臺灣苗栗地方法院民事判決 101年度訴字第227號原 告 郭兆檀訴訟代理人 郭豐竣被 告 彭玉球訴訟代理人 龔正文律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，原告提起附帶民事訴訟，經本院刑事庭101 年度附民字第18號裁定移送前來，本院於
104 年3 月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一，或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第3 款定有明文。本件原告起訴主張被告不法毀損其所有座落苗栗縣苗栗市○○○段○○○○ ○○○○○○○號上，門牌號碼為苗栗縣苗栗市○○路○○巷○○○○○號建物（以下稱系爭13、15號建物，並合稱系爭建物），請求被告給付：⑴房屋修繕費用新臺幣（下同）1,290,660 元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年利率百分之5 計算之利息、⑵自民國100 年5 月30日起至房屋恢復原狀之日止按月給付原告租金損失每月4,100元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年利率百分之5 計算之利息暨⑶政府罰鍰損失20,344元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年利率百分之5 計算之利息。
嗣因上開第⑵項租金損害及第⑶項非屬得提起刑事附帶民事訴訟範疇，故於101 年12月6 日本院言詞辯論時撤回上開2項請求，惟同時於具狀並陳明追加上開部分及就系爭15號建物增建部分回復原狀（即拆除）費用（見本院卷第33、34、
37 -39頁）。嗣於104 年1 月15日根據鑑定人社團法人苗栗縣建築師公會（以下稱苗栗建築師公會）鑑定報告結果，將上開聲明第⑴項房屋修繕費用之本金變更為491,062 元（見本院卷第229 頁）；再於本院104 年1 月27日將上開聲明第⑵項租金損失起訖日變更為「100 年6 月1 日起至104 年2月28日」，共45個月，每月4,100 元，總金額為184,500 元（利息未變更），另確定上開追加請求之系爭15號建物增建部分回復原狀費用本金50,113元（見本院卷第246 、247 頁）；原告復於本院104 年3 月24日言詞辯論時捨棄（減縮）有關上開聲明第⑵項租金部分之利息請求（見本院卷第291頁）。核原告上開訴之追加請求主張之基礎事實與原起訴請求之基礎事實均屬同一毀損系爭13、15號建物之基礎事實；另原告上開訴之變更，均屬減縮應受判決事項之聲明。參諸首開說明，原告上開訴之追加或變更，均應准許
二、原告起訴主張略以：㈠被告基於毀損他人建築物之犯意，毀損原告所有系爭13、15
號建物，經台灣苗栗地方法院檢察署100 年度偵字第5513號偵查終結提起公訴。被告毀損上開建物致不堪使用外，且未經原告同意，私自將系爭15號增建為二樓建物，致該房屋防水層被破壞因而漏水及牆壁及中樑嚴重受損。被告自毀損上開建物，經檢察官偵結起訴，歷經近1 年時間，均不願就系爭建物受損等相關範圍回復原狀，為此原告請求被告金錢賠償。本件依鈞院函請苗栗建築師公會就系爭建築物鑑定報告，其修復費用應為491,062 元，原告自得請求被告賠償上開修復費用及其法定遲延利息，其理由如下：
⑴鑑定報告中將工資也列入折舊不合理，且實務上見解均未
有將工資折舊計算，故原告主張工資部分沒有折舊之適用。
⑵系爭建物天花板滲漏的責任比例，原告主張原告應負百分之20，被告應負百分之80。其理由如下：
①系爭建物原告在查封前出租給第三人至96年3 月31日止
