臺灣苗栗地方法院民事判決 101年度重訴字第74號原 告 陳明香訴訟代理人 蘇亦洵律師被 告 陳明良訴訟代理人 陳建彰被 告 陳明光
陳圓妹徐陳枝妹上 一 人訴訟代理人 王勝和律師上列當事人間請求確認土地所有權存在等事件，本院於民國102年7 月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認坐落苗栗縣○○鎮○○段○○○○○○○○○○○○號土地為原告及被告公同共有。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、依原告之主張，本件係以公同共有贈與關係所生公同共有債務之事件。按「以公同共有之合夥債權債務為訴訟事件，在該合夥人間自係有必須合一確定之必要，共同訴訟其中之一人上訴，應視與全體所為同。又本於合夥之公同共有債權而提起之訴訟，係屬固有必要共同訴訟，除須一同起訴外，法院裁判時亦應對全體共同訴訟人為之。」最高法院88年度臺上字第2566號民事裁判意旨，可資參照( 最高法院民事裁判書彙編第38期675-679 頁) 。是本件應屬被告間之固有必要共同訴訟。
二、按「確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之」，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例意旨可資參照）。原告主張：坐落苗栗縣○○鎮○○段○○○○○○○○○○○○號土地（下稱系爭土地）於未經辦理公同共有土地之分割遺產方式之分割前，自當屬公同共有，被告對於原告主張並無爭執，是原告聲明請求確認系爭土地為兩造公同共有本無確認之訴利益。然本件苗栗縣政府不動產糾紛調處委員會既已將兩造公同共有之系爭不動產調處變更為分別共有，原告及各被告之應有部分各為5 分之1 ，苗栗縣政府並於民國101 年7 月31日以府地籍字第0000000000號函通知兩造，敘明「台端如不服調處結果，應於接到本調處紀錄後15日內訴請司法機關裁判．
．．．，逾期不起訴者，依調處結果辦理之。」，因原告不同意上開調處結果，其主觀上認為兩造就系爭土地之公同共有關係並不因上開調處結果而消滅，則原告主觀上自得認為其在法律上地位有不安之狀態存在，而此種不安狀態復可以確認判決除去，是原告訴請確認兩造間就系爭土地之公同共有關係存在，自有訴之利益，合先敘明。
三、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但有請求之基礎事實同一情形者，不在此限，民事訴訟法第255 條第
1 項第2 款定有明文。復按「請求之基礎事實同一者，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者即屬之。」最高法院100 年度臺抗字第716 號民事裁判意旨，可資參照( 最高法院民事裁判書彙編第63期279-282頁。) 。查原告起訴原聲明第2 項：「被告陳明良、陳明光、徐陳枝妹、陳圓妹等4 人應將如附表所示土地之所有權應有部分3 分之2 ，移轉登記與原告。」嗣於102 年6 月24日具狀變更聲明如後開原告聲明欄所示( 參見本院卷第204頁)，本件原告原聲明第2 項係以被告等之被繼承人陳張春妹贈與系爭土地予原告之贈與關係所生之請求權為依據，嗣原告變更其訴之聲明為如下列原告訴之聲明，並未變更其原來起訴時所主張之請求權，其前後之訴，主要爭點有其共同性，各請求利益在社會生活上可認為同一或關連，原請求之訴訟及證據資料於後請求之審理亦得予以援用，原告變更訴之聲明前後所依據之基礎原因事實既屬相同，其所為訴之聲明變更，核屬適法。
