臺灣苗栗地方法院民事判決 102年度簡上字第63號本反訴上訴人 即被 上訴人 賴登柔本反訴被上訴 人 即上 訴 人 吳月嬌訴訟代理人 陳文政
參 加 人 于白儂訴訟代理人 黃柏恩本 反 訴被 上訴人 張秀琴
劉育貞劉忠仁蔡秋妹上 一 人訴訟代理人 鄧正琪本 反 訴被 上訴人 蘇涂美燕訴訟代理人 蘇啟振本 反 訴被 上訴人 王明標訴訟代理人 莊素華本 反 訴被 上訴人 楊雲煌上列當事人間因拆除地上物返還土地等事件，上訴人對於中華民國102 年7月25日本院苗栗簡易庭101 年度苗簡字第477 號第一審判決提起上訴，本院於民國105 年3 月2 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命本訴被上訴人即上訴人乙○○給付本訴上訴人子○○超過新臺幣壹仟柒佰肆拾陸元及自民國一０一年八月十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，及自民國一０一年八月一日起至不再通行附圖甲案所示苗栗縣○○鄉○○段○○○○○○○號土地標示Ｄ1-Ｄ2-Ｄ3-Ａ3-Ｄ4-Ｄ5-Ｄ1 面積一一一平方公尺土地，以及同地段一三五五地號土地標示Ｄ5-Ｄ4-Ａ4-Ｄ
5 面積一一平方公尺土地之日止，按月給付新臺幣貳佰壹拾伍元，暨假執行及訴訟費用部分之裁判均廢棄。
原判決關於駁回請求本訴被上訴人己○○、癸○○、辛○○及丑○○○給付部分，及該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
上廢棄部分：
（一）本訴被上訴人己○○應給付本訴上訴人子○○新臺幣陸仟陸佰捌拾柒元及自民國一０一年八月十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，及自民國一０一年八月一日起至不再通行附圖甲案所示苗栗縣○○鄉○○段○○○○○○○號土地標示Ｄ1-Ｄ2-Ｄ3-Ａ3-Ｄ4-Ｄ5-Ｄ1 面積一一一平方公尺土地，以及同地段一三五五地號土地標示Ｄ5-Ｄ4-Ａ4-Ｄ5 面積一一平方公尺土地之日止，按月給付新臺幣貳佰壹拾伍元。
（二）本訴被上訴人癸○○應給付本訴上訴人子○○新臺幣陸仟陸佰捌拾柒元及自民國一０一年八月十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，及自民國一０一年八月一日起至不再通行附圖甲案所示苗栗縣○○鄉○○段○○○○○○○號土地標示Ｄ1-Ｄ2-Ｄ3-Ａ3-Ｄ4-Ｄ5-Ｄ1 面積一一一平方公尺土地，以及同地段一三五五地號土地標示Ｄ5-Ｄ4-Ａ4-Ｄ5 面積一一平方公尺土地之日止，按月給付新臺幣貳佰壹拾伍元。
（三）本訴被上訴人辛○○應給付本訴上訴人子○○新臺幣陸仟陸佰捌拾柒元及自民國一０一年十月十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，及自民國一０一年八月一日起至不再通行附圖甲案所示苗栗縣○○鄉○○段○○○○○○○號土地標示Ｄ1-Ｄ2-Ｄ3-Ａ3-Ｄ4-Ｄ5-Ｄ1 面積一一一平方公尺土地，以及同地段一三五五地號土地標示Ｄ5-Ｄ4-Ａ4-Ｄ5 面積一一平方公尺土地之日止，按月給付新臺幣貳佰壹拾伍元。
（四）本訴被上訴人丑○○○應給付本訴上訴人子○○新臺幣陸仟陸佰捌拾柒元及自民國一０一年八月十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，及自民國一０一年八月一日起至不再通行附圖甲案所示苗栗縣○○鄉○○段○○○○○○○號土地標示Ｄ1-Ｄ2-Ｄ3-Ａ3-Ｄ4-Ｄ5-Ｄ1 面積一一一平方公尺土地，以及同地段一三五五地號土地標示Ｄ5-Ｄ4-Ａ4-Ｄ5 面積一一平方公尺土地之日止，按月給付新臺幣貳佰壹拾伍元。
本訴上訴人子○○其餘上訴均駁回。
本訴上訴人乙○○其餘上訴駁回。
前開第一項、第二項廢棄部分，本訴上訴人子○○第一審訴訟費用，由本訴被上訴人乙○○負擔百分之六，餘由本訴被上訴人辛○○、癸○○、丑○○○及己○○負擔。
本訴上訴人子○○第二審訴訟費用由本訴上訴人子○○負擔二分之一，由本訴被上訴人乙○○負擔百分之六，餘由被上訴人辛○○、癸○○、丑○○○及己○○負擔。
本訴上訴人乙○○第二審訴訟費用由上訴人子○○負擔五分之四，餘由被上訴人乙○○負擔。
反訴上訴人乙○○及被上訴人子○○之上訴均駁回。
反訴上訴人乙○○及被上訴人子○○第二審費用各自負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但第255 條第1 項第2 款至第6 款情形，不在此限，民事訴訟法第446 條第1 項定有明文。又訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1 項第2 款、第7 款亦有明文。本件上訴人即原告子○○於原審本訴請求被上訴人即被告乙○○、戊○○、辛○○、壬○○、癸○○、丑○○○、甲○○及己○○等8 人應將坐落苗栗縣○○鄉○○段○○○○○○○○號土地（下稱系爭1355-2地號土地）上如內政部國土測繪中心102 年3 月27日鑑定圖（參見原審卷二第5 頁，下稱附圖）所示甲案使用系爭1355-2地號土地部分即Ｄ1-Ｄ2-Ｄ3-Ａ3-Ｄ4-Ｄ5-Ｄ1 面積11
1 平方公尺之地上物拆除並返還土地，嗣於民國104 年8 月27日上訴審準備程序追加請求被上訴人乙○○、戊○○、辛○○、壬○○、癸○○、丑○○○、甲○○及己○○等8 人應將苗栗縣○○鄉○○段○○○○○號土地（下稱系爭1355地號土地）如附圖標示Ｄ5-Ｄ4-Ａ4-Ｄ5 面積11平方公尺土地之地上物一併拆除並將土地返還。又上訴人子○○於原審僅主張民法第179 條不當得利請求權，嗣於102 年9 月5 日（以本院收文為準）上訴審準備程序中，以上訴理由狀追加民法第787 條第2 項償金請求權（參見本院卷一第42頁背面）。
核其前開之追加均基於同一基礎事實，且相關爭點均經兩造攻防，並不甚礙被上訴人乙○○、戊○○、辛○○、壬○○、癸○○、丑○○○、甲○○及己○○等8 人之防禦與訴訟之終結，應予准許，合先敘明。
二、被上訴人己○○經合法通知，於言詞辯論期日無正當理由未到場，經核亦無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依上訴人子○○聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
壹、本訴部分：
一、上訴人子○○主張：
（一）原審起訴主張略以：
