臺灣苗栗地方法院民事判決 101年度訴字第240號原 告 裕融企業股份有限公司法定代理人 嚴凱泰訴訟代理人 王柏凱被 告 梁淑貞
陳宏揆上列當事人間請求確認抵押權債權不存在事件，本院於101 年12月4 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、被告梁淑貞經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告起訴主張略以：㈠原告對被告梁淑貞有新台幣（以下同）18萬元及自民國96年
6 月1 日起至清償日止，按年息百分之20計算之利息之債權未受償，經向鈞院聲請就被告梁淑貞所有之苗栗縣苗栗市○○段○○○○○○○號土地及其上同段236 建號即門牌號碼為苗栗縣苗栗市○○街○○○ 巷○○弄○○號之房屋（以下稱系爭房地）強制執行。於101 年3 月12日拍定，並訂同年7 月27日實行分配。據該分配表所載，第二順位抵押權人即被告陳宏揆得優先受償1,248,000 元（含利息48,000元，另執行費9,984元，扣繳逕入國庫），致使原告及其他普通債權人均未能全部受償。
㈡審閱相關資料，發現諸多與一般生活經驗法則背離之處；被
告間就該設定第二順位抵押權之債權並未約定利率，是否有免付利息之約定？然被告陳宏揆聲明參與分配時卻仍依據票據關係請求年利率百分之六計算之利息；被告梁淑貞倘有資金需求，何以不向原貸款銀行即第一順位抵押權人台灣土地銀行（以下簡稱土銀）辦理增貸，卻寧向利率高出許多的民間私人借貸？又據發動執行之債權人李繼先以及土銀之陳報，其請求利息起算日皆在99年9 至12月間，表示在該時點之前被告梁淑貞仍對該等債權人依約履行債務，倘被告梁淑貞確於99年11月間向被告陳宏揆借得120 萬元，豈有放任區區
6 萬元之債務不履行，又或已還款多年的房貸逾期不繳，而導致與家人同住多年的房屋遭到法拍之理？據此可推斷該抵押權所擔保之債權並不存在。
㈢因被告間之債權債務關係存否不明確，致原告之債權有不能
受償之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去，故原告就本訴有即受確認判決之法律上利益殆無疑議。而為訴訟標的之法律關係於被告間須合一確定，故將該二人併列為被告，始為適格之當事人。又確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任，最高法院42年台上字第170 號判例要旨可資參照。
㈣對於被告陳宏揆主張該筆70萬元借款部分我們不爭執，但是後來現金50萬元部分我們覺得還是需要請被告梁淑貞確認。
㈤並聲明：確認被告間就系爭房地於99年11月24日依苗栗縣苗
栗地政事務所苗地資字第098860號，設定最高限額抵押權所擔保之債權120 萬元不存在。
三、被告陳宏揆答辯略以：㈠我是99年11月23日到台灣銀行提領70萬元買台灣銀行的支票
，於99年11月24日在苗栗地政事務所拿給被告梁淑貞。因為被告梁淑貞在系爭房地上設定有2 個順位抵押權，我拿這筆70萬元給她，她去還第2 順位抵押權人李繼先的錢，塗銷第二順位抵押權後，再設定第二順位抵押權給我。另外50萬元是在郵局的帳戶裡面提領了40萬元，再加上我自己手頭上有10萬元現金，一共50萬元一起給被告梁淑貞。被告梁淑貞有開1 張本票給我做憑證。
㈡並聲明：原告之訴駁回。
四、被告梁淑貞未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀答辯。
五、得心證之理由：㈠按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提
起，民事訴訟法247 第第1 項前段定有明文。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存在與否不明確，原告主觀上認為其在法律上之地位有不妥之狀態存在，且此種不妥之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年度台上字第1240號判例、42年度台上字第1031號判例意旨參照）。查原告主張系爭抵押債權有諸多與一般生活經驗法則背離之處，而不存在，惟此為被告所否認，則兩造就系爭抵押債權存在與否顯有爭執；而系爭抵押債權之存否涉及被告能否對系爭房地參與分配及優先於原告之債權受償，如不訴請確認，原告在私法上之地位即有受侵害之危險，而此項危險得以本件確認判決除去，堪認原告有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
㈡按訴訟標的，對於共同訴訟之各人，必須合一確定者，共同
訴訟人中一人之行為，有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體；不利益者，對於全體不生效力，民事訴訟法第56條第