四、被告陳圓妹經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分；
一、原告主張：
㈠、原告與被告共同繼承訴外人陳張春妹即兩造母親所有之系爭土地。訴外人陳張春妹於生前即將系爭土地即先人所遺留之家族祖產之使用管理事宜全權交由原告處理，且因考量「傳子不傳女」傳統觀念、為免家族祖產遭到後代子孫揮霍、浪費，遂於生前與原告、訴外人陳建彰約定將系爭土地所有權應有部分2/3 贈與予原告、應有部分1/ 3贈與予訴外人陳建彰（下稱系爭贈與契約），並於93年1 月3 日前往證人彭麗珠即土地代書之辦公室，在精神狀況良好之情形下指示如何撰寫原告及訴外人陳建彰即被告陳明良之子就系爭土地之分配所簽訂之協議書（參本院卷第15頁）內容，經其閱覽、確認後，簽名於上，亦指示證人彭麗珠即土地代書如何辦理。是陳張春妹既明知訴外人陳建彰、原告係協議分配渠所有之土地，仍在場見證，並於協議書上簽名。按最高法院39年臺上字第1053號判例、最高法院18年上字第1727號判例、民法第98條之規定可知，尚不能以協議書上無「贈與」文字，而否認訴外人陳張春妹與訴外人陳建彰及原告間確有贈與系爭土地之法律關係存在。
㈡、且依上揭情事，及證人彭麗珠於審理時證稱：訴外人陳張春妹與原告、陳建彰前往其辦公室時，有表示要將系爭土地分三等份予原告等三兄弟，另當時訴外人陳張春妹因已與原告及陳建彰談妥系爭土地人分配事宜，故僅簽訂系爭協議書等語，亦足證原告與訴外人陳建彰簽訂系爭協議書前，訴外人陳張春妹早已有將系爭土地贈與原告、訴外人陳建彰等2 人之意。又依被告陳圓妹、陳明良、陳明光等人於101 年11月12日審理時之陳述，足知訴外人陳張春妹生前為了照顧其子，確係於生前將系爭土地贈與原告、被告陳明光與陳明良兄弟三人，因原告照顧被告陳明光、而被告陳明光無子嗣，故由原告取得2/3 、被告陳明良取得1/3 （此部分協議由訴外人陳建彰取得），是前開贈與關係確屬存在。再就陳明良之訴訟代理人陳建彰於102 年5 月15日審理時稱：協議書上陳張春妹指紋及印章屬實等語，亦見訴外人陳建彰認前開贈與法律關係真實存在，之後始有系爭協議書。
㈢、被告陳明良於言詞辯論時雖陳稱：係原告強行要求訴外人陳建彰將陳張春妹載往代書事務所，而陳張春妹於見證系爭契約簽訂時係於因高血壓而意識不清之狀態，及指印係原告將陳張春妹之手指壓印蓋上等語。惟陳張春妹前往代書事務所簽定系爭協議係被告之子陳建彰至原告住所通知原告與陳張春妹前往，若陳張春妹不同意前往，陳建彰為何會載她，再以陳建彰於開庭時之表現觀之，殊難想像原告係強迫陳建彰將陳張春妹載至代書事務所；況陳張春妹長期患有高血壓，並無因而住院之紀錄，故是否有達到意識不清，須醫師始能判斷；至陳張春妹在原證2 號協議書之指印文亦係陳張春妹本人所蓋印，足見被告陳明良所陳與證人陳述矛盾，不足採信。
