臺灣苗栗地方法院民事判決 102年度簡上字第6號上 訴 人 邱漢榮訴訟代理人 張仕享律師
參 加 人 陳玉華訴訟代理人 陳麥鑫
王敏芳被 上訴人 林國偉
林國勳即林圓喜共 同訴訟代理人 林鳳珠共 同複 代理人 葉天昱律師被 上訴人 曹春蓮訴訟代理人 葉天昱律師上列當事人間因請求確認通行權存在事件，上訴人對於中華民國
101 年10月31日本院苗栗簡易庭100 年度苗簡字第483 號第一審判決提起上訴，本院於民國103 年8 月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項、第三項之訴，及訴訟費用之裁判均廢棄。
確認上訴人就被上訴人曹春蓮所有坐落苗栗縣○○鎮○○段○○○○號，如附圖所示B 部分，面積二二點八六平方公尺土地有通行權存在。被上訴人曹春蓮應容忍上訴人在前開通行範圍土地上舖設道路（包含排水設施），並不得為營建或其他妨礙上訴人通行之行為。
確認上訴人就被上訴人林國偉、林國勳所共有坐落苗栗縣○○鎮○○段○○○○號，如附圖所示A 部分，面積五四點七三平方公尺土地有通行權存在。被上訴人林國偉及林國勳應容忍上訴人在前開通行範圍土地上舖設道路（包含排水設施），並不得為營建或其他妨礙上訴人通行之行為。
上訴人其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔十分之六，由被上訴人曹春蓮負擔十分之一，餘由被上訴人林國偉及林國勳共同負擔。
參加費用由參加人負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按除本章別有規定外，前編第1 章、第2 章之規定，於第二審程序準用之，民事訴訟法第463 條定有明文。又按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加；訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但第255 條第1 項第2 款至第6 款情形，不在此限，民事訴訟法第255 條第1項第3 款、第256 條及第446 條第1 項亦分別定有明文。本件上訴人即原審原告邱漢榮（下稱上訴人）於原審及上訴時主張：（一）被上訴人即原審被告曹春蓮、林國偉及林國勳即林圓喜（下稱被上訴人林國勳）等3 人（下稱被上訴人曹春蓮等3 人）應將渠等所有之苗栗縣○○鎮○○段○○○ ○○○○ ○號土地（重測前各為斗煥坪段684 、6-4 地號，下分別稱系爭373 、374 地號土地），依苗栗縣頭份地政事務所（下稱頭份地政事務所）民國101 年8 月20日複丈成果圖（下稱101 年8 月20日複丈成果圖）所示編號甲，面積81.59 平方公尺，以及編號乙，面積110.91平方公尺（寬2.5 公尺）土地供上訴人通行；（二）被上訴人曹春蓮等3 人應將101年8 月20日複丈成果圖所示編號a ，面積8.83平方公尺，以及編號b ，面積20.45 平方公尺之圍牆拆除，並不得在前項通路上營建或為其他妨礙上訴人通行之行為；（三）被上訴人曹春蓮等3 人均須容忍上訴人於前項通路上沿界址線往內舖設2.5 公尺之道路（包含排水設施），俾便上訴人通行使用。嗣於本院第二審程序中，於102 年1 月31日（以本院收文為準，下同）以民事變更訴之聲明狀（參見二審卷第31-3
4 頁），將其上開聲明變更為：（一）被上訴人曹春蓮應將其所有系爭373 地號土地，依101 年8 月20日複丈成果圖所示編號甲，寬3 公尺土地供上訴人通行；（二）被上訴人林國偉、林國勳等2 人應將渠等所有系爭374 地號土地，依10
1 年8 月20日複丈成果圖所示編號乙，寬3 公尺（上開變更訴之聲明狀誤載為2 公尺，業經上訴人更正之，參見同上卷第96頁）土地供上訴人通行；（三）被上訴人曹春蓮應將10
1 年8 月20日複丈成果圖所示編號a ，面積8.83平方公尺之圍牆拆除，並不得在前項通路上營建，或為其他妨礙上訴人通行之行為；（四）被上訴人林國偉及林國勳等2 人應將10
1 年8 月20日複丈成果圖所示編號b ，面積20.45 平方公尺之圍牆拆除，並不得在前項通路上營建，或為其他妨礙上訴人通行之行為；（五）被上訴人曹春蓮等3 人均須容忍上訴人於前項通路上沿界址線往內舖設3 公尺之道路（包含排水設施），俾便上訴人通行使用。核其就通行範圍道路之寬度，自於原審時所主張之2.5 公尺變更為3 公尺，係屬擴張應受判決事項之聲明；另依系爭373 、374 地號土地之不同，而改將上訴人曹春蓮與被上訴人林國偉、林國勳分項予以臚列，乃係不變更訴訟標的之更正，經核於法均無不合，應予准許。
