臺灣苗栗地方法院民事判決 101年度訴字第479號原 告 廖威榤訴訟代理人 李震華律師複 代理人 杜英蕙被 告 鍾美雲訴訟代理人 彭來玉上列當事人間因請求塗銷土地抵押權登記等事件，本院於民國10
2 年3 月1 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告就原告所有坐落苗栗縣○○鎮○○段○○○○○○號土地，面積五十六點八七平方公尺，所有權全部，及其上坐落苗栗縣○○鎮○○段○○○○○號建物，門牌號碼：苗栗縣○○鎮○○里○○鄰○○路○○○○號加強磚造二層房屋，地面層面積三十七點二平方公尺，第二層面積四十八點五八平方公尺，騎樓面積十一點三八平方公尺，所有權全部，於民國九十四年十一月二十一日登記，收件字號：頭地資字第一○七一六○號，擔保債權總金額本金最高限額新臺幣壹佰陸拾萬元，權利存續期間為不定期限之最高限額抵押權擔保之債權不存在。
被告應就前項最高限額抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
甲、程序事項按：「確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存在與否不明確，致原告主觀上認為其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言」，最高法院著有52年臺上字第1240號判例，可資參照。經查：本件原告主張其為後述系爭不動產之所有權人，而被告為系爭不動產之抵押權人，系爭抵押權所擔保之債權是否存在，攸關原告須否履行抵押人之義務，則該項法律關係之存否，即有不明確之情況，致原告之私法上地位，因此有受侵害之危險，且得以確認判決將之除去。依前開說明，應認原告有即受確認判決之法律上利益，而得提起本件消極確認之訴。
乙、實體事項
壹、原告主張略以：
一、原告先父廖國丕於民國（下同）94年11月21日，以其所有坐落苗栗縣○○鎮○○段○○○○○○號土地，及其上建物即同段第558 建號建物（門牌：苗栗縣○○鎮○○里○○鄰○○路○○○○號）（以下合稱：「系爭不動產」），設定擔保債權總金額本金最高限額新臺幣（下同）160 萬元，權利存續期間為不定期限之最高限額抵押權予被告（下稱：「系爭抵押權」）。嗣廖國丕於98年4 月17日去世，原告於98年10月27日以限定繼承為原因，登記取得系爭不動產之所有權全部。
二、廖國丕與被告間，不論設定抵押權前後，均無債權、債務關係，且原告曾於98年7 月2 日臺灣新生報為催告之公示送達，惟被告迄今均未出面申報債權。兩造間之系爭抵押權契約未定存續期間，應類推適用民法第754 條第1 項之規定，終止兩造間之系爭抵押權契約，並以起訴狀繕本送達，為終止系爭抵押權契約意思表示之通知。兩造間之系爭抵押權契約既經終止，則系爭抵押權所擔保之債權亦不存在，被告即屬無法律上原因獲有設定系爭抵押權之不當得利，原告爰依不當得利之法律關係，請求塗銷系爭抵押權。又系爭抵押權既無可擔保之債權，基於從屬性，亦失其附麗，然其存在，對原告所有權影響甚鉅，爰依民法第767 條第1 項中段，請求被告塗銷抵押權。並聲明如主文所示。
三、對被告抗辯之陳述：按支票與本票性質為無因債權，無法證明金錢交易之原因關係，故依一般常情，借款人均會要求借款人出具借據為憑，而被告並未要求廖國丕出具借據，且被告所稱180 萬元之鉅額款項均以現金支付，實不符常情，退步言之，被告訴訟代理人即被告之夫彭來玉與廖國丕間縱有
180 萬元之借款債權，何以放任6 年餘未曾催討或行使系爭抵押權求償，顯該債權已清償完畢。再退步言之，縱廖國丕尚有180 萬元債務未清償，惟該債務係存在與彭來玉之間，該筆款項並非由被告貸與廖國丕，又本件抵押權所擔保之債權範圍並未載明係擔保第三人之債權，故僅被告之債權方為系爭抵押權擔保範圍，故廖國丕與彭來玉之債權債務關係，不在抵押權擔保範圍之內。
貳、被告則抗辯略以：廖國丕欲向被告借款，故設定系爭抵押權予被告，起初先係持發票日為95年2 月22日之本票，向被告借款80萬元，半個月後，再持發票日為95年2 月22日之支票，向被告借款80萬元，嗣廖國丕又需資金周轉，再持由訴外人藍喜麟與黃坤堂背書、發票日為95年3 月5 日之支票，借款20萬元，是原告共向被告貸款180 萬元。並聲明：原告之訴駁回、訴訟費用由原告負擔。