㈣、另被告徐陳枝妹雖亦陳稱：被告陳圓妹有傳統觀念，就是田產分男不分女的觀念，觀念本來就是錯誤等語。惟按本件係訴外人陳張春妹於生前將其所有之系爭土地贈與原告及被告陳建彰，與被告陳圓妹之「傳統觀念」並無關連，被告陳圓妹固係出於該觀念而同意母親於生前依上開規畫分配財產，亦係出於其自由意願，且「傳統觀念」僅係動機問題，民法亦未限制所有權人生前自由處分財產，倘所有權人於生前將自己財產贈子不贈女，於法亦無不合。嗣因被告徐陳枝妹對訴外人陳張春妹、原告與訴外人陳建彰等3 人訂立系爭協議書甚不服，遂私下向原告、訴外人陳建彰反應，令訴外人陳建彰不敢協同訴外人陳張春妹辦理依前開協議書辦理所有權登記，嗣訴外人陳張春妹死亡時，仍未依系爭協議書將渠所有系爭土地之所有權應有部分移轉登記予原告、訴外人陳建彰。
㈤、訴外人陳張春妹於94年1 月13日死亡，系爭土地即由渠之繼承人即原告陳明香與被告陳明良、陳明光、徐陳枝妹、陳圓妹等5 人為共同繼承。而被告徐陳枝妹即先辦理系爭土地之繼承登記，並向苗栗縣政府申請共有型態變更及共有物分割調處，因苗栗縣政府不動產糾紛調處委員會不查，逕予作成將系爭土地公同共有型態變更為分別共有之調處結果，茲上開調處結果並非適法，原告不服，爰依贈與及繼承之法律關係提起本件訴訟。
㈥、原告提起本件之訴後，被告徐陳枝妹就上開贈與契約固行使民法第408 條第1 項之撤銷權，惟本件訴外人陳張春妹於生前與原告間有上開贈與契約，且訴外人陳張春妹亦無任何撤銷或拒絕履約之表示，是訴外人陳張春妹此項財產上權利義務，自於渠死亡時即繼承開始時，由繼承人即原告與被告等
5 人承受。依最高法院51年臺上字第1416號判例，訴外人陳張春妹之繼承人即兩造不得拒絕履行。且參酌最高法院99年度臺上字第1969號民事判決意旨，訴外人陳張春妹因贈與契約所生之民法第408 條第1 項任意撤銷贈與權，係屬專屬於訴外人陳張春妹之權利，訴外人陳張春妹繼承人並無法因繼承關係而取得該撤銷權，從而被告徐陳枝妹顯不得行使民法第408 條第1 項之撤銷權。
㈦、聲明：
１、確認坐落苗栗縣○○鎮○○段○○○○○○○○○○○○號土地為原告及被告公同共有。
２、被告陳明良、陳明光、徐陳枝妹、陳圓妹等4 人應協同原告將坐落苗栗縣○○鎮○○段○○○號土地所有權應有部分3 分之2 、同段66地號土地所有權應有部分3 分之2 、同段93地號土地所有權應有部分3 分之2 、同段94地號土地所有權應有部分3 分之2 移轉登記予原告。
３、訴訟費用由被告負擔。
二、被告部分：
㈠、被告陳圓妹雖未於最後言詞辯期日到場辯論，其之前到場之言詞辯論意旨則以：訴外人陳張春妹曾於過世前一年，有於被告陳明良以外之兄弟姊妹面前表示，欲分配位於苗栗縣竹南鎮，惟實際位置不知為何處之土地面積約1 甲2 之土地予原告，而當時在場者似均有蓋手印於土地分配協議書。訴外人陳張春妹為照顧兒子，遂將土地分予其子，因被告陳圓妹係女兒身分，因此無法分得土地等語。
㈡、被告陳明光則以：其知悉其母親生前於○○鎮○○里○○路邊有面積約3200坪之土地，而其母親曾於被告陳明光家中，在被告陳明光及原告在場時表示，因考量被告陳明光近乎失明，亦未娶妻，故將本欲分配予被告陳明光之財產，轉給予原告之子，被告陳明光亦同意其母之分配方式。
㈢、被告陳明良則以:
１、系爭協議書上之陳張春妹指紋印文及印章印文均屬實，惟訴外人陳張春妹之所以於系爭協議書為見證人，係原告強行要求被告陳明良之子陳建彰將陳張春妹載往代書事務所，並於原告及代書將系爭協議書等相關事宜準備完成後，由訴外人陳建彰及陳張春妹簽章。而訴外人陳張春妹當時有高血壓，意識並不清楚，故訴外人陳張春妹無法簽名，是由原告將陳訴外人張春妹之名字寫上，並由原告強取原由其保管之陳張春妹之印鑑章用印，及強將陳張春妹之手指按捺指印。
２、被告陳明良並非否認系爭協議書，而僅係對協議書之補償部分及方式有爭執，因訴外人陳張春妹於精神狀態正常時曾表示系爭土地以六、四比例分配，故本人就系爭土地所取得之面積為四分地，而原告及被告陳明光二兄弟則係六分地，因系爭土地面積分配之問題，故被告陳明良才未依系爭協議書內容辦理登記。
３、聲明：
①、原告之訴駁回。
②、訴訟費用由原告負擔。
㈣、被告徐陳枝妹則以：
１、原告主張之贈與契約不存在：
①、訴外人陳張春妹因未有贈與系爭土地予原告、陳建彰之意思
，故拒不擔任立協議書人之一方，而僅就陳建彰及原告二人分配系爭土地事宜所簽訂之系爭契約書作見證，故於見證人欄位蓋章。縱系爭協議書為真，就該協議書內容觀之，亦無原告主張之贈與情事，蓋若系爭協議書為原告所稱之贈與契約，則該協議書既由土地代書彭麗珠代筆所立，惟卻未見代書將「贈與」二字書寫於系爭協議書之首，而系爭協議書之內容亦無載明陳張春妹之任何贈與意思表示。若訴外人陳張春妹果有贈與系爭土地予原告、訴外人陳建彰之意，為何其於93年1 月3 日即簽約之日迄至94年1 月13日即其死亡之日，均未以贈與為原因辦理所有權移轉登記？原告雖陳稱：訴外人陳建彰因被告徐陳枝妹不服氣而不敢協同訴外人陳張春妹依系爭協議書辦理所有權登記等語。惟若訴外人陳張春妹既有贈與之意思，訴外人陳建彰有何不敢依系爭協議書辦理所有權登記之理，且原告亦得自己協同陳張春妹辦理所有權移轉登記，然卻未見其如此，是原告此部分所陳，並非可採。且若訴外人陳張春妹有贈與系爭土地予原告之表示，承辦代書即彭麗珠理應知悉贈與契約應以贈與人陳張春妹為立協議書之人，其卻僅係將訴外人陳張春妹列為見證人，顯與贈與之形式未合。
②、雖證人彭麗珠於言詞辯論時證稱：其擔任代書已逾10年，惟
其未曾擬定過贈與契約等語，然經查詢苗栗縣政府地政事務所網站所公告之土地、建築改良物所有權贈與移轉契約書即報稅之公定契約書，其上所列贈與契約書之當事人亦為「受贈人」與「贈與人」，證人彭麗珠既已執業多年，應為具有一定專業能力之代書，理應知悉贈與人應列土地所有權人，卻未如此辦理，竟稱未曾擬定贈與契約，顯有可疑。況證人彭麗珠於言詞辯論證稱：其曾擬定之買賣契約書，不曾將出賣人列為見證人等語，則其為何於本件系爭協議書將屬於贈與人地位之陳張春妹列為見證人？此部分亦有疑問。另證人彭麗珠雖又證稱：訴外人陳張春妹表示欲將土地分三等份予原告等三兄弟等語，則既謂分予三兄弟，系爭協議書上卻僅列原告及訴外人陳建彰2 人，且立書人訴外人陳建彰並非陳張春妹之子，此部分亦有未合，證人彭麗珠就此部分雖證稱系爭協議書係因分配之土地面積不同，才由訴外人陳建彰及原告擔任立協議書人，惟若以土地所有權人即陳張春妹列為贈與人，亦得將系爭土地如何分配書寫清楚，證人彭麗珠此部分所證，亦非可採。且系爭土地之市值高達1 億元，原告有可能許以證人彭麗珠一定之利益，否則豈有上開謬誤之協議書及昧於協議書之證詞？足見證人彭麗珠證述不足採信。由上情以觀，系爭協議書僅係立協議書人陳建彰及原告2 人就訴外人陳張春妹系爭土地如何分配之協議，並非贈與契約，原告以系爭協議書請求移轉土地，編織「傳子不傳女」等理由乃為遂行其霸佔財產之藉口。