退租，另依97年10月24日查封筆錄並未記載房屋有滲漏。被告為查封保管人，在查封當日及拍賣期間也從未向執行法院表示「房屋有滲漏」；且房屋因年久老舊也不一定會有漏水，倘房屋滲漏如此嚴重為何原告還可出租第三人？查封當時被告也在場，被告為何不在查封筆錄記明漏水嚴重（或在破壞前拍照存證）？足見系爭房屋並無滲漏之情形。
②縱因退租後至被告聲請查封前約1 年7 個月，也不足以
造成如此嚴重的滲漏。依一般2~3 樓同棟建築物，若因年久防水層變差，最多也僅止於最頂樓層天花板恐因屋頂防水層損壞而有滲漏之虞（防水層沒有被破壞自無漏水之可能），當不至連一樓天花板也滲漏的如此嚴重。③被告先於13號屋頂施工，又於13、15號間強開一扇門，
均未完工即棄之不理（此從一樓天花板滲漏情形可知）。若沒有被告對房屋進行破壞、增建、改建及前項工程未完工即棄之不理的行為，房屋斷不可能會滲漏如此嚴重。換言之，如果修繕完工，就不可能造成系爭建物有如此嚴重之損害。鑑定人忽略書面資料及常理、經驗法則，僅以「因二造提供非常有限資料（之情況下）做出妥善專業判斷」，為其鑑定「比例原則（即人工造成40~30%、建物老舊60~70%）」，顯不合理。原告主張被告（即人工造成）應負百分之80，原告（即建物老舊）應負百分之20。
⑶對於系爭建物年限之認定，換算材料的折舊率部分，原告
主張應為百分之70，縱依鑑定人推論的起造日65年計算，其折舊率也應該是百分之59，其理由：
①系爭建物87年11月開始課稅，而被繼承人郭兆潭生前向
第三人購買系爭建物座落的土地時間為81年11月23日年，縱認此房屋在購買日之前已建造，即81年前或至多再往前推5~10年取中間值7 年，即74年間建造。鑑定人棄課稅資料或購買日不用？依推論而定起造日為65年恐有失公允。
②因系爭建物內的物品自被告破壞後就不復存在，所以對
於折舊期計算的終止日應以被告破壞系爭建物之99年為折舊期終止基準日，鑑定人以鑑定日之103年為基準日，兩者相差4年，顯與實情有間。
③故原告主張折舊率為百分之70（計算式：99－74＝25×
1.2%＝30，殘值率：100 －30＝70%)。即便以鑑定人所認定之65年為起造日，其折舊率為百分之59（計算式：
99－65＝34×1.2%＝40.8，殘值率：100 －40.8＝59.2% ，四捨五入後為59%)⑷至於被告否認系爭建物內有裝潢隔間乙節，乃被告推卸責
任之詞，不足採信。依原告所提之裝潢照片都有拍照日期，對此鐵證被告仍要藉詞推卸責任，爭眼說瞎話。房屋查封時被告在場，被告明知有裝潢隔間，卻以賭原告可能沒有證據可證明系爭房屋室內原有隔間照片，不主動坦白，在刑事偵察開始至今都還推諉卸責，足見被告「誠信」是很有問題。
㈡又因被告之毀損行為致系爭建物不堪使用，原告在執行法院
100 年4 月22日撤銷查封後才於100 年5 月30日與原告訴訟代理人即原告之子簽訂租賃契約（以下稱系爭租賃契約），並鈞院公證人公證。系爭建物經撤銷查封後之收益、處分本屬原告之權利，原告自可選擇承租人。再以系爭建物狀況，修復費用如此之高及原告的不動產大部分均遭法院查封，已無財力支付修繕款，一般正常情形，如末經修繕，亦不可能出租他人，且原告亦積欠原告之子債務，以抵償債務的方式，也有減輕負擔，對原告是最有利的選擇。被告誤解別有用心，實乃誤會。退步言之，原告亦可與其他第三人簽訂相同租金之租約，依民法第216 條規定，被告就原告租金之損失，亦應負賠償之責。為此請求被告賠償100 年6 月1 日起至
104 年2 月28日，共45個月，每月4,100 元，總金額為184,
500 元之租金損失。㈢再因被告未經原告同意，且未依法向行政機關申請，私自將
系爭15號建物增建為二樓建物，經苗栗縣政府於101 年03月21日以府商使字第0000000000號函（以下稱苗栗縣政府101年3 月21日函）查報為違建；並通知「本案未取得建築執照依法不得擅自建造…處以建築物造價千分之五十以下罰款，並勒令停工，必要時得強制拆除其建築物。」故原告因被告之不法增建行為，將受建築物造價（即系爭15號建物恢復原狀之報價）千分之五十即20,344元之罰鍰之損害。因此案件還在訴訟中，主管機關認為要本案終結後才裁處，所以我們還沒繳。