叁、原告主張其為廖國丕之子，故繼承系爭不動產，且廖國丕曾
設定系爭抵押權予被告等情，業據提出系爭不動產登記謄本、廖國丕之除戶謄本及繼承系統表、戶籍謄本、等件為證（見本案卷第6 至12、20至22頁），自堪信為真實。本件之爭點厥在於：廖國丕是否曾因借款而設定系爭抵押權，倘為肯定，借款予廖國丕者究係被告或彭來玉？是否為系爭抵押權所擔保之範圍？
肆、經查：
一、廖國丕曾向彭來玉借款180萬元：
（一）原告主張系爭抵押權僅係單純設定，廖國丕並未向他人借款，惟被告辯稱：其訴訟代理人即其夫彭來玉曾借款180萬元予廖國丕等語。經查：被告就彭來玉曾借款予廖國丕之事實，業據提出均以廖國丕為發票人，面額為80萬元、發票日為94年11月12日之本票影本1 紙，及面額80萬元、苗栗縣造橋鄉農會為付款人、付款日為95年2 月22日之支票影本1 紙，及面額20萬元，苗栗縣造橋鄉農會為付款人、付款日為95年3 月5 日之支票影本1 退票理由單3 件，及與原告暨後述證人藍喜麟所述借款金額、日期大致相符之存款簿影本為證（見本案卷第79至82頁）。
（二）證人藍喜麟到庭結證稱：「（法官問：法官是否有介紹廖國丕即原告之父向被告鍾美雲借錢？）答：有，當時是認識被告之夫，但是設定被告的名字。（法官問：廖國丕總共向被告借多少錢？）答：新臺幣180 萬元。（法官問：
共分3 次？）答：是，80萬、80萬、20萬。（法官問：都是用現金？）答：是，我都帶廖國丕過來拿現金。（法官問：你親眼看到被告把180 萬的現金交給廖國丕？）答：
是。（法官問：第一次80萬是何時交現金？）答：設定好之後，廖國丕就說先借80萬。（法官問：提示本案卷第6、7 頁，你講的設定是否就是這個？）答：是。（法官問：設定好幾天，借第1 次80萬？）答：當天或隔天。（法官問：第2 次80萬是何時？）答：第1 次之後半個月。（法官問：第3 次20萬是何時？）答：是第2 次後隔半個月。（法官問：與廖國丕是何關係？）答：廖國丕是合夥開當舖，我作房仲，與廖國丕是好朋友。（法官問：認識廖國丕多久？）答：大約10幾年，之前比較少聯絡，借錢前
1 年比較常聯絡。（法官問：是否與廖國丕感情很好，才會帶他去向被告借錢？）答：是。（原告訴訟代理人問：你跟被告之間當初是何關係？）答：朋友。（原告訴訟代理人問：你跟被告是因何關係認識？）答：被告之夫喜歡買房地投資，所以認識。（法官問：當時認識多久？）答：大約1 年多，因為被告之夫是投資客。（原告訴訟代理人問：被告之夫當時是哪個電臺的臺長？）答：客家廣播電臺的董事長兼臺長。（原告訴訟代理人問：你知道被告訴代如何準備現金？）答：我跟被告訴代說設定好之後，他說保險箱還有部分現金，他再去領部分的現金。（原告訴訟代理人問：有無說領多少錢？）答：我不曉得。（原告訴訟代理人問：何時領錢？）答：借錢當天或第2 天領，由被告的秘書去領，領多少錢我不知道，總金額是80萬元，我跟廖國丕在被告訴代的辦公室等。（原告訴訟代理人問：廖國丕是向被告或被告之夫借錢？）答：是向被告之夫。（法官問：證人是否確定廖國丕是向誰借錢？）答：是向被告之夫。…（法官問：所以是被告本人借錢給廖國丕還是被告之夫借錢給廖國丕，是你的認定還是被告跟你講的？）答：是被告之夫跟我講的，我們是針對被告之夫，我只要負責拿到錢就對了，錢從哪邊來我不管。…（原告訴訟代理人問：第2 筆款項？）答：第2 筆款項是廖國丕大陸的配偶要用錢蓋房子，所以要借80萬，大約距離第1 筆借款半個月的時間。（原告訴訟代理人問：80萬如何支付？）答：去被告訴代那裡拿現金。（原告訴訟代理人問：是否當場有去領？）答：不知道。（原告訴訟代理人：所以第2 筆款項也有陪廖國丕去取款？）答：3 筆都有。（原告訴訟代理人問：最後1 筆是否也是這樣？）答：最後1 筆也有陪廖國丕去取款，本來被告之夫不肯借，因為超過設定金額，後來我背書，被告之夫才肯借。（原告訴訟代理人提示95年3 月5 日票據予證人，問：背書的黃先生是何人？）答：也是仲介的同事黃坤堂。（原告訴訟代理人問：當時票據是否交給被告之夫？）答：是。（原告訴訟代理人問：被告有在場嗎？）答：沒有，第2、3次沒在場。（原告訴訟代理人問：後來借款利息如何計算？）答：利息算1 分，1 個月8 千元利息，廖國丕說要借