1.被上訴人即上訴人乙○○，以及被上訴人戊○○、辛○○、壬○○、癸○○、丑○○○、甲○○及己○○等7 人未經同意無權占用上訴人即被上訴人子○○所有之系爭1355、1355-2地號土地作為通行道路使用，私闢通道，妨害其對系爭1355-2地號土地之使用收益，致其所有權之行使受有損害，爰依民法第767 條第1 項前段、中段、第179 條規定，請求返還系爭1355-2地號土地，並請求給付相當於租金之不當得利。另參酌土地法第105 條準用第97條之規定，請求被上訴人乙○○及被上訴人戊○○等7 人返還自97年4 月10日至101 年7 月10日止，比照法定租金標準計算之不當得利新臺幣（下同）28,494元，以及自101 年8月1 日起至返還系爭1355-2地號土地之日止，按月給付55
8 元之相當於租金不當得利。
2.並聲明：⑴被上訴人乙○○與被上訴人戊○○等7 人應將系爭1355
-2地號土地如附圖甲案標示Ｄ1-Ｄ2-Ｄ3-Ａ3-Ｄ4-Ｄ5-Ｄ1 面積111 平方公尺之地上物拆除後，將系爭土地返還上訴人子○○。
⑵被上訴人乙○○與被上訴人戊○○等7 人應給付上訴人
子○○28,494元及自101 年7 月10日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，暨自101 年8 月1 日起至返還系爭1355-2地號土地之日止，按月給付上訴人子○○
588 元。⑶訴訟費用由被上訴人乙○○與被上訴人戊○○等7 人連帶負擔。
（二）於上訴審追加請求被上訴人乙○○及被上訴人戊○○等7人將系爭1355地號土地如附圖標示Ｄ5-Ｄ4-Ａ4-Ｄ5 面積11平方公尺土地上之地上物一併拆除並返還土地，及以民法第787 條第2 項請求償金，補充理由略以：
1.若認被上訴人乙○○與被上訴人戊○○等7 人有通行系爭1355、1355-2地號土地上道路權利，則上訴人子○○因渠等通行對該等範圍土地即不得自由使用收益，受有相當於租金之損害，自得依民法第787 條第2 項、土地法第97條、第148 條、土地法施行法第25條規定，以土地申報地價總額年息百分之十計算其損害。
2.原審認被上訴人乙○○應通行自己土地至公路，則被上訴人戊○○等7 人即可一併通行被上訴人乙○○土地，系爭1355、1355-2地號土地上道路自可拆除返還上訴人子○○。若被上訴人戊○○等7 人執意通行系爭1355、1355-2地號土地上道路，則於超出訴外人庚○○土地使用同意書3公尺寬度以外範圍，亦應予以拆除返還，並就所使用範圍為補償。又苗栗縣政府已認定甲案道路非既成道路，且如甲案道路為既成道路，訴外人庚○○當初即無需再出具同意書。另系爭1355、1355-2地號土地已經易主，訴外人庚○○所出具之同意書已經失效。
二、被上訴人答辯：
（一）被上訴人於原審答辯略以：
1.被上訴人乙○○及其參加人：上訴人子○○於94年間拍定取得系爭1355-2地號土地，被上訴人乙○○卻係於100 年5 月4 日方購入苗栗縣公館鄉○○村○○0000號之農舍與其基地即尖山段1355-3地號土地，上訴人子○○主張被上訴人乙○○使用系爭1355-2地號土地闢為通道等，顯為憑空杜撰，上訴人子○○應舉證系爭1355-2地號土地上柏油道路及路燈為被上訴人乙○○購屋後所鋪設，方得請求排除。上訴人子○○於購入系爭1355-2地號土地當時，已知系爭1355-2地號土地為巷道，且鋪設柏油路面及架設路燈者為苗栗縣公館鄉公所（下稱公館鄉公所），縱上訴人子○○欲主張所有權，亦應向該鄉公所為之，而非對無處分權之被上訴人乙○○請求。
2.被上訴人癸○○、辛○○、壬○○、戊○○、丑○○○：⑴系爭1355-2地號土地近30、40年來均為公館鄉公所出資
鋪設柏油與定期維護之道路，並架設路燈，類屬巷道交通管理條例第3 條第1 項之道路，亦為被上訴人乙○○與被上訴人戊○○等7 人之房屋（即門牌號碼：苗栗縣公館鄉○○村00號至35-9號）對外唯一通行道路。系爭1355-2地號土地作為巷道之年代，已不可考，惟於83年間，訴外人庚○○曾出具土地使用同意書，承諾將系爭1355-2地號土地提供當地居民無條件使用，並標示為既有巷道，附載於被上訴人戊○○等7 人住宅起造時之平面圖，送交苗栗縣政府審查。
⑵按大法官釋字第400 號解釋，所謂既成道路成立公用地
役關係，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事，或經歷之年代久遠未曾中斷；又所謂年代久遠，雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概為必要。系爭1355-2地號土地作為巷道，源自於83年間已拆除之楊家伙房起造之初，又推算該伙房之起造年間，若非楊家清朝來臺祖先，有日據時期可溯往，即系爭1355-2地號土地早應經苗栗縣政府公告為現有巷道。且如前所述，訴外人庚○○早已出具同意書，供被上訴人戊○○等7 人使用，意即縱日後所有權轉移，所有權仍受限制，其公用地役關係並不受影響。況依民法第787 條第1 項規定，上訴人子○○亦有容忍袋地通行權之義務。
⑶行政法院61年判字第435 號判例：「既成為公眾通行之
道路，其土地之所有權，縱未為移轉登記，而仍為私人所保留，亦不容私人在該道路上起造任何建築物，妨害交通。原告所有土地，在20餘年前，即已成為農路，供公眾通行，自應認為已因時效完成而有公用地役關係之存在，則該農路之土地，即已成為他有公物中之公共用物。原告雖有其所有權，但其所有權之行使，應受限制，不得違反供公眾通行之目的。原告擅自將已成之農路，以竹柱、鐵線築為圍籬，阻礙交通，意圖收回路地，自為法所不許」，系爭1355-2地號土地於73年間即已成為農路供公眾通行，自應認為已因時效完成而有公用地役關係之存在，則系爭1355-2地號土地已成為他有公物中之公共用物，上訴人子○○事後取得所有權，其所有權應受限制，不得違反供公眾通行之目的。
3.被上訴人甲○○：⑴被上訴人甲○○於101 年2 月17日購入公館鄉尖山村尖
山35-7號房屋前，已先向該地村長等地方世居人士及公館鄉公所求證，得知系爭1355-2地號土地為由來已久之既成道路。又於100 年5 、6 月間，苗栗縣公館鄉鄉民代表兩次會同苗栗縣政府建設科及公館鄉公所建設課勘驗系爭道路，均稱系爭1355-2地號土地合乎地方自治條例規定之既成道路，鋪設與維護單位亦為苗栗縣政府，足見上訴人子○○請求拆除返還土地並給付相當於租金之不當得利，均無理由。
⑵按「本自治條例所稱現有巷道包括下列情形：非屬法定