㈣另被告依據台灣台北地方法院民事執行處95執助天字第2588
號執行命令向第三人伯杰企業有限公司（以下稱伯杰公司）收取租金債權27,209元及執行費6,400 元。故其主張抵銷之對原告之債權，應扣除上開已受償之部分。
㈤並聲明：
⑴被告應賠償原告491,062元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息。
⑵被告應給付原告租金損失184,500元。
⑶被告應賠償原告20,344元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息。
⑷上開3項請求原告願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告答辯略以：㈠被告被訴觸犯違背查封效力罪以及毀損他人建築物罪案件，
業經台灣高等法院台中分院102 年度上更㈠字第21號判決無罪，並經最高法院102 年度台上字第3636號判決駁回上訴而確定。
㈡查鈞院100 年度訴字第142 號刑事判決事實欄固謂「郭兆檀
則係郭兆潭原所有系爭13、15號建物之繼承人，然因遺產稅問題尚未解決，郭兆檀迄今仍未辦理過戶登記，但仍係上述地號及地上建物之所有權人。」查未辦保存登記之建物，而未辦保存登記之建物，因無從依據登記公示方法直接判定所有權人，故實務上見解認為未辦保存登記之房屋，僅原始起造人或出資興建者，方能取得未辦保存登記房屋之所有權，事後繼受取得占有之人，僅能取得事實上之處分權能，而不能取得所有權。經查，系爭13號、15號之未辦保存登記建物，究屬於何人所有（出資興建者），從刑事卷內事證資料並無法認定。雖15號房屋，原告聲稱有稅單，但並未見其提出，即使能提出稅籍資料，並非所有權之證明，亦難作為取得物權之依據，因此也無從依據稅單即逕為認定所有權人之歸屬。從而，本件刑事判決在無其他事證得以證明原始起造人究竟是何人的情形下，是否即可單依原告之片面陳述，即認定系爭13、15號建物的原始起造人是原告之被繼承人郭兆潭所興建，並經由原告繼承而取得事實上之處分權，即未臻明確。故此事實之認定，原告自應就此事實負舉證之責。
㈢查系爭建物之價值，經鈞院民事執行處97年度執字第12739號事件委請中誠不動產估價事務所鑑定價額為666,070 元。
從而，原告固然可主張以修復費用為估定標準，但仍以必要者為限。原告主張之修復費用竟然高達1,290,660 元，遠遠超過系爭建物本身之價值，顯見其提出之估價單有諸多不實估價之情形。再者，依據鈞院刑事卷附檢察事務官於101 年
1 月19日至現場勘驗所記載毀損部分如下：⑴系爭15號房屋部分：
①正面1 樓原磚塊外牆、門、窗均拆除殆盡，並加蓋C 型
鋼架於1 、2 樓，2 樓加蓋外牆，1 樓餘1 面內牆，有被粉刷過，內牆的門窗均被拆除，並新加鋁門框及鋁窗框。
②內側樑下窗框角落地裂。
③內側後陽台的水泥地面被打掉埋管，尚未加覆水泥。
④牆面插座及開關均被破壞。
⑵系爭13號房屋部分：
①正面外牆原有的瓦斯管被拆除。
②1 樓浴室牆壁及地磚均被破壞。
③1 樓廚房地磚被拆除，原爐灶、瓦斯管線均被拆除，牆面被破壞。
④2 樓地磚被破壞。
⑤2 樓牆面窗戶上方的氣窗被拆卸。
按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。因此，不在上開範圍內之部分，均非被告所為，均不同意作為鑑定之標的，核先陳明。
㈣關於原告主張系爭建物應鑑定項目及鑑定人鑑定結果，逐項表示意見如附表所示。
㈤另原告主張系爭建築物查封前原告出租第三人，其內原有隔間裝潢遭被告拆除等情，被告否認之。其理由如下：
⑴原告指稱查封前，有出租給第三人，被告否認，請原告提出租予他人之租約，否則空口無憑，如何憑信。
⑵原告雖提出照片為證，但鑑定報告已指出系爭建物應是60
