臺灣苗栗地方法院民事判決 102年度簡上字第60號上 訴 人 黃天艷
吳五妹黃紹凱林淑貞黃紹硯黃兆文黃天善前列7人共同訴訟代理人 李建德律師被 上訴人 羅文芳訴訟代理人 羅惠曲
參 加 人 羅楊玉梅
羅新興羅新福前列3人共同同訴訟代理 韓邦財律師複 代理人 楊為忠
參 加 人 羅吉衡
羅五妹羅錫妹前列3人共同訴訟代理人 羅時達上列當事人間確認通行權存在事件，上訴人對於臺灣苗栗地方法院簡易庭99年苗簡字第489 號第一審判決，提起上訴，本案於中華民國105 年1月27日辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
壹、按確認法律關係之訴，非上訴人有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認證書真偽或法律關係基礎事實存否之訴，亦同，民事訴訟法第247 條定有明文。是除確認證書真偽之訴及確認法律關係基礎事實存否之訴，確認之訴當以法律關係為其訴訟標的。次按確認之訴，須上訴人有即受確認判決之法律上利益，始得提起；而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存在與否不明確，上訴人主觀上認為其在法律上之地位有不妥之狀態存在，且此種不妥之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院42年台上字第1031號判例參照）。查本件上訴人既主張其對系爭土地如附圖所示部分土地有通行權存在，而為被上訴人則否認，則上訴人所主張通行權之法律關係存否不明確，上訴人在法律上地位有不安之狀態存在，且此種不安狀態能以確認判決將之除去，是上訴人自有即受確認判決之法律上利益，而得提起本件確認之訴。
貳、再按民法第787 條至第789 條關於袋地通行權之規定，於地上權人、地役權人、典權人、承租人、其他土地、建築物或其他工作物利用人準用之。各共有人，除契約另有約定外，按其應有部分，對於共有物之全部，有使用收益之權。各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求；但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第800 條之1 、第818 條、第821 條分別有明文規定。又請求確認共有土地有通行權存在之訴訟，僅須以否認有上訴人主張之共有人為被上訴人，無以共有人全體為被上訴人之必要，其訴訟標的對於土地共有人全體，自非必須合一確定（最高法院83年度台上字第2048號判決、最高法院76年度第7次民事庭會議決議可資參照）。查上訴人為座落苗栗縣○○鄉○○○段○○○○○路段○000 ○0 地號土地之共有人之一，對於該共有土地之全部有使用收益之權，並得就共有物之全部為本於所有權之請求，則上訴人本於其就系爭706 之
3 地號土地之利用人及共有人之地位，對於被上訴人提起本件確認通行權存在之訴，應認上訴人具有訴訟實施權，其訴訟標的對於土地共有人全體尚非必須合一確定，且另依前開說明，上訴人提起本件訴訟，有當事人適格，合先敘明。
參、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1 項第3 款定有明文。本件上訴人原上訴之聲明㈡「確認上訴人就如附圖紅色所示，面積計185 平方公尺有通行權存在」（本院卷㈠第5 頁），嗣於104 年12月22日準備程序時，更正訴之聲明㈡「確認上訴人就如104 年12月4 日竹南地政事務所鑑定圖706 之26黃色甲路線所示A 部分（面積68平方公尺），706 之96地號土地黃色甲路線所示A1部分（面積96平方公尺），共164 平方公尺有通行權存在」，並請求追加聲明㈢「被上訴人應容認上訴人通行被上訴人所有坐落
706 之26地號土地，A 部分（面積68平方公尺），706 之96地號土地，A1部分（面積96平方公尺），共164 平方公尺部分之路段，不得妨礙或禁止上訴人之通行行為」（本院卷第
415 、426 頁），核為縮減應受判決事項之聲明及補充或更正事實上或法律上之陳述者，核與上開法條規定相符，應予准許，合先敘明。
肆、按「就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加。參加，得與上訴、抗告或其他訴訟行為，合併為之」民事訴訟法第58條第1 項、第
2 項定有明文。本件上訴人主張之方案1 ，經過系爭706 之