③、且依被告陳圓妹於本院101 年9 月26日審理時陳述意旨：本
為依照5 位兄弟姐妹均分土地，此與被告徐陳枝妹相符，亦即並無訴外人陳張春妹生前贈與情事，然被告陳圓妹於101年11月12日之陳述卻又附合原告之主張，已有疑義。另被告陳圓妹稱訴外人陳張春妹生前既與被告陳明良外之其他繼承人，於處理分配系爭土地事宜之協議書上蓋印指紋，然原告卻未出據被告陳圓妹所稱之協議書以證之。是以，被告陳圓妹於本院101 年9 月26日審理之陳述方與事實相符，即事實上並無原告主張之贈與關係。被告陳圓妹應係受原告以臺灣社會舊有習慣中之「田產分男不分女」及陳圓妹本來就是養女非陳家本來血緣關係等觀念誤導，故而附合原告之陳述。末就被告陳明光之陳述，因其受原告照顧，寄人籬下，證詞偏頗，不足採信
④、訴外人陳建彰為系爭協議書之立約人亦為受益人，於審理時
陳述系爭協議立約當時之情況，應較為可信，縱系爭協議書可認為贈契約，依其所陳情形，系爭協議書之生前贈與亦應認為無效。
⑤、綜上，訴外人陳張春妹與訴外人陳建彰及原告間並無系爭土地贈與契約存在。
２、縱有前開贈與契約存在原告與陳張春妹間，由訴外人陳張春妹遲未將系爭土地移轉過戶予原告超過1 年等情，可見訴外人陳張春妹已按民法第408 條之規定撤銷上開贈與關係。由證人彭麗珠證稱：原告與陳建彰曾考慮直接由誰取得哪一筆土地而得辦理登記，後來還是決定依系爭協議書先辦理分割登記，故有所耽擱至系爭協議書簽訂後事隔一年才開始辦理土地分割等語。可知系爭協議書內容曾變更過，且依據原告之主張因被告徐陳枝妹反對此協議書，故訴外人陳張春妹撤銷贈與，致原告及陳建彰無法辦理贈與登記。況若非訴外人陳張春妹已撤銷贈與，為何原告須於訴外人陳張春妹身體狀況欠佳時，始提供相關資料委託代書辦理系爭協議書事項，利用訴外人陳張春妹無法自主之時，欲強行完成系爭土地之所有權移轉登記？
３、退步言，若陳張春妹未於生前撤銷上開贈與契約，則被告徐陳枝妹依繼承之法律關係繼承上開贈與撤銷權，依民法第82
8 條第2 項準用同法第820 條及第821 條之規定，撤銷贈與請求權之行使，客觀上乃有利益於全體公同共有繼承人，而各公同共有人既得對於第三人就共有物之全部為本於所有權之請求，並得為共有人全體之利益而為回復共有物之請求，被告徐陳枝妹一人當得為全體公同共有人之利益行使撤銷贈與請求權。再者，撤銷權本與系爭土地依存而為保存遺產即系爭土地之行為，依據民法第820 條之規定，各共有人應得單獨為之，是被告徐陳枝妹以民事答辯書狀（三）（參本院卷第103 、104 頁）之送達為行使撤銷贈與系爭土地之意思表示。
４、聲明：原告之訴駁回、訴訟費用由原告負擔。
三、兩造不爭執事項：
㈠、依原告及被告陳明良之規劃，系爭不動產應有部分1/3 ，將移轉登記予被告陳明良之子，其餘應有部分2/3 ，將移轉登記予原告(參見本院卷第112頁)。
㈡、被告陳明光及被告陳圓妹同意前開之規劃，惟被告徐陳枝妹不同意前開之規劃(參見本院卷第112頁)。 。
㈢、原證2 號之協議書為兩造之被繼承人往生前由原告陳明香、被告陳明良之子陳建彰所立，陳張春妹為見證人( 參見本院卷第138頁)。
四、法院之判斷：