～70年間所建造，距離100 年3 月21日執行命令送達日，有30～40年之久。此段期間，該隔間是否早已被拆除，存在諸多可能性，殊難僅憑數紙無法判斷年份之照片即可斷然推論於100 年3 月21日之前，系爭13號建物存有原告所主張之木板隔間存在。
⑶再者，依據鈞院刑事卷附檢察事務官於101 年1 月19日現
場勘驗所記載系爭13號房屋現場狀況，已如上述。而當時原告訴訟代理人也在場，並無提及「房間」或是「木板隔間」被破壞，卻拖延至103 年7 月14日突然憑藉幾張照片，誑稱系爭13號建物存有木板隔間存在。若果真存有該木板隔間，且原告又明白表示查封前出租給他人，則原告豈有可能會疏漏而未提及，難謂無令人啟疑竇之處。
㈥依據苗栗建築師公會鑑定報告就修復所需費用為290,890元
，其中：⑴因人工所造成損壞之修復費用為243,291 元、⑵因建物老舊自然形成損壞之修復費用為47,599元；又2 樓原有木板隔間之殘餘價值為16,458元等內容沒有意見。然就各該原告請求之項目是否應歸責於被告行為所致，已如前述附表所述。
㈦否認原告提出系爭租賃契約的真實性。
㈧對於原告主張被告另案執行受償租金債權27,209元及執行費6,400 元之事實不爭執。
㈨又原告尚積欠被告債權77萬元及執行費用259,376 元，合計
1,029,376 元。如鈞院認為被告對原告負有本件債權的話，我們主張賠償金額範圍內抵銷。
㈩並聲明：
⑴原告之訴及假執行聲請均駁回。
⑵如受不利之判決，被告願供擔保，請准宣告免假執行。
四、得心證之理由：㈠查被告前因原告積欠其債務，於97年10月24日聲請本院查封
拍賣系爭建物及其基地，並擔任保管人，嗣因無人應買，由其遂聲明承受，惟本院執行處制作分配表後，於100 年3 月21日通知被告需繳納優先債權人之分配款1,212,324 元之款項後，方得承受取得所有權，惟被告並未依限繳納，故上開執行程序終結，本院民事執行處並於通知兩造系爭建物及其基地啟封，發還原告等情，業據本院調閱本院97年度執字第12739 號執行案（以下稱本院97年執行案）卷無誤，並為兩造所不爭執。而原告主張其於100 年4 月接獲本院通知後，前往系爭建物，發現系爭建物已經遭被告毀損多處，因而對被告提出毀損建物之告訴，經檢察官偵查後，以100 年度偵字第5513號提起公訴，並經本院於101 年5 月24日以101 年度訴字第142 號民事判決認定被告犯毀壞他人建築物罪，處有期徒刑6 月等情，亦有本院上開刑事判決在卷可稽，自堪認原告上開主張為真實。
㈡被告雖辯稱：上開刑事判決亦無證據證明原告確係原所有權
人郭兆潭之繼承人，原告並未提出其為系爭建物所有權人之證據，故尚難認原告為系爭建物之所有權人云云。惟查：本院97年執行案係因被告執債務人為原告之本院93年度訴字第
4 號和解筆錄為執行名義，主張系爭建物及其基地原為原告之被繼承人郭兆潭所有之財產，並提出該等基地之登記謄本為證，原告繼承系爭建物及其基地，聲請對之查封拍賣，原告並依本院民事執行處通知代為繳納上開基地遺產稅，並辦理繼承登記為原告名義等情，有上開強制執行卷可稽。被告於上開強制執行事件主張系爭建物為原告所有，並以對原告之執行名義聲請強制執行，其於本件再主張本院上開刑事判決並無證據認定系爭建物為原告所有，或原告未能舉證證明云云。其前後主張顯然矛盾。依據禁反言原則，被告上開抗辯，尚難採信。從而，原告主張系爭建物為其所有，應可採信為真實。
㈢按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
