臺灣苗栗地方法院民事判決 101年度訴字第474號原 告 王淑汝訴訟代理人 林衍鋒律師被 告 祭祀公業陳阿玖公法定代理人 陳文標訴訟代理人 洪嘉鴻律師複代理人 鄭晃奇律師
參 加 人 陳以忠訴訟代理人 王彩又律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於103 年12月2 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣貳佰萬元，及其中壹佰萬元自民國101 年
6 月19日起，其中壹佰萬元自民國101 年12月14日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔三分之二，其餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣陸拾柒萬元供擔保後，得假執行。
但被告如於執行標的物拍定、變賣前，以新台幣貳佰萬元為原告供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行聲請駁回。
事實及理由
一、按無訴訟能力人為訴訟行為，應由法定代理人合法代理。故法定代理權之存在，乃訴訟成立要件之一，法院應依職權予以調查。又關於祭祀公業之訴訟，設有管理人者，得以該管理人名義起訴或被訴（最高法院100 年度臺抗字第563 號裁定意旨參照）。經查，被告之管理人為陳文標，此有本院依職權函苗栗縣竹南鎮公所於民國101 年12月17日函及檢附被告派下全員證明書、派下員繼承變動及新任管理人同意備查文件影本各1 份在卷可稽（本院卷㈠第22-33 頁），且為兩造所不爭執。雖參加人主張陳文標非被告之派下員及管理人，且經其訴請本院另案102 年度訴字第253 號確認派下權不存在等事件，判決確認陳文標對被告之管理權不存在，並聲請本院選任特別代理人（本院103 年度聲字第69號，另經本院裁定駁回在案）云云。惟陳文標前經被告全體派下員二分之一以上（20名派下員中12人同意）同意選任為管理人，有管理人選任同意書及立同意書人清冊，附上開確認派下權不存在等事件案卷內可稽（且其中未之同意書之派下員陳瑞源於101 年6 月18日派下員大會中被推舉與陳文標共同擔任本件土地買賣之協調代表人，詳如後述）。是依上開客觀情事，尚難認陳文標為被告法定代理人之資格，有何欠缺。至於參加人提起之上開確認派下權不存在等事件，雖經本院判決確認陳文標對被告管理權不存在，惟該事件尚繫屬台灣高等法院台中分院審理中，亦難以此即認定陳文標之管理權不存在（雖本院前於102 年9 月3 日以上開訴訟繫屬為由，裁定停止本件訴訟程序，惟經原告提起抗告，並經台灣高等法院台中分院以102 年度抗字第532 號裁定廢棄）。則本件由被告之管理人陳文標為被告之法定代理人，於法自無違誤，合先敘明。
二、原告主張略以：㈠被告經其法定代理人陳文標於101 年7 月3 日與原告簽訂有
土地買賣契約書（以下稱系爭買賣契約），將其所有坐落苗栗縣○○鎮○○段○○○ ○號土地（下稱系爭土地）全部出售予原告，系爭買賣契約第6 條第1 項前段、第9 條第1 項約定：「簽約款交付時，賣方（即被告）應備齊全部過戶相關書表證件予雙方指定之地政士，即應檢附所有權狀正本、印鑑證明、地價稅單正本等，且應將本契約有關之產權移轉應備全部證件，蓋妥印鑑章，交付地政士」、「如賣方不依約履行移轉過戶及相關約定時，賣方應自違約日起5 日內將所收買方價款2 倍之現金支付買方（即原告）作為違約賠償金，逕行解除本契約，買方取回已付全部價金及違約賠償金」等語。因原告於同年6 月19日委託訴外人林俊男預為交付簽約款新台幣（下同）100 萬元與被告，並經被告於101 年7月3 日簽訂系爭買賣契約時確認無誤。殊料，被告遲未備齊系爭土地所有權狀正本、印鑑證明、地價稅單正本及在過戶相關書表證件蓋妥印鑑章，以交付雙方所指定之李明遠地政士，應擔負遲延給付責任；縱經原告委請林衍鋒律師限命被告於101 年8 月13日前履行給付義務，亦未置理。原告再委請林衍鋒律師以101 年8 月20日( 101)廣鋒律字第000000000 號律師函知被告應負擔民事賠償責任。是依民法第22
9 條第1 項規定暨上開契約約定意旨，原告自得以本起訴狀繕本之送達被告，以代為解除系爭買賣契約；並依民法第25
9 條第1 款、第2 款規定請求被告返還已付價金100 萬元及自101 年6 月19日收受上開價金之日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並依系爭買賣契約第9 條第2 項約定請求被告給付違約賠償金200 萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
㈡對被告及參加人答辯之陳述：
⑴被告辯稱：原告從未通知被告何時可得領受500 萬元買賣