空地之私設通路經土地所有權人出具供公眾通行同意書者」、「面臨現有巷道之基地，其建築線之指定（示）應依下列規定辦理：建築基地與都市○○道路間夾有具公用地役關係之現有巷道，得以現有巷道之邊界線作為建築線」，苗栗縣建築管理自治條例（下稱自治條例）第5 條第2 款、第6 條第7 項分別訂有明文。另參考大法官釋字第400 號解釋及相關見解，既成道路係指私有土地存有公用地役關係，或因政府未經徵收即先行開闢為道路者；或因人民自行闢設為道路者；或依都市計畫寬度開闢為道路，而未辦理徵收者。是本件已符合土地成為道路供公眾通行、已歷數十年之久，實務多認需20年以上，供公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事，需歷經之年代久遠而未曾中斷等之要件。
⑶又被上訴人甲○○所使用之建物於83年起造時，便已取
得系爭1355-2地號土地所有權人簽立土地使用同意書，並依法以系爭土地之邊界作為建築線而取得建造執照，且當初之建築平面圖已取得「供公眾通行且因時效而形成公用地役關係之非都市○○巷道」認定之權責機關即苗栗縣政府建設局認定為現有道路，是系爭1355-2地號土地為既成道路，並無疑義。
4.被上訴人己○○僅於原審101 年12月3 日履勘時到場，而就本訴未提出任何書狀或為任何陳述。
5.被上訴人乙○○與被上訴人戊○○、辛○○、壬○○、癸○○、丑○○○及甲○○均聲明：⑴上訴人子○○之訴駁回。⑵訴訟費用由上訴人子○○負擔。
（二）被上訴人於上訴審補充答辯：
1.被上訴人乙○○與其參加人，以及被上訴人戊○○、辛○○、壬○○、癸○○、丑○○○及甲○○：
⑴訴外人庚○○於當初提供土地使用同意書予建商即訴外
人丁○○時，已載明供日後居民無償使用之旨，且於上訴審準備程序時結證稱：土地使用同意書係同意附近民眾均可使用系爭1355、1355-2地號土地上道路，並非限於當時建屋之尖山段55-1等地號土地等語，可見系爭13
55、1355-2地號土地上道路乃係「因人民自行闢設為道路者」及「建設公司預先規劃道路用地，供公眾通行之用」之既成道路。又訴外人庚○○於興建被上訴人乙○○與被上訴人戊○○等7 人農舍與房屋時，其建築圖確實繪有「現有道路」，比對本院102 年度簡上字第25號苗栗縣政府就類似爭議所為函示，現有巷道係採認建築地籍套繪圖及建築線指示圖等，足認系爭1355、1355-2地號土地上道路亦屬自治條例第5 條第1 項第2 款、第
4 款之現有巷道。系爭1355、1355-2地號土地上道路於上訴人子○○於97年4 月購入系爭1355、1355-2地號土地時，已為道路並供被被上訴人戊○○等7 人通行迄今，此為上訴人子○○所預見，往後如仍供道路使用，並不增加或擴大上訴人子○○之損害。
⑵又依相關實務見解，被上訴人乙○○與被上訴人戊○○
等7 人合計共8 戶，且使用年限亦超過20年，故系爭13
55、1355-2地號土地上道路顯為既成道路，上訴人子○○所有權行使應受限制。
⑶原審認定被上訴人戊○○等7 人就系爭1355、1355-2地
號土地有袋地通行權存在，則被上訴人戊○○等7 人通行上開土地自非無法律上原因，並不構成不當得利。
⑷原審認定系爭1355-2地號土地並非既成道路。然經被上
訴人乙○○向公館鄉公所調取分割前系爭1355地號土地於74年間申請農舍建築圖，可知系爭1355-2地號土地於尖山段1355-3地號土地建物興建時，已經認定為「現有道路」，非屬私設道路，故原審前開認定即有疑義。
2.被上訴人己○○未提出任何書狀為答辯。
三、原審就本訴部分判決被上訴人乙○○應給付上訴人子○○8,
055 元及自101 年7 月10日起至清償日止，按年息百分之五計算利息，暨自101 年8 月1 日起至不再通行使用甲案道路之日止，按月給付537 元，而駁回上訴人子○○其餘之訴，上訴人子○○及被上訴人乙○○均不服提起上訴，兩造上訴分別聲明及答辯如下：
（一）上訴人子○○部分：
1.上訴並追加後聲明：⑴原判決不利於上訴人子○○部分廢棄。
⑵被上訴人乙○○及被上訴人戊○○等7 人應將如附圖所
示甲案道路範圍土地之地上物拆除，將上開土地返還上訴人子○○。
⑶被上訴人戊○○等7 人應給付上訴人子○○28,494元及
自101 年7 月10日起至清償日止，按年息百分之五計算利息，暨自101 年8 月1 日起至返還上開土地之日止，按月給付上訴人子○○588 元。
⑷被上訴人乙○○應再給付上訴人子○○20,439元及自10
1 年7 月10日起至清償日止，按年息百分之五計算利息，暨自101 年8 月1 日起至返還上開土地之日止，按月給付上訴人子○○51元。
⑸第一、二審訴訟費用由被上訴人乙○○及被上訴人戊○○等7 人連帶負擔。
2.答辯聲明：⑴駁回被上訴人乙○○上訴。
⑵上訴費用由被上訴人乙○○負擔。
（二）被上訴人乙○○部分：
1.上訴聲明：⑴原判決不利於被上訴人乙○○部分廢棄。
⑵就上開廢棄部分，上訴人子○○於第一審之訴駁回。
⑶第一、二審本訴訴訟費用由上訴人子○○負擔。
2.答辯聲明：⑴駁回上訴。
⑵上訴費用由上訴人子○○負擔。
（三）被上訴人戊○○、辛○○、壬○○、癸○○、丑○○○及甲○○等均答辯：
1.駁回上訴。
2.上訴費用由上訴人子○○負擔。
（四）被上訴人己○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作任何聲明或陳述。
貳、反訴部分：
一、上訴人乙○○及其參加人，以及被上訴人戊○○、辛○○、壬○○、癸○○、丑○○○、甲○○及己○○主張：
（一）於原審主張略以：
1.系爭1355、1355-2地號土地雖為被上訴人子○○所有，但分割前之系爭1355地號土地原所有權人即訴外人庚○○，於87年9 月15日將該土地分割○○○鄉○○段○○○○○○○號土地以及系爭1355、1355-2地號土地等3 筆土地。又依地籍圖及73年間空拍圖所示，分割合併○○○鄉○○段55-1、55-8、55-9、55-10 、55-11 、55-12 等6 筆土地，原需經由分割前系爭1355地號土地始可與苗25線公路聯絡，而上開6 筆土地於83年間合併分割後，除保留55-1地號外，其他地號異動為尖山段55-13 、55-14 、55-15 、55-1
6 、55-17 地號，而分別為被上訴人癸○○（55-1）、辛○○（55-13 ）、甲○○（55-14 ）、壬○○（55-15 ）、戊○○（55-16 ）及丑○○○（55-17 ）所有。分割後之系爭1355-2地號土地，道路寬度雖由6 公尺縮減為3 公尺，但仍保留數十年來原楊姓家族土地聯外巷道之功能，嗣訴外人庚○○以土地使用同意書，表明願無條件提供分割前系爭1355地號土地上3 公尺道路及尖山段55地號土地，供上訴人乙○○及被上訴人戊○○、辛○○、壬○○、癸○○、丑○○○、甲○○及己○○等8 人使用。尖山段55-1、55-13 、55-14 、55-15 、55-16 、55-17 地號土地，依法既得供興建房屋之用，且均未臨道路，仍須經由系爭1355-2地號土地與苗25線聯絡，通行時間復逾29年，自已經具公用地役關係，上訴人乙○○及被上訴人戊○○等7 人就系爭1355、1355-2地號土地自有袋地通行權存在。