3 個月，所以我們日期才開3 個月，廖國丕逐月付利息。（原告訴訟代理人問：廖國丕第3 次借款前，利息是否有正常支付？）答：付了2 次。（原告訴訟代理人問：借款
3 個月之後快到期或到期之後，廖國丕是如何與被告之夫處理債務？）答：我請廖國丕跟被告之夫聯絡，看要還錢還是賣房子，我就沒有再參與。（原告訴訟代理人問：事後被告之夫如何回應？）答：因廖國丕未付利息，看要還錢還是賣房子，廖國丕說現在沒錢且身體不好。（原告訴訟代理人問：被告之夫如何回應廖國丕與他之間處理情形？）答：因為廖國丕沒有付利息，被告之夫說那是否要查封不動產或賣房子，我有建議要賣但價格不好。（原告訴訟代理人問：當場拿現金是否有簽立任何單據？）答：直接開票。…（原告訴訟代理人問：介紹這個設定借款，是否有收取費用？向誰收取？）答：向廖國丕收取新臺幣5,
000 元，只有收1 次。（原告訴訟代理人問：為何要先設定再借錢？）答：因為沒有設定沒有保障，被告之夫說要設定之後才能撥款，廖國丕經營聯大當舖所以才要借錢。（原告訴訟代理人問：借錢之後設定的權狀如何交付？）答：他項權利證書給被告之夫，土地及建物權狀還給廖國丕。（原告訴訟代理人問：是被告之夫先拿到他項權利證書才給錢？）答：同時」（見本案卷第57至63頁）。
（三）就上開證據參互以觀，實際借款予廖國丕180 萬元者，應為彭來玉而非被告，故上開180 萬元之債權債務關係，應存在予廖國丕與彭來玉間，而非廖國丕與被告間。
二、上開彭來玉對廖國丕之180 萬元債權，並非系爭抵押權之擔保範圍：
（一）按「最高限額抵押權所擔保之原債權，未約定確定之期日者，抵押人或抵押權人得隨時請求確定其所擔保之原債權」，96年3 月28日修正民法第881 條之5 定有明文。上開新修正條文之規定，依民法物權編施行法第17條規定，於修正施行前之最高限額抵押權，亦得溯及適用。次按：「所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。此種抵押契約如未定存續期間，其性質與民法第754 條第1 項所定就連續發生之債務為保證而未定有期間之保證契約相似，類推適用同條項規定，抵押人固得隨時通知債權人終止抵押契約，對於終止契約後發生之債務，不負擔保責任」，最高法院著有66年臺上字第1097號判例，可資參照。
（二）經查：系爭抵押權為一不定期最高限額抵押權，未約定所擔保債權之起訖期日，依上開說明，原告以本件起訴狀繕本之送達，對被告為終止系爭抵押權設定契約之意思表示（見本案卷第50頁起訴狀繕本之送達證書），請求確定所擔保之債權，應屬合法有據。
（三）系爭抵押權之登記權利人為被告，有原告提出之系爭不動產登記謄本在卷可查（見本案卷第7 、9 頁），惟兩造間尚無債權債務關係，廖國丕之債權人應為彭來玉，而非被告，詳如前述，被告亦未舉證證明其對廖國丕有何債權存在，以實其說。是原告主張：廖國丕於設定系爭最高限額抵押權至系爭抵押權設定契約上開終止時，並無擔保債權存在等情，將來亦確定不再發生債權，並依抵押權之從屬性，主張系爭抵押權因無擔保之債權存在而失所附麗，應歸於消滅，為有理由。
（四）按「對於妨害其所有權者，得請求除去之。」民法第767條第1 項中段定有明文。查系爭抵押權業已消滅，已如前述，則系爭抵押權登記之存在，自係妨礙原告系爭不動產之所有權。從而，原告訴請被告塗銷系爭抵押權之設定登記，揆之上開規定，即非無據，應予准許。
伍、綜上所述，原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，為有理由，應予准許。另原告請求被告塗銷系爭抵押權之登記，核屬有據，亦應准許。
陸、兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經核均對判決果結果不生影響，爰不另一一論述，併此敘明。
柒、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 102 年 3 月 22 日
民事庭法 官 伍偉華以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 孔秀蓮中 華 民 國 102 年 3 月 22 日