二、次按就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中得為參加，民事訴訟法第58條第1 項另有明文。又所謂「法律上利害關係」，係指兩造裁判之效力依法及於該第三人或兩造裁判效力雖不及之，但參加人之法律上地位，將因當事人一造之敗訴，依該判決之內容（包括法院就訴訟標的之判斷，及判決理由中對某事實或法律關係存否之判斷）直接或間接受有不利益，反之，若該當事人勝訴，即可免受此不利益者而言。查本件參加人陳玉華為苗栗縣○○鎮○○段○○○ ○○○○ ○○○○ ○○○○ ○號土地（下稱僑善段377 地號等4 筆土地）所有權人，而上訴人及被上訴人曹春蓮等3 人於原審均陳稱渠等前係通行參加人上開土地至公路，且原審亦將上訴人所提出之通行方案與通行參加人僑善段377 地號等4 筆土地間，為是否符合「對周圍地損害最少」要件之比較，是本件訴訟結果對參加人自有法律上利害關係，參加人為輔助上訴人而聲明參加本件訴訟，即無不合，應予准許。
三、再按確認法律關係成立或不成立之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1項前段定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，最高法院52年度著有臺上字第1240號判例意旨可資參照。本件兩造對於上訴人就系爭373 、374 地號土地是否有通行權存有爭執，即兩造間土地是否存有通行權之法律關係不明，此不安狀態能以確認判決將之除去，故上訴人有受確認判決之法律上利益，是其提起本件確認通行權存在之訴訟，即無不合。
貳、實體事項：
一、上訴人主張：
（一）上訴人起訴時主張略以：
1.緣坐落苗栗縣○○鎮○○段○○○ ○號土地（重測前為斗煥坪段6-3 地號，下稱系爭375 地號土地），以及系爭373、374 地號土地，原同為訴外人曾興春所有，與參加人所有之僑善段377 地號等4 筆土地相鄰。上訴人於82年7 月
5 日向訴外人曾興春購入系爭375 地號土地，於85年9 月26日辦妥所有權移轉登記。訴外人曾興春另於81年6 月17日將系爭374 地號土地售與訴外人廖國勳，訴外人廖國勳再於91年5 月5 日將該土地售與被上訴人林國偉及林國勳。訴外人曾興春又於81年9 月12日將系爭373 地號土地售與被上訴人曹春蓮。兩造所有之系爭373 、374 、375 土地，僅系爭373 地號土地與公路相鄰。上訴人所有之系爭
375 地號土地原係經由參加人所有之上開僑善段377 地號等4 筆土地上寬約5 公尺之泥土通道對外聯絡道路，然該泥土通道業於100 年初遭參加人設置水泥路障阻擋而無法通行。
2.本件訴外人曾興春將系爭373 、374 、375 地號土地分別讓與兩造，以致系爭375 地號土地有不通公路、無法為通常使用之袋地情形，是依民法第789 條規定，上訴人僅得通行其他受讓人，亦即被上訴人曹春蓮、林國偉及林國勳等3 人所有之系爭373 、374 地號土地。然因被上訴人曹春蓮等3 人於系爭373 、374 地號土地上興建房屋及圍牆，致上訴人所有系爭375 地號土地無法對外聯絡公路，是被上訴人曹春蓮等3 人應將部分圍牆拆除，供上訴人通行系爭373 、374 地號土地。且其主張通行被上訴人曹春蓮等3 人所有之系爭373 、374 地號土地之方案，亦係符合民法第787 條規定之對鄰地損害最少之要件。爰依民法第
787 條、第789 條規定提起本訴，請求擇一為其勝訴之判決，確認上訴人就被上訴人林國偉、林國勳共有之系爭37
4 地號土地，以及被上訴人曹春蓮所有之系爭373 地號土地有通行權。
（二）上訴人於上訴審補充略以：
1.依民法第787 條於18年11月30日立法理由、最高法院53年度臺上字第2996號判例及學者見解，袋地之認定應以通行至道路有「非常困難」、「需費過鉅」及「危險」之情形始足當之。本件系爭373 地號土地僅需越過溝渠即可通行至道路，不符上開3 要件，因此原審認定系爭373 、374及375 地號土地前均係經由僑善段377 地號等4 筆土地通行，以及於94年前，系爭373 地號土地尚未搭建水溝蓋，逕認系爭373 、374 及375 地號土地於訴外人曾興春尚未轉讓與兩造前即為袋地，乃屬對於袋地之擴張解釋，於法有違。
2.系爭375 地號土地既係因訴外人曾興春之轉讓而成為袋地，則上訴人僅能通行被上訴人曹春蓮等3 人之系爭373 、
374 地號土地，不宜再由其他土地通行，以免侵害他人土地使用收益完整性。且上訴人所提出之通行方案，乃係沿系爭373 、374 地號土地邊緣通行，並非自土地中心橫越而過，亦對建物無重大影響，對被上訴人曹春蓮等3 人影響甚微，原審認此方案非侵害最小手段，亦有違誤。