27、706 之13等地號土地，各為參加人羅新興、羅楊玉梅所有，方案3 經過系爭97之7 地號土地，為參加人羅新福所有，而馬陵崎古道即方案5 ，除經過參加人羅新福所有之系爭706-23、706 之24地號外，亦有占據參加人羅五妹、羅錫妹、羅吉衡3 人共有之系爭724-10地號土地，是上開參加人羅新興、羅楊玉梅、羅新福、羅五妹、羅錫妹、羅吉衡等人就本案係於法律上均有利害關係之第三人，其等於本案上訴時及上訴後參加，於法均合，應於准許。
乙、實體方面：
壹、上訴人原審及上訴主張：
一、系爭路段97之1 、98、99、706 之3 、724 之11、706 之3地號土地為上訴人與他共有人黃玉英、黃淼雄（已死亡，其繼承人為黃陳福妹、黃正乙、黃璦羚、黃欲成、黃士芳、黃忠義）、黃森枝、傅棟洋所共有（下稱上訴人所有土地，另本件所相關之土地均在苗栗縣○○鄉○○○段，故以下僅列其地號），其中706 之3 地號土地現種植竹子、柚子、橘子、葡萄柚等果樹，其上並有農舍，作為上訴人家人假日休閒之用，上開土地位於山坳裡，三面為山嶺所包圍，四周並無公路可通行，為一袋地（下稱706 之3 地號土地）。原審判決附圖（竹南地政事務所100 年8 月18日鑑定圖）黃色部分（下稱路線1 、系爭土地）為被上訴人所有，上訴人等須經由被上訴人如原審判決黃色部分及參加人羅新興706 之27及參加人羅楊玉梅706 之13號土地部分，始可自706 之3 地號土地通行至苗17號道路。上訴人等一向經由系爭土地始可通行苗17號道路，通行有百年以上，且被上訴人亦同意上訴人等於通行之道路鋪設水泥及鐵橋以利通行，有照片為證。上訴人所有土地因與公路無適宜聯絡致不能為通常使用，前為運輸水果、竹木及農作所需之肥料及人行通行之必要，已擇損害最少處所為通行範圍，茲於98年間遭被上訴人築起鐵門禁止上訴人通行，造成上訴人無法通行進入上開土地，對上訴人權益影響甚鉅。上訴人雖迭次聲請鄉鎮調解委員會調解，均未能達成調解。
二、系爭地號706 之23、706 之24等土地（下稱系爭「馬陵崎古道」）原為軍用戰備道路，非供百姓通行之用，不知何年崩塌，已廢棄多年，現落石處處，雜草叢生，無人通行使用。上訴人為運輸水果、竹木及農作所需之肥料，需有2.5 公尺寬之道路以供小貨車通行，故擬通行系爭土地之寬度為2.5公尺。
三、並聲明：㈠原判決撤銷。㈡請求確認如苗栗縣竹南地政事務所104 年12月4 日鑑定圖黃色部分即原審方案１「被上訴人所有坐落706 之26地號土地，面積68平方公尺、706 之30地號土地，面積96平方公尺（共164 平方公尺部分）」有通行權存在。㈢被上訴人應容認上訴人通行被上訴人所有坐落70
6 之26地號土地，面積68平方公尺、706 之30地號土地，面積96平方公尺（共164 平方公尺）部分，不得妨礙或禁止上訴人之通行行為。㈣、第一、二審之訴訟費用由被上訴人負擔。
貳、被上訴人原審及本院答辯略以：
一、查袋地通行權之要件，其一為袋地，其二為與公路無適宜之聯絡，本件上訴人所有706 之3 地號，面積150,130 平方公尺及724 之11地號整筆土地從頭到尾中間即有系爭「馬陵崎古道」706 之23、706 之24等地號之道路用地可通行，此有地籍圖及土地登記簿謄本可稽。該道路已有標示，屬於中華民國所有，管理者為苗栗縣造橋鄉公所。上訴人主張其土地與公路無適宜之聯絡，至不能為通常之使用，純屬虛構，諉不足採。至於上開上訴人原有通行道路因久年未走雜草叢生，或崩塌係屬修護道路之問題，不得以被上訴人私人住宅庭院諉稱通行道路，混淆視聽，意圖侵占被上訴人土地。
二、上訴人於94年間未經（全體）共有人同意及未有合法建築執照，在706 之3 地號土地興建房屋，設置卡拉OK假日休閒唱歌，亦非農具室，顯然違反農業使用及違章建築，若有人檢舉依法應予拆除。上訴人興建當時載運建材係經由同段97之
7 、706 之27地號土地進入，此有空照圖可徵。訴外人黃兆鵬未經被上訴人同意於94年底侵占系爭土地興建鐵板，非已占用30年之久，又上訴人於100 年度苗簡字第574 號案件中稱通行已100 年之久，顯見上訴人訴代濫訴指控至臻明確。
三、被上訴人所有系爭土地上房屋，因宅側後土石滑落影響住家安全，請求造橋鄉公所清除乙案，經造橋鄉公所勘查，為私人土地範圍，無法供公眾使用，不符公益及法規，請被上訴人自行處理，此有造橋鄉公所95年6 月26日造鄉建字第0000000000號函可稽。且原審判決書附圖、航照圖、衛星空照圖所示，系爭道路是從被上訴人系爭土地中間穿越，且系爭土地西北側之土地均屬4 、50公尺以上之山坡地，其面積大約占了系爭土地一半，故被上訴人等所能完全掌控、使用之範圍僅建物、屋後菜園、房屋右側狹長空間及屋前將近三分之二之庭院，其所掌控之面積不到系爭土地之三分之一。此通行方案，對被上訴人而言，其實質上之損害顯然非常重大。參以，如允許上訴人及其等家人、親友暨其等之車輛等交通工具將隨時通行上開通路，被上訴人家門防止外人侵入之功能喪失殆盡進入，且他人可進入庭院，亦嚴重影響被上訴人安全及安寧，上訴人之訴於法不合，於理不通，其訴顯無理由。