，民法第184 條第1 項前段定有明文。本件被告主張其被訴毀壞原告系爭建物罪嗣經台灣高等法院台中分院102 年度上更㈠字第21號判決無罪，並經最高法院102 年度台上字第3636號判決駁回上訴而確定，有上開案件刑事判決影本在卷可稽，並為原告所不爭執，自堪信為真實。惟上開刑事判決認定被告無罪之理由為「刑法第353 條第1 項毀壞建築物罪之成立行為人有「故意」為其責任要件。而被告於一開始既係基於修繕本案房屋之目的為之，自不得以其事後因其他原因介入，衡量無經濟實益停止修繕致該房屋價值減損，即反面推論被告自開始係基於毀壞建築物故意為之。至於告訴人郭兆檀因此所受之損害，仍可以民事訴訟程序求償，尚不得因告訴人郭兆檀之房屋價值減低而可推論被告有毀壞建築物之故意」（見本院卷第101 頁）。雖被告在刑事上因無故意，而不成立上開犯罪，惟因在未依法承受系爭建物前，即僱工拆除、修繕系爭建物，導致系爭建物有毀損之情事，其對於原告所有系爭建物之毀損，顯然有過失，應可認定。且其過失行為與原告之損害間有因果關係。是被告上開過失侵權行為，堪以認定。故原告依前揭規定，請求被告賠償其所受之損害，自屬有據。
㈣茲就原告所請求之各項損害及其數額審酌如下：
⑴系爭建物修復費用491,062 元：
①原告主張被告毀壞系爭建物，需復原、修繕之工程共45
項，其中102 年3 月20日陳報狀附件一請求鑑定部分有：系爭13號建物1 樓13項、2 樓10項、樓頂2 項及系爭15號建物1 樓12項、2 樓5 項，合計42項（見本院卷第
61 -79頁之書狀、附表及照片，惟其附表之內容有號碼重覆如13號1 樓之編號六、十一均重覆，但項目不同；另15號2 樓編號五項目與編號三項目相同，重覆編列應予刪除；另於鑑定過程中，原告同意部分項目不予鑑定。故此部分鑑定項目以鑑定報告附件五所列項目為準）。原告於102 年8 月7 日、103 年7 月15日具狀及103年8 月21日調查程序中主張被告另有擅自拆除（系爭13號）建物1 、2 樓內隔間裝潢及3 樓（應係樓頂）蓄水池，請求一併鑑定其價格（見本院卷第111 、112 、17
6 、177 、185 、186 頁），本院依其聲請，通知鑑定人就上開部分一併鑑定（即鑑定報告附件五-1等3 項。
故本件經本院依法囑託鑑定之項目共計上述45項，惟原告於鑑定期間向鑑定人表明撤回其中4 個項目，故實際鑑定之項目為41項。
②被告對於上開鑑定報告，於104 年2 月25日具狀就下列各項目之鑑定結果不爭執（見本院卷第257-269 頁）：
⒈項次「壹六」13號1 樓廚房復原工程─材料34,000元、工資7,000 元。
⒉項次「壹七」13號1 樓衛浴間復原工程─材料27,100元、工資10,000元。
⒊項次「壹九」13號1 樓窗戶復原工程─材料3,000 元、工資1,000 元。
⒋項次「貳五」13號2 樓衛浴間復原工程─材料26,500元、工資10,000元。
⒌項次「貳九」13號2 樓地坪復原工程─材料1,500 元、工資1,500 元。
⒍項次「貳十」13號2 樓增開一門復原工程─材料2,00
0 元、工資1,600 元。⒎項次「參一」13號3 樓屋凸大門復原工程─材料1,50
0 元、工資1,200 元。⒏項次「參二」15號與13號相鄰女兒牆防水工程─材料
（人工造成30% ）900 元、工資（人工造成30% ）1,
500 元。⒐項次「參三」廢棄物清運5,000元。
⒑項次「肆一」15號1 樓鋼構拆除工程─工資6,000 元
、防護工程5,000 元、搭鷹架工程5,000 元（後二者應均屬工資性質，以下鋼構拆除工程均同) 。
⒒項次「肆二」15號1 樓泥作拆除工程─材料2,000 元、工資5,000 元。
⒓項次「肆三」15號1 樓室內泥作復原工程─材料5,00
0 元、工資2,000 元。⒔項次「肆四」15號1 樓天花板復原工程─材料（人工
造成30% ）2,600 元、工資（人工造成30% ）2,000元。
⒕項次「肆五」15號1 樓後露台鋼構拆除工程─工資
3,000 元、防護工程3,000 元、搭鷹架工程3,000 元。
⒖項次「肆六」15號1 樓後露台地坪復原工程─材料2,500 元、工資2,000 元。
⒗項次「肆七」15號1 樓化糞池工程─材料15,000元、工資5,000 元。
⒘項次「肆十一」15號1 樓西面牆窗戶1 扇及前後門各