3.又上訴人目前在系爭375 地號土地種植荔枝、盆栽等農作物，偶需利用大型耕作機具進入整地，且載運肥料或農作物等工作，亦需大型卡車進入，如通行之道路寬度過於狹窄，將無法使該筆土地達到通常使用目的，因此參照道路交通安全規則第38條第2 項規定，並考量使用汽車搬運農作物與安全通行寬度，乃擴張通行路寬為3 公尺。
4.參加人於原審並未提出與訴外人張振榮租賃契約，其於上訴審始為提出，違背證據提出主義，應係臨訟杜撰。
二、被上訴人則以：
（一）被上訴人曹春蓮等3 人於原審抗辯：
1.兩造所有系爭373 、374 、375 地號土地原本即為袋地，系爭375 地號土地非因訴外人曾興春將土地讓與致成袋地，是本件並無民法第789 條第1 項後段規定之適用。此由林務局農林航空測量所（以下稱航空測量所）分別於67、
71、81、94年拍攝之航照圖相互比對可知，於94年前系爭
373 地號土地南側，尚未搭建水泥溝蓋（按即橋面B ，下同）跨越臺灣省苗栗農田水利會（下稱農田水利會）所有之同段372 地號上溝渠，故系爭373 地號土地於當時顯然無法藉由該水泥溝蓋聯絡位於同段377 地號土地上之既成道路，足見系爭3 筆土地不論於訴外人曾興春讓與前、後均屬袋地。
2.又兩造所有之系爭373 、374 、375 地號土地數十年來均係經由參加人所有土地上之泥土通道及僑善段372 地號土地上跨越溝渠之白色水泥橋（按即橋面A ），再聯絡同段
377 地號土地上之既成道路，直至數年前參加人於泥土通道上設置路障拒絕兩造通行為止。參加人所有之僑善段37
7 地號等4 筆土地上泥土通道本供其親戚所有附近土地之通行，如供上訴人通行亦不影響其使用目的，是其不應拒絕上訴人通行。故通行參加人所有同段土地上之泥土通道，方為民法第787 條第2 項規定之對周圍地損害最少之處所及方法。倘通行被上訴人曹春蓮等3 人之土地，則須拆毀被上訴人曹春蓮等3 人之圍牆，侵入被上訴人林國偉、林國勳之庭院，使渠等居家環境門戶洞開，造成財產損失，破壞住居安全，顯非損害最少之通行方案。且上訴人捨參加人土地上原有泥土通道不走，堅持通行被上訴人曹春蓮等3 人之土地，亦有民法第148 條第1 項權利濫用之嫌。
（二）被上訴人於上訴審補充略以：
1.系爭373 、374 地號土地與僑善段377 地號土地上既成道路並不相連，無法直接利用該道路，且系爭373 、374 、
375 地號土地於94年前均係經由參加人所有之僑善段377地號等4 筆土地連接既成道路而對外通行，為兩造所不爭執，嗣因參加人於94或95年間阻斷原來連接既成道路之通路後，系爭373 、374 及375 地號土地均無法續行對外聯絡。因此，系爭373 、374 及375 地號土地本均屬袋地，且彼此間並無民法第789 條第1 項規定之「因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡」之前提事實存在，是系爭373 及374 地號土地對系爭375 地號土地，即無「基於物上負擔關係而必須容忍同段375 地號通行之義務」。
2.又上訴人原本所通行之參加人土地，其面積僅為292.89平方公尺。依參加人所提出與訴外人張振榮間土地租賃契約書所示，參加人就該土地租賃每年可得租金新臺幣（下同）30,000元，亦即每年每平方公尺租金0.7 元，故上訴人因通行而利用參加人土地之價額僅為205 元（292.89平方公尺×0.7 ，元以下四捨五入）。相較於拆除被上訴人曹春蓮等3 人位於系爭373 、374 地號土地內之擋土牆、圍牆，並侵害被上訴人曹春蓮等3 人庭園、居家安全等，其損害當屬最小。且通行參加人土地原有道路，因該道路除係損害最小外，亦同時為參加人通行之道路，故不妨礙參加人原有土地使用規劃。至於原有通行所需利用被上訴人林國偉及林國勳所有之系爭374 地號土地F 部分，面積58.66 平方公尺，以及被上訴人曹春蓮所有之系爭373 地號土地L 部分22.86 平方公尺，被上訴人曹春蓮等3 人均同意供上訴人通行。是上訴人主張除與民法第787 條第2 項「應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之」不符外，亦有權利濫用之嫌。
3.參加人於原審並未提出與訴外人張振榮租賃契約，其於上訴審始為提出，違背證據提出主義，被上訴人曹春蓮等3人亦認為係臨訟杜撰。
4.頭份地政事務所102 年3 月25日履勘時所作成之複丈成果圖，其上所示之橋面B 乃係參加人將道路封閉後，被上訴人曹春蓮等3 人不得已之舉措。另參加人所述土地遭占用興建圍牆乙節，其發生時間係在85年間，但其將土地出租與訴外人張振榮則在100 年間，兩者並無關聯。