㈠、原告主張：系爭土地原為訴外人陳張春妹所有，訴外人陳張春妹於94年1 月13日死亡，系爭土地即由其繼承人即原告陳明香與被告陳明良、陳明光、徐陳枝妹、陳圓妹等5 人為共同繼承，經被告徐陳枝妹即先辦理系爭土地之繼承登記，並向苗栗縣政府申請共有型態變更及共有物分割調處，嗣由苗栗縣政府不動產糾紛調處委員會作成將系爭土地公同型態變更為分別共有之調處結果等事實，業據原告提出土地登記簿謄本、苗栗縣政府函為證，應可信為真實。原告既不同意上開調處結果，並提起本件之訴，則兩造就系爭土地公同共有關係自不因上開調處結果而消滅，從而，原告主張系爭土地仍為兩造公同共有，求為判決如主文第1 項所示，係屬正當，應予准許。
㈡、關於原證2號之協議書之形式部分：原證2 號之協議書為兩造之被繼承人往生前由原告陳明香、被告陳明良之子陳建彰所立，陳張春妹為見證人( 參見本院卷第138 頁) ，如本件兩造所不爭執之事項編號㈢所示，其形式上係屬真正，堪以認定。
㈢、關於原證2號之協議書之性質部分：原證2 號之協議書，係由原告與被告陳明良之子陳建彰為立協議書人，由兩造之被繼承人陳張春妹為見證人，自立約之主體觀之，訴外人陳張春妹並非契約之當事人。而自原證2號協議書之內容觀之，則係約明原告與訴外人陳建彰間如何分配系爭土地之事，並非約明訴外人陳張春妹將系爭土地贈與原告或訴外人陳建彰之事，此觀之原證2 號之協議書之內容甚明，核原證2 號之協議書，其性質應屬原告與訴外人陳建彰間就系爭土地之分配契約，訴外人陳張春妹僅係在場證明此一契約而已。
㈣、由原證2 號之協議書可否證明訴外人陳張春妹前已有贈與原告系爭土地之意思表示存在？
１、訴外人陳張春妹育有三子即原告及被告陳明良、陳明光，並育有二女即被告徐陳枝妹、陳圓妹，以訴外人陳張春妹，如其欲為生前贈與特定子女或孫子女，其目的應在於排除法定繼承人及應繼分比例之適用，以杜日後分產之爭議，若訴外人陳張春妹果有此意思，則理應明確表示將其原有之何一不動產贈與何人，使其各子女均參與，並明確表示被告陳明良、陳明光、徐陳枝妹、陳圓妹等，始能杜其爭議。惟依原證
2 號之協議書所載，除原告外，被告陳明良、陳明光、徐陳枝妹、陳圓妹等，均未分得訴外人陳張春妹原有之系爭土地，亦未參與原證2 號之協議書之訂立，已不免有日後爭執之虞，此是否為出於訴外人陳張春妹真意之贈與意思表示？實堪置疑。
２、更何況，由原證2 號之協議書本身觀之，原告與訴外人陳建彰間於立該協議書之前，就應如何分配系爭土地應有爭執，由此一爭執之產生以觀，訴外人陳張春妹於原證2 號之協議書成立前之處置，似未能明確以杜爭執，能否謂訴外人生前有贈與原告系爭土地之意思表示？實有疑問。
３、原證2 號之協議書係93年1 月3 日成立，如訴外人陳張春妹確有贈與系爭土地予原告之意思表示？何以於原證2 號之協議書後長達1 年仍未履行？原告雖稱：因被告徐陳枝妹對訴外人陳張春妹、原告與訴外人陳建彰等3 人訂立系爭協議書甚不服，遂私下向原告、訴外人陳建彰反應，令訴外人陳建彰不敢協同訴外人陳張春妹辦理依前開協議書辦理所有權登記等語。惟如係由訴外人陳張春妹生前贈與，則即令有被告徐陳枝妹之異議，訴外人陳張春妹仍可憑其自我之意思表示履行贈與契約，更可杜其爭議，訴外人陳張春妹卻長期未將系爭土地移轉登記予原告及訴外人陳建彰，於常理有所未合，訴外人陳張春妹是否有贈與系爭土地予原告及訴外人陳建彰之真意？容未明確。