價金，僅一再催促被告履行交付登記文件之義務，是被告得主張同時履行抗辯，拒絕履行，無違反買賣契約之事實云云。惟原告於101 年6 月19日委託訴外人林俊男預為交付簽約款100 萬元與被告，並經被告於101 年7 月3 日簽訂系爭買賣契約時確認無誤；甚至，因被告擬於簽約時完全提供辦理系爭土地所有權移轉登記文件，是原告經田僑不動產有限公司（下稱田僑公司）仲介人員李月君要求，於101 年7 月3 日簽訂系爭買賣契約前備妥備証款500 萬元，藉以完成兩造用印程序。旋田僑公司仲介人員李月君、蔡文慶在營業所處逐一清點被告前所交付之所有權移轉登記應備文件，竟發現尚有派下員一人尚未完成用印，恐被告無法完全履約。為此，李月君緊急通知訴外人林俊男「原告暫時無庸交付備証款500 萬元與被告，待被告完全備妥派下員所有權移轉登記應備文件後，再依約交付之」。足徵原告業已備妥備証款500 萬元，卻因被告無法完全備妥派下員所有權移轉登記應備文件，方致原告尚未交付之。被告訛稱原告未交付500 萬元，故伊未違約云云，洵非事實。
⑵退步言之，雖原證四、原證五所示之存證信函中未曾通知
被告何時得領取備証款等情，惟原告本無通知被告何時得領取備証款之義務，僅於被告完全備妥派下員所有權移轉登記應備文件時給付備証款，洵符約定本旨。況被告於原告寄發上開存證信函後，既未主張同時履行抗辯權，甚至，被告於原告解除系爭買賣契約前，亦未行使同時履行抗辯權。依最高法院50年台上字第1550號判例意旨所示，被告於原告解除系爭買賣契約前，既未行使同時履行抗辯權，本應負擔遲延責任。故原告解除系爭買賣契約，洵屬有據。
⑶又因被告遲未給付訴外人田僑公司仲介費用，遭訴外人田
僑公司就系爭土地聲請強制執行，業經鈞院民事執行處以
102 年司執字第852 號定期拍賣，致無法移轉系爭土地所有權與原告。是被告因可歸責於自己之事由，致給付不能，原告亦得解除系爭買賣契約。
⑷再依證人李月君、蔡文慶於102 年4 月23日言詞辯論時證
述內容，可知被告本應備齊所有權移轉文件，蓋妥印鑑章，將之交付地政士，經地政士確認無誤後，原告應給付被告備證款500 萬元，有先後順序，不言可諭。是被告既有備齊所有權移轉文件、蓋妥印鑑章及交付地政士確認之先給付義務，自不得就原告未為給付備證款情事，主張同時履行抗辯。
⑸原告購買系爭土地之目的，本在計畫興建3 樓透天厝及5
層電梯華夏，事經建設公司正式分析消費市場、區域環境、建築規劃、新設計投資報酬，詳實規劃市場行銷策略、貸款計畫、償還計畫，預計銷售總利潤1,120 萬元。又原告因簽訂系爭買賣契約，必須給付田僑公司仲介費468,00
0 元（買賣價款23,400,000元×2%＝468,000 元），除已先委託林俊男匯款20萬元外，尚積欠田僑公司268,000 元。是依民法第216 條、第250 條第2 項規定，因被告給付遲延或給付不能，致原告受有損害及失去利益1,120 萬元及仲介費468,000 元，原告依系爭買賣契約約定，僅請求被告給付違約賠償金200 萬元，以為違約金，誠屬公允。
⑹查被告未完成法人登記，且至今未訂有規約，其相關財產
之管理與處分，自應適用民法公同共有與土地法相關規定。因被告曾於101 年6 月18日召開派下員大會，其中全體派下員20人中僅陳福山、陳文明未列席，經其餘派下員18名作成決議，授權陳文標、陳瑞源2 人處理系爭土地買賣。旋陳文標、陳瑞源2 人於101 年7 月3 日代理被告簽訂系爭買賣契約。故陳文標除具有被告法定代理人身分外，另其係代理被告簽訂系爭買賣契約，其另具意定代理人身分，既非無權代理，亦非無權處分。為此，陳文標自得代理被告簽訂系爭買賣契約。陳文標、陳瑞源2 人代理被告簽訂系爭買賣契約，本經被告派下員全體授權，既非無權代理，自無討論陳文標是否構成表見代理之餘地。且陳文標既係經被告派下員大會授權代理處理系爭土地買賣事宜，則陳文標是否具有派下員、法定代理人身分，即無足輕重。參加人以陳文標非被告之派下員，無管理權，故簽訂系爭買賣契約係無權代理，且無表見代理之情事云云，亦屬無據。
⑺從被告派下員會議大會會議記錄決議來看，全體派下員同
意出賣與林淑汝（應係「王淑汝」誤繕）；就系爭買賣契約買方簽名、用印都是王淑汝，且身分證字號也都是原告，可見得原告就是買主。甚至，從買賣契約來看看不出來任何代理的意旨，參加人抗辯買主是林俊男不合社會經驗；至於參加人指稱林俊男事後有發存證信函指摘的內容是林俊男個人主觀的認知；系爭契約是否存在林俊男或是原告與被告間應該以簽約時所存在的客觀證據作為判斷。林俊男與原告是合作的關係，所以由原告出名，林俊男在實際的洽商，且後來第一期款五百萬元也是由其他股東提出處理，所以不能夠以支票受領人或是期款的協助人、實際的洽商人就認定契約當事人。
㈢並聲明：
⑴被告應給付原告1,000,000 元，及自101 年6 月19日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