2.上訴人乙○○之尖山段1355-3地號土地，既分割自系爭1355地號土地，依民法第789 條規定，因分割致土地成為不通公路之袋地，自亦得主張袋地通行權，且與被上訴人戊○○等7 人均無需對被上訴人子○○支付償金。
3.又尖山段1355-3地號土地，地目為田，地形屬難於向外延伸岔路之狹長袋口形，是於該土地興建農舍時，遂將農舍與農田以水泥牆一分為二，以花園水泥地出口處連結系爭1355-2地號土地，農田部分因地勢低窪與路面落差近1 公尺，致上訴人乙○○需仰賴系爭1355-2地號土地通行，且僅能栽種果樹，而無法為進一步使用。另依內政部93年10月7 日臺內營字第0000000000號函「消防車輛救災動線指導原則規定（一）五層以下建築物，消防車輛救災活動所需空間淨寬度為4.1 公尺以上」，加以上訴人乙○○前開農田部分需仰賴機械耕作，系爭1355-2地號土地僅有3 公尺寬，消防車輛與農耕機械均難以通行，若認上訴人乙○○與被上訴人戊○○等7 人所請求如附圖甲案通行系爭13
55、1355-2地號土地上道路並非妥適，則請求依訴外人庚○○所出具同意書，於○○段0000地號土地上另開闢如附圖紫色區域所示標示Ｃ1-Ｃ2-Ｃ3-Ｃ4-Ｃ1 道路為通行（下稱反訴備位通行方案）。爰依民法第787 條、第789 條規定，提起本件反訴，確認通行權存在。
4.並聲明：⑴先位聲明：
①確認上訴人乙○○與被上訴人戊○○等7 人就被上訴
人子○○所有系爭1355、1355-2地號土地如附圖所示甲案道路範圍之土地有通行權存在。
②上訴人乙○○與被上訴人戊○○等7 人得於前項所示通行權範圍之土地鋪設道路。
③訴訟費用由被上訴人子○○負擔。
⑵備位聲明：
①確認就被上訴人子○○所有系爭1355地號土地如附圖
所示紫色區域反訴備位通行方案面積224 平方公尺有通行權存在。
②上訴人乙○○與被上訴人戊○○等7 人得於前項所示通行權範圍之土地鋪設道路。
③訴訟費用由被上訴人子○○負擔。
（二）於上訴審主張及答辯：
1.上訴人乙○○及其參加人於上訴審除引用原審陳述外，另補充：
⑴上訴人乙○○係自訴外人庚○○處取得尖山段1355-3地
號土地，故應與被上訴人戊○○等7 人同樣享有系爭13
55、1355-2地號土地之通行權。原審判決要求上訴人乙○○不得通行系爭1355、1355-2地號土地，應自尖山段1355-3地號土地另行開闢道路通行至苗25線，則被上訴人乙○○勢必得刨除既有作物，抵觸農委會89年頒佈之相關農地管理法規。
⑵又原審拘泥於被上訴人戊○○等人房屋建築圖說所示「
現有道路（巷道）」不等同於「既有道路」，卻又採認苗栗縣政府「現有巷道」審議會議紀錄，判決理由前後矛盾。且被上訴人子○○係自訴外人庚○○處法拍取得系爭1355、1355-2地號土地，其於交易前應知前開土地有供道路使用情事，自應受訴外人庚○○所出具土地使用同意書拘束，而有忍受社區居民通行之義務。
2.被上訴人戊○○、辛○○、壬○○、癸○○、丑○○○及甲○○等於上訴審除引用原審陳述外，另答辯：
被上訴人子○○應受訴外人庚○○土地使用同意書拘束，而將甲案道路供被上訴人戊○○、辛○○、壬○○、癸○○、丑○○○及甲○○等通行，且原審亦已認定渠等6 人為民法第787 條規定之有通行權人，被上訴人子○○仍提起上訴，顯有民法第148 條權利濫用情事。
3.被上訴人己○○未提出任何書狀為答辯。
二、被上訴人子○○於原審及上訴審答辯：
（一）既成道路必須符合「不特定」之公眾通行所「必要」，供公眾通行20年以上之要件，而公眾係指2 戶以上，且便道所有權人從未禁止，非為通行之便利或省時，是甲案道路並非上訴人乙○○及被上訴人戊○○等7 人所稱既成道路，苗栗縣政府亦為此認定。
（二）又甲案道路即便為上訴人乙○○與被上訴人戊○○等7 人之前手建商與地主即訴外人庚○○依建築法規所留通行道路，然此僅係依建築法規而來，非謂即得未經原地主同意而可供由他人無償通行使用。縱使訴外人庚○○曾同意上訴人乙○○與被上訴人戊○○等7 人無償通行，其效力亦僅及於訴外人庚○○與渠等之間，基於債權契約相對性，該土地使用同意書契約效力並不及於第三人，被上訴人子○○不受拘束。況訴外人庚○○簽具土地使用同意書時，僅供特定之人通行。故上訴人乙○○與被上訴人戊○○等
7 人均無權通行甲案道路。
（三）再原審判決認上訴人乙○○不得通行甲案道路而應自闢道路，則被上訴人戊○○等7 人既可通行上訴人乙○○所闢道路，渠等土地即非袋地。況上訴人乙○○所有之尖山段1355-3地號土地往東方向，另有產業道路可闢為通道，故上訴人乙○○與被上訴人戊○○等7 人並無通行上訴人子○○甲案道路之必要。
（四）系爭1355、1355-2地號土地為被上訴人子○○之私人土地，又為農地，鋪設柏油本屬違法行為。
三、原審就反訴部分判決確認被上訴人戊○○等7 人就被上訴人子○○所有系爭1355、1355-2地號土地如附圖所示甲案道路範圍土地有通行權存在，被上訴人戊○○等7 人得於前開所示通行權範圍土地鋪設道路，並駁回上訴人乙○○之訴。上訴人乙○○及被上訴人子○○均不服提起上訴，兩造分別聲明與答辯如下：
（一）上訴人乙○○：
1.先位聲明：⑴原判決廢棄。
⑵確認上訴人乙○○就被上訴人子○○所有系爭1355、13
55-2地號土地如附圖所示甲案道路之土地有通行權存在。
⑶上訴人乙○○得於前項所示通行權範圍之土地鋪設道路。
⑷第一、二審反訴訴訟費用由被上訴人子○○負擔。
2.備位聲明：⑴原判決廢棄。
⑵確認上訴人乙○○就被上訴人子○○所有系爭1355地號
土地如附圖紫色區域反訴備位通行方案面積224 平方公尺有通行權存在。
⑶上訴人乙○○得於前項所示通行權範圍之土地鋪設道路。
⑷第一、二審反訴訴訟費用由被上訴人子○○負擔。
（二）被上訴人子○○：
1.上訴聲明：⑴反訴不利於被上訴人子○○部分廢棄。
⑵上開廢棄部分，被上訴人戊○○等7 人於第一審之訴駁回。
⑶反訴第一審訴訟費用由上訴人乙○○及被上訴人戊○○
等7 人負擔，反訴第二審訴訟費用由被上訴人戊○○等
7 人負擔。
2.答辯聲明：⑴反訴上訴駁回。
⑵反訴上訴費用由上訴人乙○○負擔。
（三）被上訴人戊○○、辛○○、壬○○、癸○○、丑○○○及甲○○：