四、並聲明：上訴駁回。
參、參加人之答辯
一、羅楊玉梅、羅新興、羅新福部分：㈠馬陵崎古道為甲、乙、丙路線外，損害最少路線：
1.上訴人家族自古以來均係經由系爭706-23、706-24地號之馬陵崎古道，自上訴人所有之706-3 地號土地，通行至苗17公路，後因馬陵崎古道前段崩塌而無法通行，致706-3 地號土地與公路無適宜之聯絡。而參加人羅新福為弭平兩造紛爭，於103 年7 月6 日取○○○鄉○○道路修繕許可，並自費於
103 年8 月15日修復馬陵崎古道前段完成，經修繕後，馬陵崎古道已為人及小貨車可通過之道路。雖前開已修復古道前段部分因大雨沖刷而崩塌，然參加人羅新福得向苗栗縣政府申請續行馬陵崎古道修繕，即可再將前段崩塌部分道路修復，並且完成水土保持工程，維持上訴人可通行使用之道路。
2.查通行馬陵崎古道之路線，相較於苗栗縣竹南地政所104 年12月4 日複丈鑑定圖所繪製各條路線，使用被上訴人及參加人之私人土地面積為最小，損害皆屬最少，可免於侵擾被上訴人居住安寧，並得兩全兼顧上訴人通行權及被上訴人所有權，可謂對706-3 地號周圍土地損害最少之方法，又因主要使用國有土地，且參加人等同意公眾及上訴人得無償通行馬陵崎古道周圍土地，上訴人無須再向被上訴人及參加人支付償金，對上訴人亦屬有利。
3.另被上訴人及參加人等皆簽有對古道周圍土地之土地同意開發書，並同意無償使用，上訴人不須再行徵求同意，即可自參加人羅新福已修復之前段部分，續行修繕至上訴人706-3地號土地，無須再自○○○鄉道○○○○道路至上訴人土地。
4.若修繕古道仍需使用724-10地號土地，其共有人羅五妹、羅錫妹、羅吉衡3 人為上訴人姻親，情感交誼應屬良好，由上訴人向3 人取得土地使用許可，應非困難。
㈡丙路線為次於馬陵崎古道，損害最少之通行方法：
1.依據苗栗縣竹南地政事務所104 年12月4 日複丈成果圖所示之丙路線，係沿水利溝中心測繪寬3 米道路，經鈞院103 年
5 月9 日現場勘驗，勘驗筆錄載有：「五、法官現場勘察系爭土地上，沿水利地水溝通往苗17線道路之方案路線三。」，並參閱鈞院102 年度簡上字第60號卷第328 頁路線三水利地照片，應可認丙路線現為可通行土地，其所使用之97-10地號國有土地，即圖示C3部分，面積為41平方公尺，扣除國有土地面積後，其餘使用私人土地面積為440 平方公尺，為各路線中所使用私人土地面積最小，且於97-10 地號國有水利地上修築水泥橋道路，應不妨害溝渠用途。故退步言之，若認馬陵崎古道無法通行，丙路線應屬各路線中損害最少之通行方法。
2.另按同圖所示，丙路線所經土地多為參加人羅楊玉梅之土地，土地所有權分布較為單純，縱認上訴人有通行權，上訴人通行可能產生之紛爭亦較其他路線小，併此敘明。
㈢通行乙路線非屬損害最小之方法，不適宜作為上訴人通行路線：
1.乙路線使用土地面積為449 平方公尺，較丙路線使用之私人土地面積440 平方公尺為多，自使用面積以觀，應非損害最少路線，先予敘明。
2.其次，路線乙所通行之706-13、706-27及97-7地號土地，參加人等為紀念已仙逝之高堂而命名為明廬，其上建有房屋及設有日月雙池、靜池及生態池，乃每逢年節家庭聚會，族人一同休憩、追念父母養育之情及懷想先祖恩德，慎終追遠、凝聚家族向心力之所在，若認上訴人得闢道通行乙路線，明廬將被割裂，無異分裂家族團結精神，對參加人等損害不可不謂甚鉅。
㈣綜上，參加人羅新福等3 人認上訴人通行馬陵崎古道，係依
民法第787 條第2 項前段，損害最少之可行方法。且縱認馬陵崎古道不可通行，亦請判決上訴人通行各路線中，對被上訴人及參加人損害最小之丙路線。
二、羅吉衡、羅五妹、羅錫妹部分：均認其等並無義務提供724-10號土地供參加人羅新福等3 人修築馬陵崎古道。
肆、原審判決為上訴人全部敗訴之判決。上訴人因此提出上訴。
伍、本件之爭點整理（爭執事項）：㈠706之3土地是否為袋地？㈡706之3 土地之土地所有人是否會經常使用地役通行權？㈢706 之23、706 之24土地之「馬陵崎古道」是否可修復並可
通行？㈣原審方案1 、2 、3 、4 及訴訟參加人於本院提出之「馬陵
崎古道」（下稱本院增加之方案5 ）及本院卷第135 頁經皇家球場之道路（下稱方案6 ）是否均可通行？㈤上開方案何者對於土地所有權人損害最小？
陸、得心證之理由：