⑵被告應給付原告新台幣2,000,000 元，及自起訴狀繕本送
達被告之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⑶原告願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告答辯略以：㈠依系爭買賣契約第3 條第2 項所載：「備証款：於年月日賣
方備齊所有權移轉登記應備文件同時，買方支付賣方新台幣伍佰萬元整。」是被告備齊所有權移轉登記文件之義務係與原告交付500 萬元買賣價金之義務係互為對待給付，並需同時履行，被告並無先履行之必要。而因上開契約條款所定買賣雙方義務，兩造並未約定特定日期履行。是若原告要求被告履行賣方義務，原告應備妥500 萬元買賣價金通知被告受領。否則，被告依民法第264 條第1 項規定，得主張同時履行抗辯權，有拒絕先為履行之權利。而原告從未通知被告何時可得領受500 萬元買賣價金，僅一再催促被告履行交付登記文件之義務，此觀原告起訴狀所附證四、證五之函文內容即明。是被告得主張同時履行抗辯，拒絕履行，而無違反買賣契約之事實。至於原告以系爭買賣契約第6 條第1 項之記載：「簽約款交付時，賣方應備齊全部過戶相關書表證件予雙方指定之地政士……」為依據，主張被告未履行買賣契約義務云云。惟查，依據系爭買賣契約第3 條第2 項約定，被告備齊所有權移轉登記應備文件之義務與原告交付500 萬元價金之義務具有互為對待給付之關係，且應同時履行，前已敘明。是故，原告主張依系爭買賣契約第6 條第1 項約定，要求被告於簽約款交付時即履行應備齊全部過戶相關書表證件交付代書之義務，被告亦得要求原告同時履行交付500 萬元買賣價金之對待給付。然因原告並未履行交付500 萬元買賣價金之義務，被告自得行使民法第264 條第1 項之同時履行抗辯權，拒絕自己之給付，被告並無違約。
㈡系爭買賣契約係經由田橋公司居間仲介，而田橋公司原先介
紹之買方為林俊男，並與被告簽立買賣預約書。嗣於正式簽約時，林俊男改稱真正之買受人為原告，改由原告與被告簽立系爭買賣契約。然買賣雙方及田橋公司均承認林俊男所簽立之買賣預約書仍有效力。此觀田橋公司依據該買賣預約書之內容，及系爭買賣契約，另案訴請被告給付仲介費90萬元，並經鈞院判決田橋公司勝訴即明。而依買賣預約書之約定，就買賣價款之給付，簽約金及用印款共600 萬元，係同時給付。故而，系爭買賣契約就買賣價金所訂之簽約款及備証款共600 萬元，本屬應同時給付之款項，此亦為系爭買賣契約上未記載簽約款及備証款之付款日期之源由，蓋簽約之時即應給付之故。而原告並未依約給付600 萬元價金，僅給付
100 萬元簽約款，是被告無交付過戶文件及用印之義務。㈢又被告係在苗栗縣竹南鎮公所登記有案之祭祀公業，但尚未
依祭祀公業條例第50條規定完成祭祀公業法人登記或成立財團法人，亦未將所有權登記為分別共有或個別所有。故系爭土地屬於全體派下員公同共有，而被告之派下員大會僅有18名派下員出席同意出賣系爭土地，其中派下員陳福山、陳文明並未出席。被告於系爭買賣契約之履行過程中，尚有依土地法第34條之1 第4 項通知陳福山行使優先承買權之程序。
而陳福山既然不同意被告將系爭土地出賣與原告，自然不可能配合交付權狀及就過戶文件為用印。然因被告其他派下員同意出賣系爭土地，合於土地法第34條之1 第1 項之規定，是陳福山拒絕交付權狀及配合過戶用印，此並不妨害系爭買賣契約之履行。而於簽約當日，除陳福山外之派下員，均有準備過戶之文件及同意用印，但被告卻除交付100 萬元簽約款外，拒絕交付備証款500 萬元，致被告無法將陳福山應得之買賣價金辦理提存，而生障礙。是被告自然拒絕交付過戶文件及用印。故本件系爭買賣契約無法履行，應歸咎於原告而非被告。又原告既表明不願繼續履行系爭買賣契約，被告亦在此表明解除契約，並保留追究原告違約責任之權利。
㈣另被告已主動清償對田橋公司之債務，強制執行程序業已終結，系爭土地並無遭受拍賣之虞，原告主張恐有誤會。
㈤再依證人蔡文慶證述，系爭買賣契約先前係因陳福山不予配
合繳出過戶文件，以致拒絕給付500 萬元價金。然證人亦證稱，其後有明確告知原告改以土地法第34條之1 之方式辦理，將陳福山依比例所能分得之買賣價金辦理提存，即可完成過戶。則原告當有先將500 萬元價金給付與被告之義務，以利被告辦理提存，亦可同時完成土地過戶。然原告仍未給付買賣價金，致使被告無法辦理提存，自應歸咎於原告未履行對待給付。是原告主張解除契約，當非可採。
㈥退萬步言，縱認被告構成違約事實，應依契約條款給付違約