1.反訴上訴駁回。
2.反訴上訴費用由被上訴人子○○負擔。
（四）被上訴人己○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作任何聲明或陳述。
四、本院為行集中審理，偕同兩造整理爭執與不爭執事項如下：
（一）不爭執事項：
1.分割前系爭1355地號土地於87年9 月15日分割出系爭1355-2地號土地，均為訴外人庚○○所有，分割後系爭1355、1355-2地號土地於94年10月間因強制執行程序而由訴外人丙○○○拍定取得，拍賣公告「使用情形」欄有註記系爭1355-2土地為「道路」，嗣被上訴人子○○於97年4 月間再向訴外人丙○○○買得上開2 筆土地。
2.苗栗縣○○鄉○○段○○○○○號土地（下稱○○段0000地號土地）於83年10月18日分割出同段55-13 、55-14 、55-1
5 、55-16 、55-17 地號土地；尖山段55、55-1、55-13、55-14 、55-15 、55-16 、55-17 地號土地，現分別為被上訴人己○○、癸○○、辛○○、甲○○、壬○○、戊○○及丑○○○所有，均未與公路直接相通，而為袋地。
3.訴外人庚○○於83年6 月28日出具土地使用同意書，同意將分割前系爭1355地號土地內現有3 公尺道路，無條件提供尖山段55-1、55-8、55-9、55-10 、55-11 、55-12 地號土地建築房屋及住戶作為道路使用。
4.訴外人庚○○於74年間申請興建農舍時，建築圖在分割前系爭1355-2地號土地之位置標示有「現有通路」等文字。
被上訴人戊○○、辛○○、壬○○、癸○○、丑○○○、甲○○等6 人所有坐落上開土地之房屋，於83年間申請建築執照時，平面圖均有標示建築線與「6M私設通路」、「6M現有道路」等文字。
5.系爭1355-2地號土地上鋪設有柏油道路即附圖所示甲案標示Ｄ1-Ｄ2-Ｄ3-Ａ3-Ｄ4-Ｄ5-Ｄ1 綠色區域面積111 平方公尺之範圍，通往尖山段55、55-1、55-13 、55-14 、55-15 、55-16 、55-17 與1355-3地號土地，系爭1355-2地號土地與尖山段55地號土地相鄰處設有電桿，上有○○○鄉○○路燈編號，村別：尖山村，編號071 」之標示。
6.系爭1355-2地號土地經苗栗縣政府102 年第2 次現有巷道審理會議審議，認依自治條例第5 條第1 項第1 款規定，因不具供公眾通行及公用地役關係要件，非屬現有巷道。
7.尖山段1355-3地號土地為乙○○所有，並為參加人無償使用，該土地西側直接與苗25線公路相通，但有50公分至64公分之高度落差。
（二）爭執事項：
1.本訴部分：⑴系爭1355、1355-2地號土地上柏油道路是否為自治條例
第5 條第1 項所指之現有巷道？⑵上訴人子○○請求被上訴人乙○○及被上訴人戊○○等
7 人將系爭1355、1355-2地號土地上柏油路面拆除，並將土地返還，有無理由？⑶上訴人子○○請求被上訴人乙○○及被上訴人戊○○等
7 人給付28,494元及自101 年7 月10日起至清償日止，按年息百分之五計算利息，暨自101 年8 月1 日起至返還上開土地之日止，按月給付588 元，有無理由？
2.反訴部分：上訴人乙○○與被上訴人戊○○等7 人就系爭1355、1355-2地號土地有無通行權存在？如有，其通行方案為何？
叁、本院得心證之理由：
一、反訴部分：上訴人乙○○與被上訴人戊○○等7 人就系爭13
55、1355-2地號土地有無通行權存在？如有，其通行方案為何？
（一）上訴人乙○○部分：
1.按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路，民法第787 條第1 項定有明文。次按民法第787 條第1 項所謂土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，其情形不以土地絕對不通公路為限，即土地雖非絕對不通公路，因其通行困難以致不能為通常之使用時，亦應許其通行周圍地以至公路（最高法院53年臺上字第2996號民事判例意旨參照）。
2.查上訴人乙○○所有之系爭1355-3地號土地雖與苗25線間約有50公分至64公分之高度落差，但西側可直接相連乙節，如兩造不爭執事項7 所示，足見系爭1355-3地號土地可藉由簡易鋪設坡道工程排除高度落差後，直接連通苗25線公路，而無通行上困難，核與民法第787 條第1 項要件不符。因此，上訴人乙○○主張對系爭土地1355、1355-2地號土地有通行權，為無理由，原審駁回其確認通行權之訴，洵無違誤。上訴人乙○○上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
（二）被上訴人戊○○等7 人部分：
1.尖山段55、55-1、55-13 、55-14 、55-15 、55-16 、55-17 地號土地，分別為被上訴人己○○、癸○○、辛○○、甲○○、壬○○、戊○○及丑○○○所有，均未與公路直接相通，而為袋地，為兩造所不爭執，是依民法第787條第1 項規定，渠等7 人自得請求通行周圍地以至公路。
2.又依附圖所示，通行方案甲案使用系爭1355-2地號土地11
1 平方公尺，使用系爭1355地號土地11平方公尺，合計使用被上訴人子○○土地122 平方公尺（111 平方公尺＋11平方公尺＝122 平方公尺）；乙案使用系爭1355地號土地92平方公尺；丙案使用系爭1355地號土地110 平方公尺；丁案使用系爭1355地號土地128 平方公尺；反訴備位通行方案使用系爭1355地號土地224 平方公尺。其中乙案與丙案使用被上訴人子○○土地面積雖低於甲案，然依被上訴人丑○○○所有之尖山35號房屋使用執照卷內地籍套繪圖（參見本院卷第38頁背面）及附圖所示，乙、丙案除系爭1355地號土地外，仍須經由尖山段1355-1地號土地（即原尖山段1305-4地號土地）始可與苗25線聯絡，足見乙、丙案是否損害周圍地最小方案，容屬有疑。況乙案路寬僅有
2.5 公尺，尚屬過狹。因此，附圖所示乙、丙案均非妥適。又丁案在尚未計入使用尖山段1355-1地號土地面積前，其使用系爭1355地號土地面積，已高於甲案，顯難認係侵害最小方案。而反訴備位通行方案不僅使用系爭1355地號土地面積遠超出甲案，且自系爭1355地號土地中心位置通過，破壞該地之完整性，嚴重影響該地利用，更非妥適。
3.再依國土測繪中心補充鑑定圖所示（參見本院卷二第194頁），甲案中西側路寬Ｄ1 至Ｄ6 為2.94公尺，東側路寬Ａ3 至Ｄ7 為4 公尺，可知其路寬適中，且東側Ａ3 至Ｄ