一、原審分別於100 年4 月22日及101 年4 月6 日囑託苗栗縣竹南地政事務所人員會同現場勘驗，並複丈、測量，有本院勘驗筆錄、現場照片、地籍圖、衛星照片及苗栗縣竹南地政事務所100 年8 月18日函檢送之鑑定圖（即原判決附圖）在卷可稽（見原審卷㈠第7 、137 至156 、171 、172 頁、卷㈡第22至50頁）。依上開地籍圖、鑑定圖、衛星空照圖及本院原審勘驗結果顯示，上訴人主張之苗17號道路係座落在系爭
724 之63、706 之15、97之8 、706 之17地號土地上，其中
706 之15、97之8 、97-7地號土地為參加人羅新福所有之交通用地，此有上訴人提出之土地登記謄本在卷可稽（見原審卷㈠第194 頁、本院卷㈡第432 頁），並據被上訴人陳述在卷（見原審卷㈡第118 頁）。
二、而依上訴人所述，其等除706 之3 地號土地外，另有706 之
11、99、97之1 、98、724 之11地號土地（即上訴人起訴時所稱之「上訴人所有土地」），而上開上訴人所有土地與苗17號道路間之土地，由西北往東南延伸分別為：724 之10、
706 之24、706 之23、706 之27、706 之30、706 之26、706之13、97之6 、97之7 、97之10、97之5 、97之4 、97之
3 、706 之12、96、706 之8 及706 之9 等地號土地。而上開土地除706 之24、706 之23地號土地為國有交通用地，現由苗栗縣造橋鄉公所管理及97之10地號土地為國有水利用地外，其餘均為私人所有，其中：⑴706 之27地號土地為被上訴人之叔叔即參加人羅新興所有、⑵706 之30、706 之26地號土地即系爭土地，為被上訴人所有、⑶706 之13、97之5、97之4 、97之3 、706 之12、96、706 之8 等地號土地為被上訴人叔叔即參加人羅新福之太太亦即參加人羅楊玉梅所有、⑷97之6 地號土地為訴外人黃玉英所有、⑸97之7 地號土地為參加人羅新福所有（原為羅志勳所有，後移轉登記給參加人羅新福、本院卷㈡第432 頁）、⑹706 之9 地號土地為訴外人耀德國際育樂股份有限公司所有等情，有上訴人提出之上開土地登記謄本在卷可稽（見原審卷㈠第193 至199頁、卷㈡第82至107 頁），並經被上訴人陳明在卷（見原審卷㈡第118 頁）。
三、706之3 土地是否為袋地？㈠按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因
土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路，前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，民法第787 條第1、2 項定有明文。是上開規定之鄰地通行權，須以土地與公路無適宜之聯絡為其要件，而是否與公路無適宜之聯絡致不能為通常之使用，應依其現在使用之方法判斷之。土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，雖許土地所有人通行周圍地以至公路，惟有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之（最高法院83年度台上字第584 號、85年度台上字第2057號民事判決要旨參照）。
㈡上訴人主張706 之3 地號土地為其與訴外人黃玉英等10人共
有，系爭土地為被上訴人所有等情，有其提出之上開土地登記簿謄本、原共有人黃淼雄及其繼承人黃陳福妹等人之戶籍謄本為證，並為被上訴人所不爭執，自堪信其主張為真實。又上訴人主張706 之3 地號土地與該地最近之道路即苗17號道路間並無直接之道路可為適宜之聯絡一節，業據其提出70
6 之3 地號土地及其鄰近土地之地籍圖為證，並經原審分別於100 年4 月22日及101 年4 月6 日囑託苗栗縣竹南地政事務所人員會同現場勘驗，並複丈、測量，有原審勘驗筆錄、現場照片、地籍圖、衛星照片及苗栗縣竹南地政事務所100年8 月18日函檢送之鑑定圖（即原審判決附圖）在卷可稽（見原審卷㈠第7 、137 至156 、171 、172 頁、卷㈡第22至50頁）。
㈢又據原審會同勘驗之竹南地政事務所人員評估，系爭「馬陵
崎古道」距離地面高度大約30米以上；另上訴人在706 之3地號土地上興建之建築物西北側山坡（即往706 之23地號土地方向），其目測高度約有60、70米以上等情，亦有原審勘驗筆錄及照片可稽（見原審卷㈡第23、25、40頁）。參酌該「馬陵崎古道」，雖部分穿越上訴人所有之706 之3 地號土地內，然依現場照片及上開衛星照片顯示，該道路在此6 、70公尺之山頂上，上訴人如欲自其現使用之706 之3 地號土地部分開闢1 條道路聯絡此山頂上道路，顯有相當之困難；另本院於104 年10月19日至現場再度勘驗，發現「馬陵崎古道」雖經被上訴人嘗試修復，然因與參加人羅五妹間有界址糾紛，且因違反水土保持法，無法合法通行，且古道坡度有一段約在30度，因過陡故上訴人言稱不敢行走，且該古道後因颱風已坍塌，現已雜草叢生，難以通行，有本院勘驗筆錄與照片附卷足參（見本院卷㈡第379 、382 頁、第317 之32