金，原告請求金額過高。觀之系爭契約第9 條第2 項之約定文義：「……賣方應自違約日起五日內將所收買方價款2 倍之現金支付買方作為違約賠償金，逕行解除本契約，買方取回已付全部價金及違約賠償金。」足證「買方價款2 倍之現金作為違約賠償金」係包含返還已付價金在內，否則豈會接續「買方取回已付全部價金及違約賠償金」之字義。是若本件被告應給付違約賠償，亦當以已收價金之100 萬元為最大限度。此與系爭契約第9 條第1 項「買方違約時，賣方得沒收已付價金」之約定始為平衡，而符公平。再者，原告於本件買賣契約除有給付100 萬元之價金而可能遭受利息損失及應付仲介費外，別無其他損害發生。至於原告所稱土地開發利益之損失，完全係任意羅列計算基準，無法證明，自無可採。而100 萬元之價金利息原告已於返還價金之聲明附帶請求，是原告實際損失為46萬8000元，卻請求200 萬元之違約賠償，當無理由。
㈦關於參加人下列第㈡至㈤項主張，均係基於否認陳文標（為
被告法定代理人）的資格，故我們不同意。另對於系爭土地之買方為原告一節，亦不爭執（被告原陳述同意參加人下列第㈠項有關原告並非系爭買賣契約當事人之主張，惟其後則為上開相反之陳述）。主張被證五之派下員會議記錄為真正。
㈧並聲明：
⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⑵如受不利判決，願供擔保免為假執行。
四、參加人主張略以：㈠依證人李月君所為「其係與買方林俊男聯絡接洽，且並不清
楚原告王淑汝為何人，亦不清楚林俊男與原告間關係」等陳述、證人李月君提出之訴外人林俊男所寄發101 年7 月6 日存證信函內容及原告所稱預付簽約款100 萬元現金支票受款人亦為林俊男，而非本件原告等情事，顯示本件被告與原告間應不存在系爭買賣契約關係。本件原告應僅係代理林俊男簽訂買賣契約書，系爭契約效力直接及於實際買受人林俊男，對於原告並不發生任何效力。故原告基於系爭買賣關係提起本件訴訟，應屬無據。
㈡查被告原所列之法定代理人陳文標，業經鈞院另案102 年度
訴字第253 號確認派下權不存在等事件民事判決認定陳文標對被告之管理權不存在。陳文標既非被告之管理人，無權代表被告與訴外人林俊男或原告簽訂買賣契約，陳文標與訴外人林俊男或原告簽訂之買賣契約，係屬無權代理，對被告不生效力。
㈢表見代理關係限於意定代理始得成立，若代表或法定代理則
無適用該規定之餘地。本件陳文標於簽立系爭買賣契約時，以被告管理人名義自居，並無表見代理之適用。
㈣又被告否認收受原告交付100 萬元，原告就此事實，應負舉
證之責。原告所提出之原證3 號之現金支票，受款人為訴外人林俊男，並非本件原告王淑汝；又具名領票人為陳文標，亦非被告，不足證明被告確已收受原告交付100 萬元簽約款。
㈤末查，陳文標以祭祀公業名義與訴外人林俊男或原告簽訂之
不動產買賣契約，對被告不生效力，此係自始、當然、確定的不生效力，自無因給付遲延而生得解除契約之事由。是原告以被告有給付遲延情事，而主張解除契約，亦不生解除契約之效力。從而原告依據買賣契約及解除契約後之回復原狀請求權，請求被告返還所收受之100 萬簽約金，及給付200萬元違約金，均為無理由，應予駁回。
㈥否認被證五之派下員會議記錄及該記錄上參加人之簽名及印
文之真正。另系爭買賣契約上陳文標、陳瑞源之簽名、印文均否認其真正。
五、本件為行集中審理，於102 年4 月23日言詞辯論時協同兩造協議並簡化爭點整理，兩造不爭執及爭執事項如下（本院卷㈠第86-88頁）：
㈠兩造不爭執事項：
⑴兩造於101 年7 月3 日簽訂系爭買賣契約，被告出售系爭土地予原告及被告並確認已收受簽約金100 萬元。
⑵系爭買賣契約第3 條有關付款方法之約定為：㈠簽約款：
本契約成立同時，買方應給付給賣方100 萬元。㈡備証款：於年月日賣方備齊所有權移轉登記應備文件同時，買方支付給賣方500 萬元。㈢完稅款…。第6 條有關產權登記之約定為：㈠簽約款交付時，賣方應備齊全部過戶相關書表證件予雙方指定之地政士，即應檢附所有權狀正本、印鑑證明、地價稅單正本等、且應將本契約有關之產權移轉應備全部證件，蓋妥印鑑章，交付地政士。…。第9 條有關違約罰則部分約定為：㈠…如買方反悔不買時，則所付之價款由賣方沒收，同時解除本契約。㈡如賣方不履行移轉過戶及相關約定時，賣方應自違約日起五日內將所收買方價款2 倍之現金支付買方作為違約賠償金，逕行解除本契約，買方取回已付全部價金及違約賠償金。
⑶上開簽約金100 萬元係原告於101 年6 月19日委託證人即原告代理人林俊男與被告簽訂買賣契約預付被告。
⑷原告訴訟代理人於101 年8 月6 日以律師函（即原證四）
催告被告應於同年月13日備齊所有辦理移轉系爭土地所需文件及蓋妥印鑑章，並交付證人李明遠地政士，被告係於於同年月8 日收受上開催告函。
⑸原告訴訟代理人於101 年8 月20日以律師函（即原證五）
通知被告應賠償原告因遲延履行契約所失利益及所生損害，被告係於同年月22日收受上開催告函。
⑹原告於101 年7 月3 日簽訂系爭買賣契約當日並未給付系
爭買賣契約第3 條第2 項交付備證款500 萬元，且迄今仍未給付。
⑺系爭買賣契約係經由田僑公司仲介人員即證人李月君、蔡
文慶媒介、處理；原告方面由證人林俊男為代理人；簽約、過戶等事務則委由證人即地政士李明遠辦理。
⑻原告於101 年7 月3 日簽訂系爭買賣契約時，其所有派下