7 處為連結被上訴人戊○○等7 人住處之出入口，通行之車輛行經該處有轉彎之必要，應適度放寬通行寬度。本院審酌上情，並參以甲案道路業已通行多年，認通行方案甲案為被上訴人戊○○等7 人通行必要範圍內，對周圍地損害最少之處所，原審確認被上訴人戊○○等7 人就被上訴人子○○所有系爭1355、1355-2地號土地如附圖所示甲案道路範圍之土地有通行權存在，並得於該通行權範圍內土地鋪設道路，亦無違誤。被上訴人子○○上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，亦無理由，同應駁回。
二、本訴部分：
（一）系爭1355、1355-2地號土地上柏油路面是否為自治條例第
5 條第1 項所示現有巷道？
1.按本自治條例所稱現有巷道包括下列情形：⑴供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。⑵非屬法定空地之私設通路經土地所有權人出具供公眾通行同意書者。⑶非屬法定空地之私設通路經捐獻土地作為道路使用並依法完成土地移轉登記手續者。⑷於73年11月7 日本法修正公布前，曾指定（示）建築線之巷道，經本府認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻者，自治條例第5 條第1 項訂有明文。而公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間。既成道路成立公用地役關係之要件為：⑴須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時。⑵於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事。⑶須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概。
2.被上訴人戊○○等7 人土地均為袋地，為兩造所不爭執，而被上訴人乙○○所有之尖山段1355-3地號土地雖非袋地，但依本院履勘所見，目前尚未修築道路與公路聯繫，並有勘驗筆錄及照片（參見本院卷二第137-146 頁），復有苗栗縣苗栗地政事務所（下稱苗栗地政事務所）土地複丈成果圖在卷（參見同上卷第148 頁），足見使用甲案道路者僅限於被上訴人乙○○與被上訴人戊○○等7 人等8 戶，核屬可特定之人。甲案道路既非供不特定公眾通行，依上開說明，縱已供通行超過20年，自不具有公用地役關係，亦不符苗栗縣建築管理自治條例第5 條第1 項第1 款「供公眾通行」要件。又訴外人庚○○前固出具同意書，但該同意書載明：「無條件提○○○鄉○○段55-1、55-8、55-9、55-10 、55-11 、55-12 地號土地建築房屋及住戶作為道路通行使用」（參見本院卷一第26頁），可見其已限定通行對象，而非同意不特定人均可通行其所提供之土地，亦不符前開自治條例第5 條第1 項第2 款之「經土地所有權人出具供公眾通行同意書者」要件。因此，甲案道路核非自治條例第5 條第1 項第1 款、第2 款之現有巷道。苗栗縣政府104 年4 月15日府商建字第0000000000號函（參見本院卷二第70頁），亦同此認定。
3.訴外人庚○○雖結證稱前已將系爭1355-2地號土地提供與公館鄉公所，但承辦人員漏未辦理登記等語（參見本院卷一第149 頁）。然系爭1355-2地號土地迄至起訴時仍為上訴人子○○所有，地目為「田」，此觀其土地登記第二類謄本自明（參見原審卷一第17頁），顯與前開自治條例第
5 條第1 項第3 款之「經捐獻土地作為道路使用並依法完成土地移轉登記手續」要件不符，自非屬該條例之現有巷道。苗栗縣政府103 年7 月8 日府商建字第0000000000號函（參見本院卷一第246 頁），亦持相同看法。
4.再本院調取門牌號碼尖山35號（基地座落尖山段55-17 地號土地）、35-5號（基地座落尖山段55-16 地號土地）、35-6號（基地座落尖山段55-15 地號土地）、35-7號（基地座落尖山段55-14 地號土地）、35-8號（基地座落尖山段55-13 地號土地）及35-9號（基地座落○○段0000地號土地）建物使用執照卷宗（參見本院卷二第38-55 頁），前開建物平面圖中雖均畫有建築線，但該等建物均係於83年間核發建築執照後興建，亦與前開自治條例第5 條第1項第4 款之「於73年11月7 日」修正公布前要件不符，是以，本件亦無從依此規定認定甲案道路為現有巷道。
（二）上訴人子○○請求被上訴人乙○○與被上訴人戊○○等7人將系爭1355、1355-2地號土地上柏油路面拆除，並將土地返還，有無理由？
1.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。查附圖所示甲案道路前於96年間，曾因當地村長申請路面改善，而由公館鄉公所進行柏油路面重新鋪設工程乙節，有公館鄉公所102年4 月16日公鄉建字第0000000000號函在卷可憑（參見原審卷二第22頁），足見甲案道路非被上訴人乙○○與被上訴人戊○○等7 人所鋪設。上訴人子○○既未舉證推翻公館鄉公所前開公文，證明被上訴人乙○○與被上訴人戊○○等7 人方為甲案道路鋪設者，則其請求就甲案道路無處分權之被上訴人乙○○與被上訴人戊○○等7 人拆除該道路，為無理由。
2.甲案道路既非被上訴人乙○○與被上訴人戊○○等7 人所鋪設，渠等自無占用之事實，上訴人子○○自亦無從請求返還。從而，上訴人子○○請求被上訴人乙○○與被上訴人戊○○等7 人將甲案道路柏油路面拆除，並將土地返還，為無理由。原審駁回上訴人子○○此部分之請求，並無違誤。上訴人子○○上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
（三）上訴人子○○請求被上訴人乙○○與被上訴人戊○○等7人給付28,494元及自101 年7 月10日起至清償日止，按年息百分之五計算利息，暨自101 年8 月1 日起至返還上開土地之日止，按月給付588 元，有無理由？
1.被上訴人甲○○、戊○○、壬○○等部分：⑴按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，