三、參加人為輔助上訴人聲明參加訴訟，陳述略以：
（一）於第一審陳述：
1.系爭373 地號土地與公路相鄰，系爭373 、374 、375 地號土地同為訴外人曾興春所有時，系爭375 地號土地即可經由系爭373 、374 地號土地聯絡公路，無須經由參加人所有之僑善段377 地號等4 筆土地，故訴外人曾興春對參加人所有之上開土地並無通行權存在。今因訴外人曾興春任意讓與土地之行為，導致系爭375 地號土地與公路無適宜之聯絡，且訴外人曾興春對此亦可預見，自不得因此增添參加人之負擔，依民法第789 條第1 項規定，被上訴人曹春蓮等3 人應提供所有之系爭373 、374 地號土地供上訴人通行。
2.參加人所有之上開土地之地目均為旱，使用分區均為山坡地保育地，本不得作為道路使用，土地上雖闢有小徑，惟此乃供參加人通往祖先墓地祭祀之用，並非供上訴人或他人通行至公路之用，參加人亦已設置水泥路障禁止通行，是被上訴人曹春蓮等3 人辯稱系爭375 地號土地可利用該泥土通道對外聯絡云云，洵無足採。
3.再參加人所有之僑善段377 地號土地及被上訴人曹春蓮所有之系爭373 地號土地均與農田水利會所有之同段372 地號土地相鄰，僑善段372 地號土地除部份為灌溉溝渠外，其餘地面則供人通行使用，渠等因土地上有灌溉溝渠通過，故均於溝渠上方設置水泥橋以供通行。而被上訴人曹春蓮可經由系爭373 地號南側之水泥溝蓋至僑善段372 地號土地對外通行既有道路，是被上訴人曹春蓮辯稱系爭373地號土地為袋地，自非可採。況系爭374 地號上有一寬約
4.1 公尺之水泥通道可連接至系爭373 地號土地，被上訴人曹春蓮於本院勘驗現場時已自承該水泥通道現供被上訴人林國偉之小孩通行及休閒使用，可證被上訴人林國偉、林國勳長年來均使用該通道經系爭373 、372 地號土地以聯絡公路。而僑善段377 地號土地上之水泥橋（按即上開橋面A ），係因參加人所有之同地段377 地號土地部分出租與農田水利會設置灌溉溝渠，以致參加人無法跨越溝渠通行至同地段第372 地號土地道路，因此農田水利會乃於其所承租之同地段377 地號土地上設置水泥橋，供參加人通行至一般道路，非供附近居民對外聯絡之用，更非系爭
373 、374 、375 地號土地對外之唯一通道。是被上訴人曹春蓮等3 人主張上訴人應通行參加人僑善段377 地號等
4 筆土地，屬卸責之詞。
（二）於上訴審補充略以：
1.僑善段377 地號等4 筆土地，除同地段377 地號土地部分出租與農田水利會設置灌溉溝渠外，其餘土地早於99年間即已出租與訴外人張振榮栽培有機農作，原審於履勘之時未通知參加人到場，逕為參加人土地為未開發利用，就此部分容有誤認。且參加人土地既有出租他人耕作，如供他人通行，勢必影響承租人及其耕作面積，而減損土地利用價值，造成參加人與訴外人張振榮損害。
2.系爭373 、374 、375 地號土地於興建建物前乃係一片茶園，參加人土地則為竹林，當時參加人係經由竹埂路通往家族墓園，雙方各自通行各自土地，無通行問題。本件係被上訴人曹春蓮等3 人等興建建物、圍牆後，始將其土地輾踏成小路，上訴人稱所通行之參加人土地為產業道路，並非實情，該處乃係山坡地，原無人員行走。
3.又參加人長年居住於臺北市，並因參加人訴訟代理人移民新加坡，而經常往來國內外，未能經常返回查看土地，以致前遭被上訴人曹春蓮及訴外人廖國勳占用部分土地，是為避免舊事重演，並充分利用土地價值，經友人介紹而將土地出租與訴外人張振榮。因將土地出租與訴外人張振榮，同時兼有要求訴外人張振榮看管土地之約定，故以低於行情對價為出租，並於102 年6 月29日租約到期後，仍予續租。訴外人張振榮確於參加人土地栽種作物，此有參加人訴訟代理人前往現場採果照片，以及上訴人曾因對訴外人張振榮所承租之僑善段377 地號土地故意噴灑除草劑，毀損訴外人張振榮農作，有臺灣苗栗地方法院檢察署102年度偵字第4432號不起訴處分書可證，是參加人所提出之土地租賃契約為真實。
四、原審判決駁回上訴人之訴，上訴人不服提起上訴，並聲明：
（一）原判決廢棄；（二）被上訴人曹春蓮應將其所有系爭
373 地號土地，依101 年8 月20日複丈成果圖所示編號甲，寬3 公尺供上訴人通行；（三）被上訴人林國偉、林國勳等
2 人應將渠等所有系爭374 地號土地，依101 年8 月20日複丈成果圖所示編號乙，寬3 公尺供上訴人通行；（四）被上訴人曹春蓮應將101 年8 月20日複丈成果圖所示編號a ，面積8.83平方公尺之圍牆拆除，並不得在前項通路上營建，或為其他妨礙上訴人通行之行為；（五）被上訴人林國偉及林國勳等2 人應將101 年8 月20日複丈成果圖所示編號b ，面積20.45 平方公尺之圍牆拆除，並不得在前項通路上營建，或為其他妨礙上訴人通行之行為；（六）被上訴人曹春蓮等