員為苗栗縣竹南鎮公所101 年2 月8 日苗竹鎮民字第2848號函檢附名冊所示之陳瑞恭等20名；另其中陳文標為新任管理人（本院卷第28至33頁）。
㈡兩造爭執事項：
⑴原告於101 年7 月3 日兩造簽訂系爭買賣契約時，有無交
付500 萬元備証款之義務？上開交付500 萬元義務與被告備齊所有權狀正本、印鑑證明、地價稅單正本等有關之所有權移轉應備全部證件及蓋妥印鑑章，交付雙方指定之地政士李明遠之義務是否屬民法第264 條第1 項之同時履行義務？⑵上開兩造應履行之義務如屬同時履行義務，則兩造於101
年7 月3 日簽約時，係何方未能依約履行？⑶系爭買賣契約是否因原告行使解除權而解除？⑷如系爭買賣契約業已解除，原告依據契約約定，請求被告
返還已給付之100 萬元及200 萬元之違約賠償金，是否有理？⑸系爭買賣契約第9 條第1 項規定「買方違約，賣方沒收已
付款項」，第2 項規定「賣方違約，除取回已付全部價金外，買方取回所支付全部價金及（2 倍）違約賠償金」，是否公允？
六、得心證之理由：㈠按就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起
見，於該訴訟繫屬中，得為參加；參加人得按參加時之訴訟程度，輔助當事人為一切訴訟行為，但其行為與該當事人之行為牴觸者，不生效力，民事訴訟法第58條第1 項、第61條分別定有明文。本件參加人係被告之派下員，前經本院告知後於103 年4 月16日依據上開民事訴訟法第58條第1 項規定，具狀輔助被告參加訴訟（見本院卷㈡第32-41 頁）。是參加人依同法第61條規定，僅得按參加時之訴訟程度，輔助被告為一切訴訟行為，但其行為與被告之行為牴觸者，不生效力。本件上開不爭執及爭執事項係兩造於102 年4 月23日達成協議，且未經兩造依法變更，故參加人自應受拘束，不得就此為相反之主張。參加人上開答辯主張，其中第㈡至㈤項，均係以陳文標非被告之管理人為基礎，主張系爭買賣契約不成立，被告亦未收受簽約金或無違約情事；另第㈠項主張原告非系爭買賣契約當事人、第㈥項主張被告提出之被證五派下員會議記錄及參加人簽名、印文真正、系爭買賣契約上陳文標、陳瑞源簽名、印文真正等情，惟參加人上開主張或為被告所不同意，或係否認被告提出（主張）為真正之文書、且參加人上開主張與所輔助之被告先前協議成立之上述不爭執事項第⑴、⑶點相牴觸。參諸上開民事訴訟法第61條規定，參加人上開主張，不生效力。是參加人上開主張於本件訴訟程序即無審酌之必要，核先敘明。
㈡原告主張兩造於101 年7 月3 日就被告所有之系爭土地簽訂
系爭買賣契約，兩造並同意以同年6 月19日訴外人林俊男與被告簽訂買賣預約書所給付預約定金100 萬元為系爭買賣契約之簽約款；惟兩造簽約後，被告迄未依約履行備妥移轉系爭土地之文件及在相關移轉文件上用印（以下稱備證及用印義務），系爭土地迄未移轉予伊；另原告委請訴訟代理人先於101 年8 月6 日以律師函催告被告應於同年月13日履行備證及用印義務，並交付證人李明遠地政士，被告於同年月8日收受上開催告函，原告再於同年月20日委請訴訟代理人以律師函通知被告應賠償因遲延履行契約所失利益及所生損害，被告於同年月22日收受等情，為被告所不爭執（見上開不爭執事項⑴、⑶、⑷、⑸) ，自堪信原告上開主張為真實。
原告另主張因被告遲遲未能履行上開備證及用印義務，經其委請訴訟代理人催告後，其自得依約解除系爭買賣契約，並請求被告返還上開100 萬元價金及賠償200 萬元之違約金暨其利息等語，惟此為被告所否認，並以上開情詞置辯。爰依上開兩造爭執事項，析述如下：
⑴原告於簽訂系爭買賣契約時，有給付500 萬元備証款義務
，且上開給付備証款義務與被告備證及用印義務屬民法第
264 條第1 項之同時履行義務。①系爭買賣契約第6 條第1 項記載「簽約款交付時，賣方
應備齊全部過戶相關書表證件予雙方指定之地政士」等語，為被告所不爭執（見上開不爭執事項⑵) 。原告並據此主張，被告於101 年7 月3 日兩造簽訂系爭買賣契約，同意將買賣預約書之預約定金100 萬元轉換為系爭買賣契約之簽約款後，有先履行備證及用印義務，其後原告方有給付備証款義務云云。
②惟系爭買賣契約第3 條有關付款方法之約定為：㈠簽約
款：本契約成立同時，買方應給付給賣方100 萬元。㈡備証款：於年月日（未記載日期）賣方備齊所有權移轉登記應備文件同時，買方支付給賣方500 萬元等情，亦為兩造所不爭執（見上開不爭執事項⑵) 。上開第3 、