1 扇復原工程─材料6,000 元、工資3,000 元。⒙項次「肆十二」15號1 樓電器線路復原工程─材料2,
000 元、工資2,000 元。⒚項次「伍一」15號2 樓鋼構拆除工程─工資6,000 元、防護工程5,000 元、搭鷹架工程5,000 元。
⒛項次「伍二」15號2 樓泥作拆除工程─工資10,000元。
綜合上開被告不爭執部分之修繕、復原費用，其中材料部分為131,600 元，工資部分為110,800 元。
③關於上開被告不爭執項目中，其中有關⒔項次「肆四」
15號1 樓天花板復原工程之修繕費用，原告主張系爭建物天花板滲漏的責任比例，以系爭建物出租予他人至96年3 月31日止，另97年10月24日查封筆錄並未記載房屋有滲漏，且被告於保管期間均未向法院表示有滲漏；是滲漏主要係被告施工造成，故被告應負80% 責任云云，惟此為被告所否認。經查，原告就上開所謂「系爭建物出租至96年3 月31日止並無滲漏情形」等有利主張，迄本件言詞辯論止均未舉證證明，其此部分主張已難採信。再者，本院民事執行處於97年10月24日對系爭建物基地進行查封，因原告方面並無人在場，被告雖請求將系爭建物一併執行，惟相關人員並未進入室內查看及其後同年12月15日本院囑託苗栗縣苗栗地政事務所人員到場測量，原告方面亦無人到場，且依筆錄所載，相關人員亦未進入系爭建物內部等情，有查封筆錄等附上開執行卷可稽（見本院97年度執字第12739 號執行卷第32、78頁）。參酌上開執行事件鑑定人（不動產估價師）於97年10月24日會同到場拍攝之照片（見上卷第66-71 頁）所示，查封當日天氣良好，並無下雨情形。是尚難以查封筆錄未有天花板滲漏之記載，即認定當時之天花板狀況良好。從而，原告上開主張尚乏依據。而本件鑑定人係依原告指定而選任，其等為建築專業人士，另本件因原告就系爭建物之先前屋況等情形，未能提供具體、確實之資料以供判斷；是鑑定人依據鑑定時現場狀況及建物年限等正常情形，判斷上開天花板滲漏情形係因建物老舊天然造成占70% ，被告人工行為造成占30% ，並無不當之處。原告主張被告應負80% 之責任，尚難採信。
④除上述被告不爭執之20項外，其餘21項均為被告所否認
其所毀壞，並答辯略以：其就各該部分並未施工，不可能造成損壞；另系爭建物依鑑定人意見，係60至70年間興建，於100 年間被告修繕時巳有30至40年之久，造成鑑定報告照片所示現狀，存在諸多可能性；而原告就其主張應負舉證責任等語。按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條本文定有明文。本件原告就上開有利於已之主張，即上開21項需修繕之工程係因被告之毀壞行為導致一節，並未提出具體之證據證明。是原告主張被告就上開21項毀壞應負修繕義務，請求被告賠償其復原費用，顯然無據。
⑤系爭建物依據原告提供予鑑定人之苗栗縣政府稅務局函
所示，系爭15號建物1 樓為加強磚造，係87年11月開始課徵房屋稅，故系爭建物至少為87年以前興建之建物；惟依材料、施工方式及屋況等作專業判斷，此建物應為60至70年間建造等情，有鑑定報告可稽（見本院卷第20
1 頁）。原告雖以系爭建物係87年11月開始課稅及被繼承人郭兆潭係81年11月23日向第三人購買系爭建物基地，故縱認系爭建物在購買基地前已建造，至多再推5 至10年，取其中間值7 年，即74年間建造。鑑定人推論起造日為65年，有失公允云云。經查，原告上開有關系爭建物建造日期之陳述，均空言推論，並無依據。而鑑定人係建築專家，其等就台灣地區之有關建築結構、材料、施工方式等歷史有相當之知識。是鑑定人依據其等專業知識，根據系爭建物之材料、施工方式及屋況等作專業判斷，自然較原告空言主張為可採。是原告上開主張，尚難採為判斷之依據。至於折舊期終止，原告雖主張以被告破壞系爭建物之日即99年為基準。