7 頁）。㈣另依上開說明、圖示及照片可見，706 之3 地號土地欲與苗
17號道路聯絡，除經由「馬陵崎古道」之國有交通用地及97之10地號國有水利用地外，其餘均為私人土地。而上開97之10地號國有水利用地，目前係當作排水溝之用，無法行走，業據原審勘驗完畢，並有其照片在卷可佐（見原審卷㈡第24、49、50頁）。
㈤綜上，被上訴人辯稱：上訴人所有之706 之3 地號土地可以
以上開「馬陵崎古道」與苗17號道路聯絡通行，故706 之3地號土地並非袋地云云，顯難採信。從而，上訴人之706 之
3 地號土地既無法利用國有之706 之24、706 之23地號「馬陵崎古道」交通用地或97之10地號水利用地與苗17號道路聯絡，而其餘可以用以聯絡通行之土地均係他人（包括被上訴人）所有之私人土地。則上訴人主張其706 之3 地號土地為「與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用」之袋地一節，應可採信。
四、706 之3 之土地所有人是否會經常使用地役通行權？據訴外人黃兆鵬供稱：系爭706 之3 除種植竹筍、橘子、柚
子、葡萄柚雜木等物，有經濟價值，可運送出去販賣，且上訴人等在系爭706 之3 上有一間小木屋，有時會去該處休憩等語，被上訴人與參加人對此亦未否認（原審卷㈡第118 頁、本院卷㈠第150-154 頁103 年1 月17日勘驗筆錄及照片、本院卷㈡103 年1 月17日第326 頁照片），堪認上訴人之系爭706 之3 號土地，有需役地之必要，方得通行，是系爭70
6 之3 之土地所有人有經常使用地役通行權之事實，亦足堪認定。
五、被上訴人所提出之706 之23、706 之24國有土地之「馬陵崎古道」（方案5 ）是否可修復並可通行？㈠被上訴人雖稱：上訴人可以經由706 之24、706 之23地號「
馬陵崎古道」國有交通用地聯絡苗17號道路云云。惟查，關於從706 之3 號上訴人之土地，沿706 之3 號西南側之寬約
2.5 米之706 之24、706 之23地號既有道路（即俗稱之「馬陵崎古道」，即於原審判決附圖所示參加人羅楊玉梅所有
706 之13號土地1 路線黃色部分設置之圍籬西北側上方），連接該古道中段之存續道路，接續沿706 之27地號土地西北側參加人羅新興、被上訴人羅文芳706 之30、706 之26等地號所修築，被上訴人位於住處前100 公尺開始之山坡地道路，即以被上訴人庭院圍牆門口西北側電線桿西北側之山坡上，由參加人羅新福所修復706 之13地號土地之前段出口，直接通往苗17號道路（見本院卷㈡第319 、324-326 頁104 年
5 月19日勘驗筆錄及照片）。因參加人羅新福雖有向苗栗縣造橋鄉公所報備修繕在案，然其並未向苗栗縣政府建設科與水土保持科（下稱建設科與水保科）申請修築該古道，而經水保科認為其等修築行為有致生水土流失之虞，違反水土保持法而通知其等停工（本院卷㈡第367 頁）。經本院親自勘驗現場，雖該古道與苗17號道路接口處已經參加人羅新福等人修復坍塌之土方部分，而與706 之13號前方苗17號道路連接，然因水保科通知停工，故該道路尚未修復完畢，現場之坡度距水平面達30％，且路面最寬之距離雖有3 、4 公尺，但道路修築部分亦因坍塌而僅有1.5 之2 公尺寬，且該古道之上面山上邊坡並未做水土保持，亦未於該古道之路邊做防護欄，若依據現有情形，尚未達上訴人可駕駛車輛進出之可能性與安全性標準（本院卷㈡第319 、324-327 頁104 年5月19日勘驗筆錄及相片）。惟參加人羅新福均積極表示願意修築該「馬陵崎古道」，待其繳納水保科所科之罰鍰與上訴人溝通後，願意向苗栗縣政府建設科與水保科依法律程序申請修築道路，並會將坡度剷為平坦，並修築邊坡與護欄，並鋪設水泥道路於其上，俾使上訴人得以通行。
㈡然依現狀觀之，「馬陵崎古道」尚未能修復通行，且如上所
述，本院於104 年10月16日到場三度勘驗後，發現該古道原修復部分因颱風關係，已雜草叢生、泥濘不堪，原修復道路亦已坍塌（見本院卷㈡第379 、382 頁、第317-32 7頁）。
顯見該「馬陵崎古道」之修復尚有相當困難。故被上訴人辯稱：上訴人所有之706 之3 地號土地可以上開706 之24、
706 之23地號國有交通用地與苗17號道路聯絡通行云云，尚難採信。
