忠仁、蔡秋妹、蘇涂美燕、王明標、楊雲煌所提反訴先位聲明，確為於通行必要範圍為內，擇其周圍地損害最少之處所及方法，故應准許。至反訴被告是否得依民法第787 條第2 項規定向反訴原告張秀琴、劉育貞、劉忠仁、蔡秋妹、蘇涂美燕、王明標、楊雲煌請求償金，則屬另一法律關係。
三、反訴原告吳月嬌請求袋地通行之部分：
（一）按「因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。數宗土地同屬於一人所有，讓與其一部或同時分別讓與數人，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，亦同」，民法第789 條第
1 項定有明文，故反訴原告吳月嬌依民法第789 條主張袋地通行權，其土地仍需符合「與公路無適宜聯絡」之要件。
（二）經查：反訴原告吳月嬌所有之苗栗縣公館鄉0000000 地號土地，即在公路之旁而鄰近於苗25線公路（同段第1341之1 地號土地已為苗25線之一部），此有反訴原告提出之地籍圖在卷可稽（見本案卷一第6 頁），並經本院現場勘驗屬實，復有勘驗照片附卷為證（見本案卷一第245 頁下方照片、第246 頁照片、248 頁下方照片、第249 頁及第
250 頁照片），且被告吳月嬌之訴訟代理人亦自承其上開1355之3 地號土地通往大馬路等語（見本案卷一第111 頁），是反訴原告吳月嬌之該筆土地並非袋地，而與公路具適宜聯絡，自非民法第789 條所規定之袋地，故反訴原告吳月嬌之反訴先位及備位聲明均無理由，其反訴應予駁回。
（三）又按袋地通行權係強制土地所有權人提供土地供他人使用，係屬憲法第15條所保障財產權之剝奪或限縮，自應謹慎認定。經查：本院現場勘驗時，經內政部國土測繪中心測量，及反訴原告吳月嬌自己測量（見本案卷一第250 頁照片），反訴原告吳月嬌上開0000000 地號土地與苗線25號公路間之高度落差，均不及1 公尺（見本案卷一第237頁背面勘驗筆錄），此部分非不得以鋪設斜坡或其他方式加以解決，故吳月嬌所有上開0000000 地號土地，尚非與公路欠缺適當之聯絡，被告吳月嬌僅需耗費有限之費用施作工程，即可改善該0000000 地號土地對外通路之高度落差，卻捨此而不為，尚難因反訴原告吳月嬌不願出資改善對外通路，即將此部分不利益轉嫁由反訴被告承擔，反訴原告吳月嬌之上開土地既非袋地或準袋地，自無袋地通行權可言，益徵反訴原告之反訴並無理由，應予駁回。
（四）原告主張上開部分之土地既非既成道路，已如前述，則被告吳月嬌自應依其訴訟代理人所述（見本案卷一第116 頁），以上開第1355之2 地號土地自行開闢道路使用，尚難因其先位聲明主張部分之土地，其餘反訴原告具有袋地通行權，或反訴被告等向來均通行該部分土地，即斷認反訴原告吳月嬌對該部分土地必然有袋地通行權。
（五）至反訴原告吳月嬌之上開土地目前利用情形如何，或是否有現成道路對外通行，係其土地利用如何調配，或如何施作道路對外通行之問題，而與反訴被告無關，尚難因反訴原告吳月嬌之上開土地目前是否尚無柏油路面對外通行，即斷定需無償犧牲反訴被告之前開土地所有權，以滿足反訴原告吳月嬌或其占有輔助人、土地利用人或承租人對外通行需求。反訴原告吳月嬌或其占有輔助人、土地利用人或承租人既有通行反訴被告上開土地之事實，卻主張無須支付任何費用，難謂事理之平，足徵反訴原告吳月嬌之反訴應予駁回。
丁、結論：
壹、原告請求被告等人拆除地上物並返還土地部分，均無理由。
貳、原告請求被告張秀琴、劉育貞、劉忠仁、蔡秋妹、蘇涂美燕、王明標、楊雲煌給付不當得利部分為無理由。
叁、原告請求被告吳月嬌給付不當得利部分，一部有理由，一部無理由。
肆、反訴原告張秀琴、劉育貞、劉忠仁、蔡秋妹、蘇涂美燕、王明標、楊雲煌之先位聲明為有理由。
伍、反訴原告吳月嬌之反訴先位聲明及備位聲明，均無理由。
陸、綜上所述，本訴及反訴均一部有理由，一部無理由。
戊、本判決第一項原告勝訴部份，係就民事訴訟法第427 條第1項適用簡易訴訟程序所為被告吳月嬌敗訴之判決，依民事訴訟法第389 條第1 項第3 款規定，應依職權宣告假執行。
己、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經核均對判決結果不生影響，爰不另一一論述，併此敘明。
庚、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。其中本訴原告之訴訟費用，依民事訴訟法第77條之2 第2 項規定，僅計算其請求拆除地上物及返還土地部分，而不計算附帶請求不當得利之部分，故其請求拆除地上物及返還土地部分既均無理由，即應負擔本訴全部之訴訟費用，另反訴係依反訴當事人勝敗之人數定其訴訟費用負擔，併此敘明。
中 華 民 國 102 年 7 月 25 日
苗栗簡易庭法 官 伍偉華以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 孔秀蓮中 華 民 國 102 年 7 月 25 日