3 人均須容忍上訴人於前項通路上沿界址線往內舖設3 公尺之道路（包含排水設施），俾便上訴人通行使用；（七）第一審、第二審訴訟費用由被上訴人曹春蓮等3 人負擔。被上訴人則聲明：（一）上訴駁回；（二）上訴費用由上訴人負擔。
五、本院得心證之理由：
（一）查上訴人與被上訴人曹春蓮等3 人所有之系爭373 、374及375 地號土地，於81年1 月31日間，均為訴外人曾興春所有，嗣上訴人與被上訴人曹春蓮等3 人分別取得其所有權；又上訴人所有之系爭375 地號土地與被上訴人曹春蓮等3 人所有之系爭373 、374 地號土地南北相連，上開3筆土地西側分別與參加人所有之僑善段377 地號等4 筆土地相鄰，系爭373 地號土地南側與農田水利會所有之僑善段372 地號土地相接，該處之同段372 地號土地有部分為灌溉溝渠；而沿系爭373 、374 地號土地西側界址築有逾一人高之圍牆，系爭373 地號土地南側則設有鐵門，並有被上訴人林國偉、林國勳鋪設之水泥溝蓋，跨越溝渠連接僑善段372 地號土地上之水泥路；參加人所有之僑善段37
7 地號等4 筆土地沿上開圍牆外為泥土通道，即頭份地政事務所101 年3 月29日頭地二字第0000000000號函及所附
101 年3 月26日土地複丈成果圖（下稱101 年3 月26日土地複丈成果圖）所示編號Ｇ、Ｈ、Ｉ、Ｊ部分，通道南側盡頭為位於同地段377 地號土地上橋面A ，與同地號土地上之柏油既成道路相通等情，有系爭3 筆土地舊式土地登記簿、土地登記第二類謄本、異動索引表在卷（參見原審卷第15-17 頁、第19-24 頁、第79-82 頁），且經原審於
101 年3 月13日，以及本院二審於102 年3 月25日協同兩造及頭份地政事務所測量人員履勘現場明確，分別製有勘驗筆錄、現場照片（參見原審卷第99-116頁，二審卷第67-76 頁）等件，復有頭份地政事務所101 年3 月29日上開函文及101 年3 月26日土地複丈成果圖、97年版航照圖（參見原審卷第116-118 頁）、102 年5 月21日頭地二字第0000000000號函，以及所附102 年5 月14日土地複丈成果圖（下稱102 年5 月14日土地複丈成果圖）與航照圖（參見二審卷第77-79 頁）附卷可參，且為兩造所不爭執，堪認此部分應與事實相符。
（二）本院審諸兩造爭執之核心，首在於系爭375 地號土地是否因訴外人曾興春將之與系爭373 、374 地號土地分別讓與後，致不能為通常使用，即有無民法第789 條第1 項之適用？次在於系爭375 地號土地如為袋地，則上訴人是否得對被上訴人曹春蓮等3 人所有之系爭374 、373 地號土地主張通行權？茲分述如下：
1.系爭375 地號土地是否因訴外人曾興春將之與系爭373 、
374 地號土地分別讓與後，致不能為通常使用，即有無民法第789 條第1 項之適用？⑴按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除
因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路，民法第787 條第1 項定有明文。次按民法第787 條第1 項所謂土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，其情形不以土地絕對不通公路為限，即土地雖非絕對不通公路，因其通行困難以致不能為通常之使用時，亦應許其通行周圍地以至公路，最高法院亦著有53年臺上字第2996號民事判例可資參照。是土地與公路隔離，全無進出之通路者，固可主張袋地通行權，然雖有進出之通路，但不適宜者（學說上所謂「準袋地」），亦非不許之。
⑵又按因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，
致不能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地；數宗土地同屬於一人所有，讓與其一部或同時分別讓與數人，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，亦同，民法第789 條第1項固有明文。且最高法院86年度臺上字第2955號、89年度臺上字第756 號民事裁判意旨，雖亦以民法第789 條之立法意旨，乃因土地所有人讓與土地之一部或分割土地時，就其可能造成不能與公路為適宜之聯絡之情形，為其能預見而得事先安排，土地所有人不能因自己之讓與或分割土地之任意行為，導致對當事人以外嗣後受讓土地之其他所有人造成不測之損害，而使原有之通行權消滅，此法條所規定之通行權性質上乃土地之物上負擔，隨土地而存在，土地所有人將土地分割成數筆，同時或先後讓與數人，應仍有該法條規定之適用。