六、原審方案1 、2 、3 、4 及上訴後參加人提出之方案5 （馬陵崎古道）、方案6 即附件二經皇家球場之道路（本院卷㈠第93頁）是否均可通行？又上開方案何者對於土地所有權人損害最小？㈠查上訴人共有之706 之3 地號土地為「與公路無適宜之聯絡
，致不能為通常使用」之袋地，已如前述，則上訴人自得依民法第787 條第1 項前段行使鄰地通行權。惟同條第2 項亦明定：有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之。是該周圍地如係單一者，固應於該單一土地內審酌上開事項；如係多數土地者，則應通行就各該筆周圍地所可能造成之損害加以分析，以擇定對其周圍地損害最少之處所及方法為之。
㈡位於706 之3 地號土地與苗17號道路間之土地，由西北往東
南延伸分別有：724 之10、706 之24、706 之23、706 之27、706 之30、706 之26、706 之13、97之6 、97之7 、97之
10、97之5 、97之4 、97之3 、706 之4 、706 之9 、70 6之12、96及706 之8 等地號土地，其中706 之24、706 之23（本院方案5 「馬陵崎古道」）及97之10（經過國有水利地）等2 筆土地無法或不宜供706 之3 地號土地通行之用，已如上述。爰依原審判決附圖（竹南地政事務所100 年8 月18日鑑定圖）、衛星空照圖、被上訴人提出之93年10月3 日、94年10月11日之林務局農林航空測量所拍攝之航照圖（外放證物袋）、本院現場勘驗結果及拍攝之照片及竹南地政事務所104 年12月4 日鑑定圖，就周圍地可否供706 之3 地號土地通行，暨如可供通行者，何者較為適宜及造成之損害較小分析如下：
㈢依本件附圖（竹南地政事務所100 年8 月18日鑑定圖）、衛
星空照圖、被上訴人提出之93年10月3 日、94年10月11日之林務局農林航空測量所拍攝之航照圖（外放證物袋）、本院現場勘驗結果及拍攝之照片及竹南地政事務所104 年12月4日鑑定圖，可知原審判決所依據之方案1 、2 、3 、4 及上訴後參加人所提出之方案5 「馬陵崎古道」、方案6 經皇家球場之道路，除原審方案1 、2 及「馬陵崎古道」係經過原審法官親自步行或目視而繪測出來外，其餘方案3 、4 、6，均係原審法官及訴訟參加人分別在原審及本院依據100 年
8 月18日之鑑定圖自行於圖上標示出來，並未實際履勘且測量（見本院卷㈡第319 頁反面、第328 頁104 年5 月19日勘驗筆錄及相片、第379 頁反面104 年10月19日勘驗筆錄）。
是依據本院三度至現場重新履勘及測量出之結果，除就苗栗縣竹南地政事務所104 年12月4 日鑑定圖所標示之甲路線（原審方案1 ）、乙路線（原審方案2 ）及本院正式提出「馬陵崎古道」（原審方案5 ）、丙路線與訴訟參加人提出之方案6 等4 個方案與原審判決提出之方案3 、4 共6 個方案，逐一檢視是否適宜通行至苗17號道路：
①方案甲（即原審方案1）：上訴人於本件主張之方案，係由
706 之3 土地，經過參加人羅新興706 之27地號土地往靠西北側，沿著山坡旁，經由被上訴人羅文芳所有之系爭706之30、706 之26上之鐵板橋、屋旁之水泥道路，經過被上訴人設置之電動門，再經由參加人羅楊玉梅所有位於706之13地號土地上建物圍牆外空地（亦在706 之13地號土地範圍內）到達苗17號道路，即如原判決附圖所示之路徑。
②方案乙（即原審方案2）：通過706 之27地號土地前半段後
，續沿97之7 地號土地、706 之27地號土地、706 之13地號土地與97之7 地號土地（該段道路寬度原審依附圖之比例尺放大計算，約有3 公尺，應係參加人羅楊玉梅【706之13地號土地所有人】、羅新福【97之7 地號土地所有人】、羅新興【706 之27地號土地所有人】等羅氏3 房宗親分配其等土地時，特別規畫出來供706 之27地號土地通行之用）通行到苗17號道路（此大約是上訴人之前通行之路徑），惟因706 之27及97之7 地號土地與苗17號道路相鄰處以鐵欄杆阻隔，故上訴人借用羅楊玉梅之庭院通行至苗17號道路（見原審卷㈠第137 、138 頁勘驗筆錄及第143至148 頁照片及本院卷㈠第98、99頁）。
③原審方案3：即原審稱97之10之「水利地」西側，97之10上
覆蓋鐵網、下有水源，然據地政人員於本院104 年10月19日至現場第二、三度履勘時證稱：該路段原審法官並未實地勘測與測量等語（見本院卷㈡第319 頁反面104 年5 月19日、第379 頁反面104 年10月19日勘驗筆錄、第328 頁照片），是經本院三度至現場測量，該水利地西側土地應為竹南地政事務所104 年12月4 日鑑定圖丙路線方案。
④原審方案④（前段沿原告目前通行97之7 地號土地之路徑