除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。又因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。民法第787 條第1 項、第789 條第1 項前段分別定有明文。又民法第789 條第1 項規定之旨趣，既在於土地所有人為土地一部之讓與或分割時，對於不能與公路適宜聯絡之情形，當為其所預見，而得事先為合理之解決。此項通行權性質上為土地之物上負擔，隨土地而存在，於土地所有人將其一筆土地同時或先後分割成數筆，再同時或先後讓與數人之情形，亦有其適用，並不以不通公路土地所有人與受讓人或讓與人或他分割人直接間就土地一部為讓與或分割結果，而有不通公路土地之情形為限（最高法院85年度臺上字第396 號、86年度臺上字第2725號、88年度臺上字第2946號等判決要旨參照）。
⑵訴外人庚○○前於82年5 月10日登記取得合併前尖山段
55-9與55-11 地號土地（所有權範圍均為全部），於83年8 月29日將之登記與被上訴人丑○○○、戊○○、壬○○及訴外人蘇美麟、邱貴妃、陳鳳英共有，並於同年
8 月29日完成登記；而合併前尖山段55-9、55-11 地號土地與其他相鄰土地（同地段55、55-8、55-10 、55-1
2地號土地）於83年10月7 日合併至同地段55-1地號土地後，同日再分割為55、55-13 、55-14 、55-15 、55-16 及55-17 地號土地，有尖山段55-1、55-9、55-11地號土地舊土地登記簿在卷可憑（參見原審卷一第131-
133 頁，第140 頁，第156-158 頁）。又訴外人庚○○於75年11月間即已取得分割前系爭1355地號土地所有權，該筆土地於87年9 月15日始分割出系爭1355-2地號土地，分割後系爭1355、1355-2地號土地於94年10月間方因強制執行程序而由訴外人丙○○○拍定取得，此為兩造所不爭執，並有系爭1355、1355-2地號土地登記第二類謄本、系爭1355-2地號土地異動索引表（參見同上卷第16-17 頁，本院二審卷一第172-174 頁）在卷可憑。
足見訴外人庚○○於83年8 月間將合併前尖山段55-9、55-11 地號土地登記與被上訴人丑○○○、戊○○、壬○○及訴外人蘇美麟、邱貴妃、陳鳳英時，其同時為分割前系爭1355地號土地之所有人。
⑶再合併前尖山段55、55-8、55-9、55-10 、55-11 與55
-12 地號土地於73年10月7 日、83年9 月26日間，僅可經由當時尚未分割之系爭1355地號土地，即現今之甲案道路範圍通往公路，有林務局農林航空測量所各該日期空照圖在卷可憑（參見原審卷一第122-123 頁）。堪認被上訴人丑○○○、戊○○、壬○○及訴外人蘇美麟、邱貴妃、陳鳳英於83年8 月間登記取得尖山段55-9、55-11 地號土地時，非經分割前系爭1355地號土地，與公路間並無適宜之聯絡。
⑷復依苗栗地政事務所104 年12月16日苗地二字第000000
0000號函所附套繪地籍圖（參見本院卷二第233-236 頁）所示，分割前尖山段55-9、55-11 地號土地係坐落在現今尖山段55-14 、55-15 及55-16 地號土地範圍內。
而分割前尖山段55-9、55-11 地號土地於83年8 月間移轉與上訴人丑○○○、戊○○、壬○○及訴外人蘇美麟、邱貴妃、陳鳳英後，其與苗25線公路間，已為訴外人庚○○所有之分割前系爭1355地號土地相隔，形成袋地。分割前尖山段55-9、55-11 地號土地於83年8 月間移轉與上訴人丑○○○、戊○○、壬○○及訴外人蘇美麟、邱貴妃、陳鳳英前之所有權人與分割前系爭1355地號土地之所有權人，既均為訴外人庚○○，則於訴外人庚○○將系爭1355地號土地讓與上訴人子○○後，造成前者土地形成袋地，依民法第789 條第1 項前段規定，受讓人僅得通行讓與人所有地。是尖山段55-14 、55-15及55-16 地號土地現今之所有權人被上訴人甲○○、壬○○及戊○○等3 人，辯稱渠等得無償通行系爭1355、1355-2地號土地，核非無據。因此，上訴人子○○請求被上訴人甲○○、壬○○及戊○○等3 人就通行甲案道路支付通行償金，為無理由。原審駁回上訴人子○○此部分之請求，理由雖異，但結論並無二致，上訴人子○○上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
2.被上訴人乙○○部分：⑴本件被上訴人乙○○所有之尖山段1355-3地號土地並非
袋地，已見前述，其對系爭1355、1355-2地號土地並無袋地通行權，通行自應支付償金。因此，上訴人子○○於97年4 月10日取得系爭1355、1355-2地號土地後（參見原審卷一第16-17 頁土地登記第二類謄本），自得請求被上訴人乙○○給付使用甲案道路之償金。
⑵土地所有人通行鄰地，而依民法第787 條第1 項規定所
應支付償金之數額，應斟酌因通行所受利益及鄰地因之所受損害之程度，並雙方之經濟狀況作為衡量之標準。而依土地法第97條規定，城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息百分之十為限，該條規定於租用基地建築房屋準用之，為同法第105 條所明定。雖土地法第97條關於房屋及基地計收租金之規定，於通行權償金事件，並非當然一體適用，然亦未嘗不可據為計算之標準（最高法院90年臺上字第2272號判決意旨參照）。本件系爭1355、1355-2地號土地99年1 月申報地價均為每平方公尺528 元，有土地登記第二類謄本在卷可憑（參見原審卷一第16-17 頁）。而系爭1355、1355-2地號土地附近交通雖屬便利，但屬鄉村地方，工商活動貧乏，亦有原審勘驗照片（參見同上卷第241-25
0 頁）及本院勘驗筆錄及勘驗照片（參見本院卷二第141-146 頁）在卷。本院審酌前開土地坐落位置、工商業繁榮之程度以及被上訴人乙○○所受利益等情狀，認被上訴人乙○○所應支付之償金，以按申報地價年息百分之四為相當。
⑶以此標準計算，被上訴人乙○○每年所應給付之償金為
2,577 元〔528 元×（111 平方公尺＋11平方公尺）×
4 ﹪＝2,576.64元，小數點以下，四捨五入，下同），亦即每月215 元（2,577 元/12 月＝214.75元）。而被上訴人乙○○自100 年5 月31日登記取得尖山段1355-3地號土地後，迄至101 年7 月10日止，使用系爭1355、1355-2地號土地上道路之期間為1 年1 月又10日，亦即13月又10日，是其應給付之償金即為2,867 元（215 元×13+215元×10/30 ＝2,866.0000000000元）。
⑷按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，