⑶惟民法第789 條第1 項之規範意旨，乃在於避免原本可通
行至公路之土地，因土地一部讓與或分割後，導致部分土地無法直接通行至公路，影響其價值與利用，因而明定其他受讓人或讓與人或他分割人，應特別容忍其通行。可知民法第789 條第1 項之前提乃為分割或一部讓與前之土地，原本即與公路間有適當之聯絡，否則即無一部讓與或分割後始無法與公路聯絡之情狀可言，亦無法透過通行受讓人或讓與人或他分割人之土地而達公路之可能。因此，苟原本之土地即為袋地，而與公路無適當之聯絡，縱其事後為一部讓與或分割，該一部讓與或分割所產生之土地，亦無法透過通行其中任何一筆土地，而通行至公路，自無民法第789 條第1 項規定之適用。
⑷查被上訴人曹春蓮所有之系爭373 地號土地南側，固與農
田水利會所有之僑善段372 地號土地相鄰接，且現今系爭
373 地號土地，與僑善段372 地號土地上可供公眾通行之既成道路間，雖有一灌溉溝渠相隔，但可經由水泥橋面（按即橋面B ）相接而供通行，此觀之原審及本院二審現場勘驗相片與102 年5 月14日土地複丈成果圖自明（參見原審卷第109 頁上方，二審卷第76頁），而似非無與公路聯絡之處。然經依102 年5 月14日土地複丈成果圖所示灌溉溝渠位置，與卷附航空測量所67年1 月23日、71年6 月4日、81年10月18日及94年10月11日航照圖（參見原審卷第249-252 頁），以及頭份地政事務所上揭101 年3 月29日函文所附之97年版航照圖相勾稽，並參之僑善段372 地號土地上既成道路與航照圖中所示橋面相對位置，且佐以參加人於原審時具狀表示農田水利會因承租其所有之僑善段
377 地號土地修築灌溉溝渠後，因致其僑善段377 地號土地無法通行，乃在僑善段377 地號土地上灌溉溝渠區段鋪設水泥橋，以便參加人通行至一般路面而對外聯絡，該水泥橋位置約在原審卷第119 頁航照圖中僑善段372 與377地號土地連接處，畫有箭頭之地等語（參見原審卷第294頁）。堪認在94年10月11日航空測量所對現場進行空中照相前，現場跨越僑善段372 地號土地灌溉溝渠之橋面，乃係102 年5 月14日土地複丈成果圖所示，橫跨僑善段372、377 地號土地之橋面A 。因此，系爭373 地號土地迄至94年10月11日為止，並無任何可直接跨越僑善段372 地號土地上灌溉溝渠通行至對外道路橋樑之事實，應堪認定。⑸又被上訴人林國偉、林國勳於原審審理時陳稱：因渠等本
來通行參加人之土地，嗣因參加人拒絕渠等通行，始於95年間，經被上訴人曹春蓮同意而於庭院內設置水泥通道及鐵門，7 月間再鋪設系爭373 地號土地南側之水泥溝蓋等語（參見原審卷第303-304 頁），且被上訴人曹春蓮不僅當庭對於被上訴人林國偉、林國勳前開所述並無任何反對之意思表示（參見同上卷第303-304 頁），更於事後所提出之書狀中，以其亦經由參加人土地通行達數十年等語（參見同上卷第327 頁）為辯。核之上訴人亦主張其於參加人阻擋之前，同樣係通行參加人土地而對外聯絡等語（參見同上卷第5 頁、第74-75 頁）。並佐以系爭373 地號土地於94年10月11日前並無任何橋樑可接通僑善段372 地號土地既成道路之事實。足見系爭375 地號土地於94年10月11日前，確實無法直接經由系爭373 、374 地號土地而通往位於僑善段372 地號土地之既成道路。
⑹再參加人僑善段377 地號等4 筆土地與系爭373 、374 、
375 地號土地交界處，亦即101 年3 月26日土地複丈成果圖所示G 、H 、I 、J 部分，乃係參加人封閉橋面A 前，上訴人與被上訴人曹春蓮等3 人通行之道路，此業經原審測量明確，有原審101 年3 月13日履勘筆錄、履勘照片及
101 年3 月26日土地複丈成果圖在卷足憑。而位於參加人上開土地之G 、H 、I 、J 部分通道，僅為通行之便道，並非公路，亦為兩造所不爭執，且為參加人所是認（參見原審卷第294 頁、二審卷第251 頁）。
⑺復佐以系爭373 地號土地於上揭97年版航照圖拍攝時，以
及本院原審及二審履勘之際，現場雖均有橋面B 可跨越灌溉溝渠而與僑善段372 地號土地既成道路相通。然橋面B乃係被上訴人曹春蓮等3 人未經同地段372 地號土地所有權人同意，擅自興建而無合法使用權限之工作物，此為被上訴人曹春蓮等3 人所自認（參見原審卷第336 頁），其經此訴訟揭露後，顯有隨時遭僑善段372 地號土地所有權人主張拆除之風險；且橋面B 僅係一平面水泥構造物，無任何地基或支柱，並非道路，亦為原審所勘驗明確，而難認橋面B 係適宜之聯絡方式。