４、至證人彭麗珠所證內容( 參見本院卷第75頁至第81頁) ，僅係證稱訴外人陳張春妹將系爭土地贈與原告及訴外人陳建彰等情，就上開疑問及不合理之處，仍未能釋疑及說明。
５、綜合以上所述，本院認為原證2 號之協議書應係由原告及訴外人陳建彰分配系爭土地之意思表示，訴外人陳張春妹於其上為見證人，僅係表示知情而未反對，其立場係屬被動，難以認為有贈與系爭土地予原告及訴外人陳建彰之真意。
㈤、如訴外人陳張春妹於原證2 號之協議書或其他之表示，可認為係屬贈與之意思表示，訴外人陳張春妹之繼承人有無民法第408 條第1 項規定之撤銷權？
１、民法第408 條第1 項規定：「贈與物之權利未移轉前，贈與人得撤銷其贈與。其一部已移轉者，得就其未移轉之部分撤銷之。」，如訴外人陳張春妹以原證2 號之協議書或其他之表示將系爭土地贈與原告及訴外人陳建彰，則於訴外人陳張春妹死亡後，因繼承訴外人陳張春妹權利義務之本件全部被告，既繼受贈與系爭土地契約之贈與人地位，自得於系爭土地未移轉登記予受贈人前，依上開規定撤銷贈與契約。
２、最高法院102 年度臺上字第986 號民事裁定雖揭示：「被繼承人之生前贈與，如至被繼承人死亡時，仍無撤銷或拒絕履行之表示，基於被繼承人處分自己之財產，不許繼承人擅為干與之旨，繼承人應不得撤銷之（參看本院51年臺上字第1416 號 判例意旨）。」；最高法院99年度臺上字第1969號民事裁定固亦揭示：「民法第408 條第1 項所定『贈與物之權利未移轉前，贈與人得撤銷其贈與。其一部已移轉者，得就其未移轉之部分撤銷之』之贈與人之任意撤銷贈與權，係專屬於贈與人本身之權利，不得為繼承之標的。」，惟其裁定意旨係以生前贈與之被繼承人無拒絕履行贈與之意思，有意繼續維持贈與契約之效力為立論之基礎，然本件原告所主張之原證2 號協議書或其他更之前由訴外人陳張春妹所為贈與意思表示，訴外人陳張春妹於生前係得履行而未履行，已無法認定其有意繼續維持贈與契約之效力，與上開最高法院民事裁定之案例事實，有所不同。且被繼承人生前所為之贈與於繼承後，其贈與人已為繼承人，贈與人依其贈與契約之贈與人地位，本即有民法第408 條第1項之撤銷存在，毋須經由繼承「贈與契約之撤銷權」方式始取得撤銷之權能，縱為生前贈與之被繼承人未為即將撤銷贈與之意思表示，繼承贈與契約之繼承人仍應得行使此一撤銷權，否則，將造成僅能繼承被繼承人所為之生前贈與契約，而無撤銷權之情形，其繼承取得之法律狀態遠較被繼承人生前所處之法律狀態，顯然極為不利。如被繼承人所為之生前贈與契約，其履行與否之決定具有專屬性而不容繼承人改變，則該生前贈與契約本身即有專屬性而不適於繼承，本件原告之主張，係認繼承人可繼受生前贈與契約之當事人地位及其權利義務，卻又以專屬性為由而排除贈與契約之撤銷權能之適用，前後未能一貫。基於以上，本院認為，本件尚不能逕予引用上開最高法院民事裁定意旨。
３、被繼承人之生前贈與契約與遺囑間，其性質及適用情形原屬有別，遺囑之效力，不容繼承人任意撤銷，生前贈與契約如適用遺囑之概念而得排除繼承人之撤銷權，則此生前贈與契約應具有遺囑之形式、要件，始符法律有關遺囑規定之旨趣，否則，有關遺囑之規定，殆可以簡便之生前贈與契約處理有關內容，則有關遺囑規定之形式、要件，此當非法律規定之立意所在。