經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第229條第2 項、第233 條第1 項前段、第203 條分別定有明文。本件被上訴人乙○○應給付前揭償金2,867 元，並無給付之確定期限，揆諸前揭說明，應自其受請求或受催告時起負遲延責任。而被上訴人乙○○係於101 年8月16日收受起訴狀繕本（參見原審卷一第39頁送達證書），是其就前揭應給付之償金，應自同年8 月17日起始負遲延責任，上訴人子○○請求自101 年7 月10日起給付遲延利息，不應准許。
3.被上訴人己○○、癸○○、辛○○及丑○○○等部分：⑴如上所述，分割前尖山段55-9、55-11 地號土地範圍僅
及於現今尖山段55-14 、55-15 及55-16 地號土地，被上訴人癸○○、辛○○及丑○○○所有之尖山段55-1、55-13 及55-17 地號土地不屬之。因此，上訴人子○○請求被上訴人癸○○、辛○○及丑○○○支付通行甲案道路償金，核屬有據。
⑵又分割前之尖山段55地號土地，於73年10月7 日至83年
9 月26日間，僅可經由分割前之系爭1355地號土地對外聯絡，而屬袋地，已如前揭（三）1.⑶所述。足見尖山段55地號土地並非因訴外人庚○○分割或轉讓土地而無法對外通行，是其固因屬袋地而可通行甲案道路，但並不合於民法第789 條第1 項前段要件，自應支付償金。
上訴人子○○請求被上訴人己○○支付通行甲案道路償金，亦屬有據。
⑶查被上訴人己○○、癸○○、辛○○及丑○○○係分別
於75年11月20日、94年11月21日、93年11月8 日及83年11月15日取得尖山段55、55-1、55-13 、55-17 地號土地（參見原審卷一第9-11頁，第15頁土地登記第二類謄本），而上訴人子○○則係於97年4 月10日始取得系爭1355、1355-2地號土地。因此，上訴人子○○請求被上訴人己○○、癸○○、辛○○及丑○○○支付通行償金，應均自97年4 月10日起算。本院認被上訴人己○○、癸○○、辛○○及丑○○○土地與被上訴人乙○○土地位置相近，地理區位相同，故應以計算被上訴人乙○○償金同一標準，計算渠等4 人所應給付之償金。從而，被上訴人己○○、癸○○、辛○○及丑○○○使用甲案道路每月應支付償金均為215 元，自97年4 月10日起，迄至上訴人子○○請求之101 年7 月10日止，使用甲案道路之期間均為4 年3 月，亦即51月，渠等應給付之償金均為10,965元（215 元×51月＝10,965元）。
⑷而被上訴人己○○、癸○○、辛○○及丑○○○係分別
於101 年8 月18日、同年8 月17日、同年10月16日及同年8 月16日收受起訴狀繕本（參見原審卷一第33-34 頁，第38頁，第166 頁），渠等就前揭應給付之償金，應分別自同年8 月19日、8 月18日、10月17日及8 月17日起負遲延責任，上訴人子○○請求均自101 年7 月10日起給付遲延利息，亦非有理。
4.本件被上訴人乙○○自100 年5 月31日登記取得尖山段1355-3地號土地後，迄至上訴人子○○請求之101 年7 月10日止，應支付償金2,867 元，被上訴人己○○、癸○○、辛○○及丑○○○自97年4 月10日起，迄至101 年7 月10日止，應給付之償金均為10,965元，合計應給付償金總額為46,727元（2,867 元＋10,965元＋10,965元＋10,965元＋10,965元＝46,727元）。惟依上訴人子○○之聲明，其僅請求被上訴人共同給付28,494元，爰依比例計算，認上訴人子○○請求被上訴人乙○○給付1,746 元〔（2,867元/46,727 元≒0.0613）×28,494元＝1,746.6822元，小數點以下無條件捨去，下同〕及自101 年8 月17日起至清償日止；請求被上訴人己○○給付6,687 元〔（10,965元/46,727 元≒0.2347）×28,494元＝6,687.5418元〕及自
101 年8 月19日起至清償日止；請求被上訴人癸○○給付6,687 元（計算式同被上訴人己○○）及自101 年8 月18日起至清償日止；請求被上訴人辛○○給付6,687 元（計算式同被上訴人己○○）及自101 年10月17日起至清償日止；請求被上訴人丑○○○給付6,687 元（計算式同被上訴人己○○）及自101 年8 月17日起至清償日止，各按年息百分之五計算之利息，暨各自101 年8 月1 日起至不再通行甲案道路之日止，按月給付215 元之範圍內，為有理由；逾此部分之主張，則屬無據。
肆、從而，原審判決第1 項命被上訴人乙○○所為給付逾1,746元及自101 年8 月17日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，及自101 年8 月1 日起至不再通行甲案道路之日止，按月給付215 元之範圍；及第2 項關於駁回上訴人子○○請求被上訴人辛○○、癸○○、丑○○○及己○○給付償金部分，均有未合，應予以廢棄各改判如主文第1 項、第2 項及第3 項所示。被上訴人乙○○就逾前開範圍之給付指摘原判決不當，聲明廢棄，為有理由，爰予以廢棄，改判如主文第1 項所示；原審判決第1 項在前開範圍內命被上訴人乙○○為給付，於法並無不合，被上訴人乙○○上訴意旨指摘原判決不當，求為廢棄，並無理由，應予駁回。原審判決第2項駁回上訴人子○○就被上訴人甲○○、戊○○及壬○○給付償金部分，理由雖異，但結論並無二致，就拆除甲案道路並返回土地部分，於法並無不合，上訴人子○○上訴意旨指摘原判決不當，求為廢棄，並無理由，應予駁回。另就反訴部分，原審判決第5 項、第6 項確認被上訴人戊○○等7 人通行權存在，並得鋪設道路部分，及第7 項駁回上訴人乙○○之反訴，均無違誤，上訴人乙○○及被上訴人子○○上訴意旨各指摘原判決不當，求予廢棄，均無理由，均應駁回。
伍、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法及所提證據，業經審酌，核與本件判決結果無影響，爰不逐一論述，併此敘明。
陸、據上論結，本件本訴、反訴上訴均為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第449 條第1 項、第450 條、第463 條、第79條、第85條第1 項，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 3 月 17 日
民事第二庭 審判長法 官 黃怡玲
法 官 江振源法 官 梁晉嘉以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
書記官 林佩萱中 華 民 國 105 年 3 月 17 日