6 條條文之內容顯然有衝突之處，且該第6 條之內容亦有不合理之處。蓋，依第3 條內容觀之，原告給付備証款義務係與被告備證及用印義務同時履行，只是雙方履行此一同時履行義務之日期並未明定於契約上；而第6條係約定被告於原告給付簽約款時，即應負履行備證及用印義務；至於原告應於何時給付備証款，則未見明文。然系爭買賣契約係兩造根據訴外人林俊男與被告簽訂之買賣預約書所簽訂之買賣本約，此為兩造所不爭執。而依買賣預約書中有關將來本約價金給付之約定，其中：⑴簽約（含定金）給付、⑵用印時給付等2 項給付之記載，係合而為一之「新台幣陸佰萬元」，並特別載明「同時」（見本院卷㈠第70頁）。參酌不動產買賣履約慣例，到了「用印」階段時，移轉所需之文件亦需提供出來，亦即「備証」與「用印」通常是在同一階段履行。本件系爭土地買賣雙方於預約時，業已約定將同時給付簽約款及備証款，顯示雙方有意在簽訂系爭買賣契約時，同時由賣方即被告履行備證及用印義務，則買方之原告即應同時履行給付備証款義務。
③證人即負責買方之田僑公司仲介人員李月君102 年4 月
23日言詞辯論時證稱：（你有跟林俊男說101 年7 月3日要準備500 萬元的備證款？）是，我有跟他說如果簽約當天賣方的資料都齊全的話，他們要同時支付500 萬元。（買方所謂的資料齊全是由何人認定？）李明遠代書等語（見本院卷㈠第90頁）。另證人即負責賣方之田僑公司仲介人員蔡文慶於同日證稱：（你跟被告這邊約
101 年7 月3 日簽訂買賣契約書，是否有說陳福山部分問題是否已經解決？）是，我有問陳文標，他說還沒有解決，但他說給他時間解決，但是他沒有說什麼時候可以解決。（還沒有解決，且他也沒有說101 年7 月3 日之前可以解決，那你們101 年7 月3 日簽立該份契約有何用處？）陳文標說簽訂之後，他會想辦法解決。（10
1 年7 月3 日簽約之前，陳文標有無先跟你說，陳福山的資料已經沒有問題？）沒有說。（101 年7 月3 日簽約時，買賣雙方就有共識說關於陳福山文件部分，要等簽約後一段時間後，再來處理？）是，就是簽約金100萬元，備證款500 萬元，就是沒有填上日期，給陳文標這邊時間，去處理包含陳福山的所有備證資料。（101年7 月3 日當天簽約時，陳文標、陳瑞源提出何種資料給代書？）並沒有，101 年6 月30日派下員或授權家人有來我們公司所提出的資料都已經放在我們公司保管，就只剩下陳福山部分沒有。（陳文標在101 年7 月3 日當天要到你們公司之前，有打電話跟你說陳福山的資料已經準備好？）當天有聯繫，但他並沒有說陳福山部分沒有問題。（當天你跟陳文標聯繫時，你有無問他說陳福山部分的資料是否沒有問題？）有，他說如果有問題的話，他要將陳福山應該分的錢提存到法院等語（見本院卷㈠第100 、101 頁）。再證人即草擬系爭買賣契約之地政土李明遠於同日亦證稱：（該契約書第六條第一項上面記載簽約款交付時賣方應備齊全部所有相關書表證件予雙方指定之地政士. . . . . ，用印如果這個手續需要雙方用印，或是為必要事項者，應無條件由雙方照辦，這是一般契約例稿就有寫，或是本件特殊狀況？）這是一般買賣契約的例稿，是因為簽約時，通常我們會去檢查他們的文件，通常他們如果將證件備齊的話，就沒有備證款這個東西，就是由買方將兩期的款項和成一期當作簽約款來給付，如因為證件不齊，我們會先跟雙方說明，將簽約款及備證款分開，但是付款的金額也是會讓雙方自行決定。（本件是因為後面所述這種情形，所以才用後面這個方式？）是等語（見本院卷㈠第10
9 頁）。依據上開3 位證人之陳述，並參酌買賣預約書之約定，本件兩造在101 年7 月3 日簽訂系爭買賣契約時，原預定被告同時履行備證及用印義務，亦即簽約與備證及用印義務同時，故原告亦應同時履行給付備証款義務。是兩造就上開備證及用印義務、給付備証款義務確為同時履行義務，要無疑義。只是簽約當日因被告方面有1 位派下員之資料未能提出，故雙方就此備證及用印義務及給付備証款義務未能履行，而系爭買賣契約第
6 條第1 項上例稿式文字並未加以修正，致產生與同約第3 條內容有所矛盾之情形。惟此不影響兩造間就備證及用印義務與給付備証款義務為同時履行義務之性質。從而，原告主張被告備證及用印義務係先行義務云云，尚難採信。
⑵兩造於101年7月3日簽約時，係因可歸責於被告之因素，致系爭買賣契約未能履行。
①依據上開買賣預約書之約定，兩造原應於101 年6 月30
日下午6 時以前在田僑公司簽訂系爭買賣契約，惟當日因被告所提出之移轉過戶資料中欠缺派下員陳福山部分，經仲介人員協商雙方將簽訂系爭買賣契約延期至同年
7 月3 日；然101 年7 月3 日簽訂系爭買賣契約時，被告方面亦未能提出陳福山之印鑑證明、印鑑章等移轉系爭土地所必要之文件，故兩造先行簽訂系爭買賣契約，並同意由被告依該約第6 條第1 項後段規定，於20日內補正等情，有上開買賣預約書在卷可稽，並據證人李月君、蔡文慶於上開期日分別證述在卷（本院卷㈠第89、
91、93、98-102頁）。②又證人李月君於上開期日另證稱：在確定要簽約時，其
雖未親自看到原告方面之備証款500 萬元現金，惟其在與林俊男電話聯繫中，要求林俊男要將現金帶來，因為被告之派下員要分現金，林俊男告知其現金已準備好了，錢放在車上等語（本院卷㈠第90、91頁）。而原告主張其（買方方面）業於101 年6 月30日以前將備証款50