⑻從而，本件系爭374 、375 地號土地於94年10月11日前，
既均無法直接藉由任何適當橋樑或道路，經由系爭373 地號土地而通往位於僑善段372 地號土地之既成道路，而於事後始為興築之聯絡系爭373 地號土地與僑善段372 地號既成道路間橋面B ，又非適宜之聯絡方式，且上訴人與被上訴人曹春蓮等3 人之前所通行參加人所有之僑善段377地號等4 筆土地上便道，亦非公路。是不論在訴外人曾興春將系爭375 地號土地與系爭373 、374 地號土地分別讓與他人之前，抑或於現況，上訴人所有之系爭375 地號土地，以及被上訴人曹春蓮等3 人所有之系爭373 、374 地號土地，均屬袋地無疑。因此，本件系爭373 、374 、37
5 地號等3 筆土地迄今既均為袋地，而無法通行於公路，則上訴人縱與被上訴人曹春蓮等3 人同係自訴外人曾興春處直接或輾轉受讓土地所有權，且其所有之系爭375 地號土地亦確為袋地，仍無由對被上訴人曹春蓮等3 人所有之系爭373 、374 地號土地主張民法第789 條第1 項之通行權利。
⑼上訴人雖以民法第787 條於18年11月30日間立法理由、最
高法院53年度臺上字第2996號判例及學者見解，指摘原審認定系爭373 、374 及375 地號土地於訴外人曾興春尚未轉讓與兩造前即為袋地，乃過度擴張袋地之解釋，而於法有違。然最高法院53年臺上字第2996號民事判例係以民法第787 條第1 項所謂土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，其情形不以土地絕對不通公路為限，即土地雖非絕對不通公路，因其通行困難以致不能為通常之使用時，亦應許其通行周圍地以至公路為論，且其案件基礎事實乃係一造以他造可選擇在與土地相鄰之水圳上架設橋樑方式為通行，故無通行其土地必要，並非袋地為抗辯，惟最高法院經審酌該案事實後，認其所主張架設橋樑之地為沙質地，架設橋樑難求穩固，並非適宜之通行方式，而認定他造之土地仍有利用周圍土地以為通行之必要，亦即縱使主張有通行權之土地可架設橋樑跨越水圳而為通行，仍非不可認定為有通行周圍土地必要之袋地。可見原審及本院認定系爭373 、374 、375 地號土地均為袋地，與最高法院上開判例意旨並無相違，上訴人據以指摘原審就此部分適用法律錯誤，容有誤會。至民法第787 條之立法理由，以及上訴人所引用之「準袋地」學說，僅為說明認定袋地與「準袋地」之抽象標準，尚難據此認定原審對於本件袋地之認定有何違誤之處。
2.上訴人是否得對系爭373 、374 地號土地主張通行權？⑴按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除
因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路；前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，民法第78
7 條第1 項、第2 項分別定有明文。本件上訴人所有之系爭375 地號土地與被上訴人曹春蓮等3 人所有之系爭373、374 地號土地均為袋地，既如前述，則上訴人自得對周圍土地主張民法第787 條通行權無疑。
⑵又參加人於本院二審時陳稱，其上開僑善段377 地號等4
筆土地本有便道可通往家族墓園等語（參見二審卷第251頁）。觀之卷附上揭67年1 月23日、71年6 月4 日、81年10月18日、94年10月11日及97年版航照圖，以及本院原審及二審履勘照片，可知於67年1 月23日間，參加人之祖墳雖尚未建立，但在上開土地上已有簡易便道可供通行，且該便道於71年6 月4 日至81年10月18日間，被上訴人曹春蓮等3 人位於系爭373 、374 地號土地上建物與圍牆尚未興建之前，仍然維持良好，而無湮沒之情事，更存續至本院於102 年3 月25日履勘之際。堪認位於參加人上揭土地上之便道，乃為參加人本身通行所必須，且有持續存在之事實與必要性，⑶再參加人於本院二審審理時另自陳：「當初路不是所謂的
產業道路，是蓋了建物圍牆後才將我的土地走成一條小路，他們把那條小路說成產業道路，跟當初事實完全不符」等語（參見二審卷第251 頁），核與上訴人與被上訴人曹春蓮等3 人所不爭執之渠等於參加人將僑善段377 地號等