查訴外人陳張春妹於原證2 號之協議書成立時，已屬年長，此由其長子即被告陳明良係00年0 月00日出生，有戶籍謄本在卷為憑( 參見本院卷第34頁) ，可以推知，嗣訴外人陳張春妹於94年1 月13日死亡，此由系爭土地之土地登記簿謄本載明兩造係於該日辦理繼承登記等情可證( 參見本院卷第53頁至第60頁) 。若訴外人陳張春妹果有於年長且死亡前1 年為贈與系爭土地予原告及訴外人陳建彰之意思表示，且未於生前履行，則訴外人陳張春妹死後，其繼承人履行此一贈與意思表示之實際效果，不亞於遺囑，為達民法有關遺囑之規範目的，應將有關贈與之內容依遺囑方式為之，始為合理，否則將造成生前贈與契約不具遺囑要件，卻可取得遺囑效力，並適用部分遺囑概念之不合理法律狀態。而原證2 號之協議書不僅未具備遺囑之形式，且其證據所能彰顯之內容，亦與遺囑相去甚遠，若使其於標的財產之原所有權人死亡後，仍可使標的財產依贈與契約而發生權利義務變動之效力，且不容繼承人行使民法第408 條第1 項之銷權，顯與法律本旨所期待之狀態不相當。
４、基於以上所述，本院認為縱訴外人陳張春妹於原證2 號之協議書或其他之表示，可認為係屬贈與之意思表示，訴外人陳張春妹之繼承人有民法第408 條第1 項規定之撤銷權。
㈥、如訴外人陳張春妹於原證2 號之協議書或其他之表示，可認為係屬贈與之意思表示，被告徐陳枝妹1 人行使民法第408條第1 項規定之撤銷權是否適法？原告主張由訴外人陳張春妹所為之生前贈與契約，於被告繼承後，其受贈人之地位，已由原告及被告全體公同共有。按「共有物之簡易修繕及其他保存行為，得由各共有人單獨為之。」民法第820 條第1 項定有明文，依民法第828 條第2項、第831 條之規定，並準用於準公同共有之債。復按「共有物之保存行為，係指保全共有物之本體或物上所存權利之行為，舉凡以防止共有物之有形毀損、滅失及其價格低落或權利喪失等為目的，而維持其現狀之行為均屬之。因此等行為，原則上均係為共有人之共同利益，故各共有人均得單獨為之，縱令為保存行為之共有人因其行為之結果，可得較大之利益，亦屬無妨。」最高法院82年度臺上字第841 號民事裁判意旨，可資參照( 最高法院民事裁判書彙編第12期489-
493 頁) ，本件被告徐陳枝妹1 人撤銷系爭贈與契約後，將可使兩造全部公同共有人免除系爭贈與契約之債務，使兩造仍維持系爭土地所有權之公同共有關係，核屬系爭土地公同共有之權利保全行為，依上開規定，得由被告徐陳枝妹1 人為之，故被告徐陳枝妹1 人行使民法第408 條第1 項規定之撤銷權應屬適法，系爭贈與契約亦因此而失其效力。
㈦、綜上所述，原告主張系爭贈與契約仍屬有效存在，求為判決如原告訴之聲明第2 項，即無理由，應予駁回。
㈧、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經核均與本件判決結果不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。
㈨、訴訟費用負擔之依據：本件核定裁判費，係以原告訴之聲明第2 項作為核定訴訟標的價額之依據( 參見本院卷第19頁) ，茲原告就此部分既全部敗訴，爰依民事訴訟法第79條規定命原告負擔全部訴訟費用。
中 華 民 國 102 年 8 月 5 日
民事庭 法 官 羅 永 安以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 張 哲 豪中 華 民 國 102 年 8 月 5 日