0 萬元現金自銀行中提領出來，亦據提出被告不爭執真正之林俊男大眾銀行存摺影本2 份及訴外人鄧國棟華南商業銀行存摺影本1 份（101 年6 月30日為星期六，前者於同年月29日分別提領50萬元、200 萬元，後者於同年月29日提領250 萬元）。綜上，原告主張其於101 年
6 月30日以前業已將備証款證500 萬元備妥一節，應可採信為真實。
③再原告先後由其訴訟代理人於101 年8 月6 日及同年月
20日發函催告被告履行上開備證及用印義務、請求遲延損害賠償，被告分別於同年月8 日、22日收受該等函件，亦如上述。是原告主張本件係被告未能依約履行其備證及用印義務一節，尚可採信。被告雖以其於派下員陳福山拒絕配合提供印鑑證明等過戶文件後，因本件買賣符合土地法第34條之1 規定，故發函通知陳福山是否優先購買，因陳福山未依規定行使優先購買權，其依法得將陳福山應分得之價金提存後，即可辦理過戶，惟因原告未給付500 萬元備証款，其無法辦理提存，故系爭買賣契約無法履行，係可歸責於原告等語抗辯。惟原告給付備証款義務與被告備證及用印義務係應同時履行之義務，已如前述。是在被告備齊所有移轉系爭土地所需之文件及其他資料前，原告並無先行給付備証款之義務。是縱認本件系爭土地買賣可依土地法第34條之1 規定履行，在兩造就此並未特別約定下，依約亦係應由被告方面先行將上開「陳福山應分得之價金提存」後，連同先前已交付田僑公司之其他派下員之相關移轉證件一併提出，此時原告方有給付備証款之義務。從而，被告以原告未先給付備証款為由，主張系爭買賣契約未能履行係可歸責予原告云云，要不足採。
⑶系爭買賣契約業因原告行使解除權而解除。
系爭買賣契約因被告遲遲未能依約提供移轉所有權之必要文件及用印，係屬可歸責於被告之因素而履行遲延，已如前述。而原告亦於101 年8 月6 日委請其訴訟代理人發函催告被告於同年月13日以前履行，被告於同年月8 日收受該催告函，亦如前述。是被告就系爭買賣契約之履行自10
1 年8 月14日起業已給付遲延。雖原告訴訟代理人於同年月20日發函通知被告給付遲延之損害賠償，其內容並無解除系爭買賣契約之陳述，尚難認該函係解除系爭買賣契約之意思表示；惟原告於被告遲延中提起本件訴訟，同時表示以起訴狀繕本之送達為解除系爭買賣契約（之意思表示），而該繕本業於101 年12月13日送達被告等情，有起訴狀及本院送達證書在卷可稽（本院卷㈠第3 、20頁）。是系爭買賣契約業因原告依約行使解除權，而於101 年12月13日解除，可以認定。
⑷系爭買賣契約業已解除，原告依據契約約定，請求被告返
還已給付之100 萬元及自101 年6 月19日起至清償日止，按週年百分之5計算之利息，為有理由。
①按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另
有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：一、由他方所受領之給付物，應返還之。二、受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之，民法第259 條第1款、第2 款定有明文。又系爭買賣契約第9 條第2 項亦約定，如賣方不依約履行移轉過戶及相關規定時，…買方取回已付全部價金。
②本件系爭買賣契約既因被告遲延給付，經原告依法解除
，已如上述。從而，原告自得依據上開民法規定及系爭買賣契約約定，請求被告返還已給付之價金100 萬元及自被告受領之日即101 年6 月19日起至清償日止之利息。而上開應付利息之債務，其利率並未經兩造約定，亦無法律可據。是原告依民法第203 條規定，請求按週年百分之5 計算其利息，亦應准許。
⑸被告違約未履行系爭買賣契約，原告請求被告給付違約金
應酌減至100 萬元及其遲延利息，方屬公允。原告超出上開請求部分，為無理由。
①系爭買賣契約第9 條係就兩造違約罰則之約定，其中第
1 項規定「…如買方反悔不買時，則所付之價款由賣方沒收，同時解除本契約。」，第2 項規定「如賣方不履行移轉過戶及相關約定時，賣方應自違約日起五日內將所收買方價款2 倍之現金支付買方作為違約賠償金，逕行解除本契約，買方取回已付全部價金及違約賠償金。」，此為兩造所不爭執（見上開不爭執事項⑵）。依上開第2 項文字觀之，於賣方即被告違約時，除由買方即原告取回已付價金外，賣方即被告尚應支付「所收買方價款2 倍之現金作為違約賠償金」，亦即賣方除返還所收價金外，尚應給付2 倍之違約賠償金。是被告辯稱：
上開所謂「買方價款2 倍之現金作為違約賠償金」係包含返還已付價金在內云云，尚不足採。
②惟約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民