經查，系爭建物雖於97年由本院查封並交由被告保管，惟被告係98年12月7 日具狀聲明應買（見上開執行卷第176 頁），惟被告係收受本院民事執行處100 年3 月21日執行命令，通知其繳納1,212,624 元後，其即可承受，故其方去該處進行修繕行為等情，業據被告於上開刑事案件100 年10月18日詢問時陳述在卷（見100 年度偵字第5513號偵查卷第10頁）。是被告毀壞系爭建物之時間為100 年3月間，可以認定。故本件系爭建物毀壞部分計算折舊終止期間應為「100 年」，原告主張「99年」或鑑定報告所載之「103 年」，均有錯誤。是依據上開所述，系爭建物係興建於65年，被毀壞於100 年，其折舊期間為35年；另依據苗栗縣房屋折舊率及耐用年數表所示，系爭建物為加強磚造構造，其年折舊率為1.2%，則系爭建物於被毀壞時其折舊率為42% （計算式：1.2%×35＝42%），其殘值率為58% （計算式：1 －42% ＝58% ）。
⑥而本件被告應不爭執部分之修繕、復原費用，其中材料
部分為131,600 元，工資部分為110,800 元，已如上述。其中材料部分因係以新品代替舊品，參酌最高法院82年度台上字第892 號判決及85年度台上字第2324號判決意旨，應予折舊。故上述材料131,600 元部分扣除其折舊後，其殘值為76,328元（計算式：131,600 元×58%＝76,328元）。至於工資部分，則無折舊之適用。鑑定人因非法律專業人士，就此一併予以折舊，尚有誤會。綜上，本件原告就系爭建物毀壞可請求相當於修繕費用之損害賠償額為187,128 元（計算式：76,328元＋110,
800 元＝187,128 元）。原告就此部分請求被告187,12
8 元，為有理由；至於超過部分，為無理由。⑵系爭建物租金損失184,500元：
①原告主張因被告之毀損行為致系爭建物不堪使用，使其
雖於100 年5 月30日與其子簽訂系爭租賃契約，但無租金收入，為此請求被告給付100 年6 月1 日至104 年2月28日，共45個月，每月4,100 元，合計184,500 元之租金損害等語。
②原告主張其與其子即本件訴訟代理人郭豐竣簽訂系爭租
賃契約一事，業據提出經本院公證人公證之系爭租賃契約（見本院附民卷第13-16 頁）為證。查系爭租賃契約既係在本院公證人面前依公證法規定之程序予以公證，要屬公文書，依民事訴訟法第355 條第1 項規定，應推定其（形式上）為真正。至於，被告雖稱：否認其真實性等語，應係主張其實質上之真正，即否認其實質證據力之意，核先說明。
③被告雖否認系爭租賃契約之實質證據力，亦即其認為原
告與其子修訂之系爭租賃契約並非真實（或係屬通謀而為虛偽意思表示）。然系爭建物既為原告所有，且經法院撤銷查封，均如前述。是原告對之本有管理、使用、收益、處分之權限。茲原告欲將之出租予其子郭豐竣，乃其權利之行使，縱其期間長遠15年、租金給付方式以修繕費用及對其子債務抵充等情事，與一般房屋租賃之情形並非相同。惟系爭租賃契約之當事人關係本與一般租賃契約當事人之關係既然不同，則其等訂立不同於一般條件，亦可理解。況且，如原告所述，系爭建物因被告之毀壞，尚需修繕方得使用，且原告年邁，且積欠大筆債務，則其等以此方式為租金給付方式，亦非顯然常理至足以認定為通謀而為虛偽意思表示。從而，被告空言否認系爭租賃契約之實質證據力，亦不足採。
④系爭租賃契約第3 條關於租金之約定為：每月4,100 元
，給付方式如下：一、因房屋現況需整修，故租金優先自房屋整修費用中抵扣（因房屋尚需整修，整修期間6個月不計租金）。二、租金自100 年11月30日起算。三、前『一』之修繕費用扣抵租金後，其餘租金自甲方（即原告）積欠乙方（即郭豐竣）之債務中扣抵等情，有上開租約可稽（見本院附民卷第15頁）。依據上開與其子郭豐竣約定內容可知，系爭建物修繕之期間為6 個月，而此期間原告因為修繕無法使用之原因，故原告不向承租人之其子郭豐竣收取租金。是此修繕期間，原告因被告毀壞系爭建物之故，無法收取租金，而受有相當於租金之損害，應可認定。至於，6 個月修繕期間過後，原告既已依約向承租人收取租金（以修繕費用及積欠債務抵扣），已如上述約定所示，則原告就此部分即無損害之可言。從而，原告主張其受有相當於租金24,600元之損害（計算式：4,100 元×6 ＝24,600元），為有理由。至於超過部分，原告既已無損害，其請求被告賠償，顯然無理。