4 筆土地便道阻塞前，均係經由參加人上開土地對外通行等情相符，足見上訴人與被上訴人曹春蓮等3 人此一不爭執事實，確與事實相符，並非僅為避免自身土地權利受限，或為侵害參加人土地所為之虛偽合意。是可知參加人所有之僑善段377 地號等4 筆土地上便道，不僅為參加人本身通行所須且持續存在，亦經上訴人及被上訴人曹春蓮等
3 人通行多年。⑷復佐以參加人對於上開便道所為之阻塞，僅係在便道中設
立簡易鐵皮圍籬，以及在便道一端之橋面A 與可供公眾通行之既成道路間，興築低矮水泥磚砌矮牆，此觀之本院二審履勘照片自明（參見二審卷第74頁、第76頁下方照片），恢復費用不大。且若依上訴人所主張全部通行被上訴人曹春蓮等3 人土地之方案，不惟須拆毀被上訴人曹春蓮等
3 人所興建之部分磚造高牆，亦將因被上訴人林國偉之子身體疾患所需，而有在上訴人通行路線上設置安全設施，以令上訴人農耕所需之大型機具、車輛與被上訴人曹春蓮等3 人家庭成員為分道區隔之必要。相較於依循舊例而部分通行參加人土地上既有便道之方式，上訴人主張全部通行被上訴人曹春蓮等3 人土地之方案，所耗費週邊土地資源顯然較高。更遑論如以隨時可能遭僑善段372 地號土地所有權人訴請拆除之橋面B ，供作上訴人通行使用，則於來日僑善地段372 地號土地所有權人訴請被上訴人曹春蓮等3 人為拆除後，上訴人所主張之通行方式即為落空，而有重尋通行路徑之不妥。
⑸又參之系爭375 地號土地與位於僑善段372 地號既成道路
間，除參加人僑善段377 地號等4 筆土地上之便道外，並無其他已開闢之道路，有上開97年版航照圖及頭份地政事務所102 年5 月21日頭地二字第0000000000號函所附航照圖在卷可憑。且被上訴人曹春蓮等3 人於本院二審時已當庭明確表示同意上訴人通行系爭373 、374 地號土地圍牆外與僑善段377 地號等4 筆土地間之土地等語（參見二審卷二第43頁），而願分擔部分供上訴人通行之土地等情。
本院認上訴人主張全部通行被上訴人曹春蓮等3 人土地，或另尋其他與僑善段372 地號既成道路相近之鄰地重新開闢道路，對於鄰地所生損害均非最小，而以部分借道被上訴人曹春蓮等3 人土地，再通行參加人所有僑善段377 地號等4 筆土地上便道至公路，方為合乎民法第787 條第2項要件之通行方式（至上訴人通行參加人土地之面積與寬度以何為宜，則屬另事）。
⑹從而，本院認上訴人對被上訴人曹春蓮等3 人所主張之通
行方案，於通行被上訴人曹春蓮所有之系爭373 地號土地如附圖所示B 部分，面積22.86 平方公尺，通行被上訴人林國偉及林國勳所共有之系爭374 地號土地如附圖所示A部分，面積54.73 平方公尺土地，且被上訴人曹春蓮不得在B 、被上訴人林國偉及林國勳不得在A 部分土地範圍內為營建，或為其他妨礙上訴人通行行為，且須容忍上訴人於該通行範圍內舖設寬度3 公尺以內之道路（包含排水設施）之範圍內，為有理由。
六、綜上所述，上訴人訴請通行被上訴人曹春蓮所有之系爭373地號土地如附圖所示B 部分，面積22.86 平方公尺土地，通行被上訴人林國偉及林國勳所共有之系爭374 地號土地如附圖所示A 部分，面積54.73 平方公尺土地範圍內，且被上訴人曹春蓮不得在B 、被上訴人林國偉及林國勳不得在A 部分土地範圍內營建，或為其他妨礙上訴人通行行為，且須容忍上訴人於該通行範圍內舖設3 公尺以內之道路（包含排水設施），為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。原審未及審酌被上訴人曹春蓮等3 人同意上訴人通行系爭373 、374 地號土地A 、B 部分，而駁回上訴人之訴，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，於本判決所准許之範圍內，尚無不合，爰由本院予以廢棄，改判如主文所示。其餘部分之上訴，為無理由，應予駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法或未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為部分有理由，部分無理由。依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第449 條第1 項、第79條、第85條第1 項，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 8 月 29 日
民事第二庭審判長法 官 吳國聖
法 官 林大為法 官 梁晉嘉以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
書記官 林佩萱中 華 民 國 103 年 8 月 29 日附圖：