法第252 條定有明文。又當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第252 條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額（最高法院49年台上字第807 號民事判例要旨參照）。本件依上開第9 條第1 項約定，如原告違約不買時，被告所能請求之違約金為「原告所交付之價金」，亦即原告所應賠償之違約金為「其所交付之價金」。反之，如被告違約者，依同條第2 項約定，被告除返還「原告所交付之價金」外，尚應賠償該金額之2 倍為違約金。對於何以兩造違約時，被告何以應受較嚴重之違約處罰，上開第
9 條或整個買賣契約中並無任何說明。是上開第9 條之約定，對被告顯然不公平。況且，系爭買賣契約係依據買賣預約書所簽訂，已如前述。而買賣預約書第5 條有關雙方違約不買或不賣之罰則係約定「屆時買方（即原告）不買，預約定金沒收；所有權人（即被告）不賣，所有權人應加倍返還預約定金」，與一般買賣慣例相符。是在不到半個月之期間內，兩造間或客觀情事並無任何重大變更之情形下，兩造簽訂之系爭買賣契約第9 條有關違約罰則，竟有上開不公平之約定。此或係因系爭買賣契約係由證人即李明遠地政士利用其平日契約範例修正製作，而代表被告出面簽署系爭買賣契約者，並非法律專業人士，疏未注意此項異動。是在此情形下，要求被告接受上述不對等之條件，顯不公允。
③況且，依據兩造與本件居間人田僑公司之居間契約約定
，兩造於簽訂系爭買賣契約後，原告應給付居間報酬為買賣價金之2%，即468,000 元，而被告應給付之居間報酬則為90萬元，此為兩造所不爭執，並有上開買賣預約書、系爭買賣契約及原告提出之買賣議價委託書（本院卷㈠第173 頁）可稽。則本件如原告於簽訂系爭買賣契約後，違約不買者，被告雖可沒收原告所交付之簽約金
100 萬元，惟其依上開與田僑公司間居間契約之約定，仍需給付居間報酬90萬元，其實際上可獲得之違約賠償僅10萬元。反之，如被告違約不賣，原告依據系爭買賣契約第9 條第2 項約定，可請求被告給付200 萬元之違約賠償金者，其支付田僑公司居間報酬468,000 元後，尚可獲得1,532,000 元之違約賠償。是上開第9 條第2項有關被告違約罰則之約定，明顯不公平。
④雖原告主張如被告履行契約，將系爭土地移轉者，其可
興建房屋出售，獲取利潤1,120 萬元云云，並提出系爭土地營建銷售計畫書（本院卷㈠第156-172 頁）為證。
被告對於原告上開主張及證據均爭執其真正。按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，又私文書應由舉證人證其真正，但他造於其真正無爭執者，不在此限，民事訴訟法第277 條本文、第357 條分別定有明文。本件原告提出之上開營建銷售計畫書係一無人具名之私文書，被告既否認其真正，自應由原告證明其形式之真正。惟原告迄本件言詞辯論終結前，均未能舉證證明其真正。上開營建銷售計畫書之真正既未能證明，則原告以之證明其所謂「取得系爭土地後營建銷售可獲得之利潤有1,120 萬元」之主張，即屬無從認定為真實。
⑤綜上，原告並未能舉證證明其因被告違約，所受之損害
或所失利益高達1,120 萬元；而系爭買賣契約第9 條有關兩造違約罰則之約定內容不公允，亦如上述。是本院認為原告請求因被告違約，應給付之違約金以其已給付之價金1 倍，即100 萬元為適當；超過100 萬元部分，顯然過高，應予核減為100 萬元。是原告請求被告給付違約金100 萬元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日即
101 年12月14日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，為有理由。至於超過部分，為無理由。
㈢綜上所述，原告依據民法第259 條請求被告返還已給付之價
金100 萬元及自101 年6 月19日起至清償日止，按週年百分之5 計算之利息，暨依據系爭買賣契約第9 條第2 項規定，請求被告給付違約金100 萬元及自101 年12月14日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許。至於超過部分，為無理由，應予駁回。
㈣兩造均陳明願供擔保，請求准為假執行或免為假執行之宣告
，核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額，併宣告之。至於原告敗訴部分，因該部份之訴業經駁回而失所依據，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之主張及舉證，核與判決之結果不生影響，爰無庸一一論述，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 103 年 12 月 30 日
民事第一庭法 官 潘進順以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 歐明秀中 華 民 國 103 年 12 月 30 日