1 項第1 款定有明文。查本件原告主張系爭抵押債權成立有諸多與一般生活經驗法則，而訴請確認被告間系爭抵押債權不存在，原告前開請求有無理由，對於被告2 人應合一確定，且被告陳宏揆既否認原告之主張，係有利於共同訴訟人，而被告梁淑貞經合法通知未到庭，亦未提出書面答辯，依民事訴訟法第280 條第3 項準用第1 項規定，雖視為自認原告主張之事實，惟此項自認對全體被告不利，則依民事訴訟法第56條第1 項第1 款，對於全體被告仍不生效力，而被告陳宏揆否認之效力則及於全體被告，併予說明。
㈢查第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該
第三人應就其所主張有利於己之此項積極事實負舉證之責。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯之事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院48年台上字第29號判例要旨、100 年度台上字第415 號判決要旨參照）。本件原告主張被告間之系爭抵押債權係通謀而為虛偽意思表示，依上開說明，其自應就有利於己之此項積極事實負舉證之責。原告雖主張系爭抵押債權成立有上述諸多與一般生活經驗法則不符之情形，此為被告所否認，而原告僅係空言主張，並未提出任何證據證明，已難採信。況且，被告陳宏揆於本件言詞辯論已主張其交付借款中之70萬元係由被告梁淑貞用以清償原第二順位抵押權人李繼先之抵押權，再辦理其抵押權設定等情，並提出台灣銀行存摺及系爭房地異動索引表各1 份為證（見本院卷第23、37至39頁），原告對於被告陳宏揆上開主張及出境證均不爭執，自堪信被告上開主張為真實。至於被告陳宏揆主張剩餘50萬元係自於辦妥抵押權登記後自其郵局存款中提領40萬元連同其手頭上之10萬元現金交付被告梁淑貞一節，亦據被告陳宏揆提出其名義之郵政存簿儲金簿影本為證（見本院卷第24頁）。原告對於被告陳宏揆此部分主張亦表示沒有意見，但是就此50萬元部分主張，還需要請被告梁淑貞確認等語（見本院卷第20頁）。原告就被告陳宏揆主張之上開50萬元借款部分之陳述，顯然並未爭執其為不實；參酌被告梁淑貞雖經本院多次通知，均未到庭陳述，惟依其於被告陳宏揆交付70萬元以塗銷訴外人李繼先抵押權登記後，即與被告陳宏揆共同申請系爭抵押權登記，同時簽發面額為120 萬元之本票交付被告陳宏揆收執，其後又因未能清償被告陳宏揆借款，經被告陳宏揆於100 年9 月間執上開本票向本院聲請裁定准予強制執行，並於訴外人李繼先聲請對系爭房地聲請強制執行程序中，執上開本票裁定及抵押權證明文件參與分配等情，亦據本院依職權調閱本院100 年度司執字第5867號強制執行事件中之參與分配卷無誤暨被告梁淑貞於整個本票裁定、強制執行程序進行至實施分配期日，均未對被告陳宏揆之債權表示異議，亦經本院審閱上開執行案卷無誤等事實，足認被告梁淑貞亦承認被告陳宏揆上開50萬元之債權存在。
㈣至於原告主張被告梁淑貞倘有資金需求，何以不向土銀辦理
增貸，卻寧願向利率高出許多之私人借貸、又倘被告梁淑貞確於99年11月向被告借得120 萬元，豈有放任區區6 萬元之債務不履行，或已還款多年之房貸不繳，而導致系爭房地遭到拍賣云云。惟查：⑴被告梁淑貞向被告陳宏揆借款120 萬元，其中70萬元係用以清償訴外人李繼先債權，以塗銷李某之抵押權登記，業如前述。⑵另依併入上開強制執行案執行之本院100 年度司執字第13402 號卷內之資料顯示，被告梁淑貞積欠第一順位抵押權人土銀本金180 餘萬元及自99年9月18日起之利息、違約金，且訴外人土銀早於97年間業已對被告梁淑貞之財產聲請強制執行過，其後應係雙方和解，被告梁淑貞繼續繳納本息，故核發債權憑證結案。再被告梁淑貞另積欠訴外人萬泰商業銀行本金77萬餘元，亦經該銀行次於100 年9 月15日聲請強制執行，並併入訴外人李繼先聲請之強制執行案件執行等情，亦經本院核閱本院100 年度司執字第15753 號卷無誤。由上述被告梁淑貞積欠訴外人土銀、萬泰銀行、李繼先及兩造之債務本金多達402 萬餘元（見上開執行卷第251 頁分配表分配結果彙總表一般債權部分），顯示被告梁淑貞長期以來資金均有問題，在此情況下，顯然無法自金融機構中增貸取得資金，其自然只能向利率較高之民間人士借貸；又其收入或經濟狀如無法改善者，在經過一段期間後，無法繼續維持清償能力，則遭債權人聲請強制執行，亦屬正常。是原告主張被告梁淑貞何以不向土銀增貸或不清償其他債權人之債權，以免系爭房地被拍賣等情形，主張被告間上開借貸與一般經驗法則背離，恐有倒果為因之論斷。原告上開主張，尚難採信。
㈤此外，原告並未提出任何證據證明被告間系爭抵押債權為通
謀而為虛偽意思表示而成立。原告訴請本院確認系爭抵押債權不成立為無理由，應予駁回。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 101 年 12 月 18 日
民事庭法 官 潘進順以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 黃麗靜中 華 民 國 101 年 12 月 18 日