，持續往東直行至穿越97之10地號土地至其東側，往北轉沿著706 之12、97之4 、97之3 地號土地西側邊界通行到苗17號道路（見本院卷㈡第49、50頁現場照片）：據地政人員於本院104 年10月19日至現場第二、三度履勘時證稱：該路段位於系爭地籍圖西南測，屬山坡地，且坡度陡峭、雜草叢生，難以行走，故原審法官並未實地勘測與測量，係依據地籍圖位置自行描述出等語（見本院卷第319 頁反面104 年5 月19日、第379 頁反面104 年10月19日勘驗筆錄、第328 頁照片）。
⑤即「馬陵崎古道」（方案⑤）：說明如上。
⑥參加人於本院主張之方案6 係如本院卷第93頁粉紅色路段
自「皇家高爾夫球場」經706 之8 通往苗17號公路：該路段係參加人提出，並未經地政人員實際勘驗與測量。
⑦方案丙：該路段係自706 之3 地號實際沿該路段上方架設
鐵絲網之水利地實際步行至苗97號公路，並沿該水溝旁往西方向繪測3 公尺之道路，俟依據苗栗縣竹南地政事務所
104 年12月4 日鑑定圖，其係以水溝中心測繪約寬3 公尺道路，沿途經被上訴人706 之4 、訴外人耀德國際育樂股份有限公司706 之9 、參加人羅楊玉梅706 之12、97之3至苗栗縣造橋鄉公所管理之國有地97之10、再進入參加人羅楊玉梅706 之12土地後與苗17號公路銜接（見本院卷第
379 、387-390 頁104 年10月19日勘驗筆錄、現場照片、第437 頁公務電話記錄）。
4.本院審酌上開7 個方案：①其中竹南地政事務所104 年12月4 日鑑定圖（下略）甲方
案（原審第1 方案）經過參加人羅楊玉梅706 之13號土地、參加人羅新興706 之27號土地、被上訴人羅文芳所有之
706 之26、 706之30號系爭土地，占被上訴人羅文芳所有系爭土地面積164 平方公尺（參竹南地政事務所104 年12月4 日鑑定圖A ＋A1部分），合計佔其總面額1,000 平方公尺（706 之26號土地313 平方公尺＋706 之30號土地
687 平方公尺、參原審卷第11、12頁）之百分之16.4，將近2 成土地須提供706 之3 地號土地通行，對被上訴人而言，其損害不小；且依原審判決書附圖、航照圖、衛星空照圖、竹南地政事務所104 年12月4 日鑑定圖所示，該道路是從被上訴人系爭土地中間穿越，且系爭土地西北側之土地均屬4 、50公尺以上之山坡地，其面積大約占了系爭土地一半，故被上訴人等所能完全掌控、使用之範圍僅建物、屋後菜園、房屋右側狹長空間及屋前將近三分之二之庭院，其所掌控之面積不到系爭土地之三分之一（計算式：總面積1,000 平方公尺－山坡地約500 平方公尺－通行權行使範圍164 平方公尺＝約336 平方公尺）。此通行方案，對被上訴人而言，其實質上之損害及影響，顯然非常重大。參以，如允許上訴人及其等家人、親友暨其等之車輛等交通工具將隨時通行上開通路，被上訴人之大門（即電動鐵門）將可能隨時有人會開啟進入，其防止外人侵入之功能喪失殆盡進入，且他人可進入其庭院，穿越其屋旁道路，亦嚴重影響被上訴人家人安全及安寧。是此一方案，除非已無其他方案可採用外，實不宜採用（本院卷㈠第150-160 頁、本院卷㈡第319-328 頁104 年5 月19日、
104 年7 月19日第379 、384 頁勘驗筆錄及照片與苗栗縣竹南地政事務所104 年12月4 日鑑定圖）。
②而乙方案（原審第2 方案）所經之路徑大部分與上訴人以
前通行之路徑相同，僅在最後欲進入苗17號道路時，須排除路旁所設置之鐵欄杆，雖此方案大部分係經由參加人羅新興706 之27地號土地（B1＋B3＋B5＝177 平方公尺），少部分係通過參加人羅新福97之7 土地（B ＋B4＝161 平方公尺）及參加人羅楊玉梅706 之13（B2＝72平方公尺）之土地，合計約410 平方公尺。即目前上訴人以前通行之部分（即2.5 公尺寬○○○區○○○○路線前段本即用以當作706 之27地號土地對外通道之用，故如使其內部之70
6 之3 地號土地一併利用，共同分擔相關費用，兩蒙其利。雖被上訴人辯稱：該路徑係羅氏家族成員胼手胝足打造，為紀念父母，家族規劃為「明廬」，內部非但有翠綠青草地，更建有四個水池「日池」、「月池」、「靜池」、「生態池」，且為保存自然生態，每年5 、6 月家族均可至此觀賞螢火蟲，若○○○區○○道修築成可供車輛通行之道路，則對園內生態損壞巨大，故若予以上訴人通行權，僅准許步行即可，不宜以車輛通行該處（本院卷㈠第89-133頁）。然目前706 之27地號土地地勢平坦、無任何工作物，僅種植草皮、花木，且主要係以草皮為主，若是以此為通行基地，亦僅係開放給上訴人家族運送竹木、果樹等物，並非日日通行，若兩造可約定通行時間，且通行範圍權限於原被上訴人所建築之通行步道，對被上訴人損害亦屬微小，對於該「明廬家園」及自然生態之保護，亦無甚損害，堪為供以參考之供益地使用（本院卷㈡第379 、