⑶系爭15號建物2樓違建罰鍰20,344元：
①原告主張因被告未向主管機關申請許可，擅自在系爭15
號建物加蓋2 樓，致遭舉報為違建，依建築法第86條第
1 款規定，原告將被按建築物造價千分之五十以下罰鍰20,344元，致原告受有此項損害云云。
②查違反第25條之規定擅自建造者，處以建築物造價千分
之五十以下罰鍰，建築法第86條第1 款固有明文。原告雖主張有上開損害，惟主管機關是否已依上開規定對原告科處罰鍰及罰鍰之金額為何，迄本件言詞辯論終結前，均未見原告提出，則其所是否受有損害及其損害為何，已難認定。雖原告提出上開苗栗縣政府101 年3 月21日函（見本院卷第17、18頁）為證，然前開函文主旨係通知原告於文後30日內依建築法及相關規定申請補辦建造執照，如逾期不補辦或手續不合規定者，依相關處理辦法第5 條規定通知拆除等語，並未依據上開建築法第86條第1 款規定對原告科處罰鍰，其主旨甚至並未提及將對原告科處罰鍰。是原告主張其受到上開罰鍰之損害，尚乏證據。
③況建築法第86條第1 款所規定之罰鍰，係屬行政罰之性
質，依行政罰法第3 條規定，本法所稱行為人，係指實施違反行政法上義務行為之自然人、法人、設有代表人或管理人之非法人團體、中央或地方機關或其他組織。而本件違反建築法第8 條第1 款「違反第25條非經申請審查許可並發給執照，而擅自建造系爭15號建物2 樓者為被告，並非原告之事實，此為兩造所不爭執。則違反上開建築法第86條第1 項規定之行為人係被告。是如有科罰之情形，依上開行政罰法規定，似應以被告為對象。則原告以其受有上開罰鍰之損害，請求被告賠償，尚屬無據。
⑷綜上所述，本件原告請求被告賠償211,728 元（計算式：
187,128 元＋24,600元＝211,728 元）為有理由；超過部分為無理由。
㈤按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各
得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334 條第1項本文定有明文。本件被告主張原告對被告負有金錢債務1,029,376 元尚未清償，業據提出本院93年度訴字第4 號和解筆錄（見本院卷第36頁）為據。原告則主張被告上開債權業已受償33,609元，此亦為被告所不爭執（見本院卷第291頁反面）。是原告尚積欠被告995,767 元債務未清償。查被告積欠原告之上開過失侵權行為損害賠償債務211,728 元與原告積欠被告之上開金錢債務995,767 元，其給付種類相同，並均屆清償期，則被告主張以其債務與原告之債務列為抵銷，要屬符合上開民法第334 條第1 項本文規定。原告本件侵權行為損害賠償之債務既因被告主張抵銷而消滅，則其請求被告給付，為無理由，應予駁回。
㈥原告之請求既因無理由駁回，其假執行之聲請，即失所依附，併予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造所提其餘攻擊防禦方法及證據，經本院審酌後，核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
六、訴訟費用之負擔：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 104 年 4 月 24 日
民事第一庭法 官 潘進順以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 歐明秀中 華 民 國 104 年 4 月 27 日