384 之387 頁104 年10月19日勘驗筆錄、照片及苗栗縣竹南地政事務所104 年12月4 日鑑定圖）。
③原審方案3 ：即97之10之西側，原審確認97之7 為水利地
，上覆蓋鐵網、下有水源，亦不利於通行，然據地政人員陳稱：原審法官並未實際行走並勘驗測量該原審方案③（見原審卷附苗栗縣竹南地政事務所100 年8 月18日鑑定圖、本院卷㈡第379 、384 至387 頁104 年10月19日勘驗筆錄、照片及苗栗縣竹南地政事務所104 年12月4 日鑑定圖），原審法官應以其為丙方案（見以下論述）。
④原審方案4 （前段沿上訴人目前通行97之7 地號土地東側
路徑，持續往東直行至穿越97之10地號土地至其東側，往北轉沿著706 之12、97之4 、97之3 地號土地西側邊界通行到苗17號道路（見本院卷㈠第49、50頁現場照片）：據地政人員於本院104 年10月19日至現場第二、三度履勘時證稱：該路段位於系爭地籍圖西南測，屬山坡地，且坡度陡峭、雜草叢生，難以行走，故原審法官並未實地勘測與測量，係依據地籍圖位置自行繪出等語（見本院卷㈡第
319 頁反面104 年5 月19日、第379 頁反面104 年10月19日勘驗筆錄、第328 頁照片），故上開路段既屬山坡地，且坡度陡峭，雜草叢生，難以行走，實屬不能通行。
⑤關於第5方案，即從706 之3 號上訴人之土地，沿706 之3
號西北側之寬約2.5 米之706 之23、706 之24既有道路（即俗稱之「馬陵崎古道」，即於參加人羅楊玉梅所有之70
6 之13號土地設置之圍籬西北側上方），已如前述，若依據現有情形，尚未達上訴人可駕駛車輛進出之可能性與安全性標準（本院卷㈡第326-329 頁照片及第319 頁勘驗筆錄），亦不宜以此為通行路段。
⑥參加人所提出之方案6 （見本院卷㈠第93頁），即706 之
9 地號土地係在706 之3 地號土地東側706 之4 地號土地之東邊，該706 之4 、706 之9 地號土地均屬種植林木之山坡地，具地政人員稱，該坡度陡峭、雜草叢生，難以勘驗與測量，顯然亦不適宜通行。
⑦關於丙方案：該路段係沿水利地水溝中心測繪向西約寬3
公尺道路，沿途經被上訴人706 之4 、訴外人耀德國際育樂股份有限公司706 之9 、參加人羅楊玉梅706 之12、97之3 至訴外人苗栗縣造橋鄉公所管理之國有地97之10、再進入參加人羅楊玉梅706 之12後經訴外人耀德國際育樂股份有限公司所有之706 之17土地（本院卷㈡第435 頁）與苗17號公路銜接（見本院卷㈡104 年10月19日第379 、38
7 之390 頁勘驗筆錄及現場照片），其係沿國有水利地之水溝旁勘驗測繪。該路段地勢平坦，惟其因經過水利地旁，車輛經過時若有泥土灰塵不甚掉落入水溝，對於環境保護及水資源利用亦非妥適，且經過之面積共481 平方公尺，使用面積為各方案中最大。惟因該方案除須訴外人耀德國際育樂股份有限公司及苗栗縣造橋鄉公所同意外，其對他人尚無直接損害（本院卷㈡第379 、388 之391 頁及苗栗縣竹南地政事務所104 年12月4 日鑑定圖），若有水土保持之計畫可房免水源地遭受污染，亦不失一可行之方案。
⑸綜上所述，本件上開7 個通行方案中，以上訴人主張之第①
方案，即通行被上訴人之系爭土地對眾多之周圍地，與其他方案相較，損害最為重大，顯然不符上開「擇其周圍地損害最少之處所為之」之要件。是被上訴人辯稱：上訴人選擇通行系爭土地，造成其重大損害，嚴重影響其安全及安寧，上訴人應選擇其他地方通行等語，非無理由。從而，上訴人訴請確認如上訴狀所載明其共有之706 之3 地號土地對系爭土地如附圖所示範圍有通行權存在，為無理由，應予駁回。
柒、原審判決駁回上訴人起訴，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
捌、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據資料，經核均與判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
玖、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1第3 項、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 2 月 17 日
民事第一庭 審判長法 官 陳秋錦
法 官 許文棋法 官 周靜妮以上正本係照原本製作。
本判決不得上訴。
書記官 賴柏仲中 華 民 國 105 年 2 月 17 日