臺灣苗栗地方法院民事判決 102年度簡上字第73號上 訴 人 蔡季芳視同上訴人 蔡秀紳被 上訴人 中國信託商業銀行股份有限公司法定代理人 童兆勤訴訟代理人 林明錡
何書喬柯艾玉上列當事人間請求確認土地抵押權不存在等事件，上訴人對民國
102 年11月12日本院苗栗簡易庭102 年度苗簡字第420 號第一審判決提起上訴，本院於民國103 年9 月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、 程序方面
一、按民事訴訟法第56條第1 項第1 款，所謂共同訴訟人中一人之行為，有利益於共同訴訟人或不利益於共同訴訟人，係指於行為當時就形式上觀之，有利或不利於共同訴訟人而言。非指經法院審理結果有利者其效力及於共同訴訟人，不利者其效力不及於共同訴訟人而言，故共同訴訟人中之一人，對於下級法院之判決聲明不服提起上訴，在上訴審法院未就其內容為審判之前，難謂其提起上訴之行為對於他共同訴訟人不利，其效力應及於共同訴訟人全體，即應視其上訴為共同訴訟人全體所為（最高法院52年台上字第1930號判例意旨參照）。上訴人蔡季芳對於原審判決不服提起上訟，顯係提出非基於個人關係之抗辯而為上訴，上訴之效力自及於未提起上訴之共同訴訟人蔡秀紳，爰將蔡秀紳併列為視同上訴人。
二、視同上訴人蔡秀紳經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
三、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。又該條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所請求確認為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院42年台上字第1031號、52年台上字第1240號判例意旨參照）。上訴人蔡季芳將其所有如附表所示之土地（下稱系爭土地），以銅地資字第023940號收件登記，於民國99年9 月15日設定擔保債權總額新臺幣（下同）5,000,000 元之普通抵押權（下稱系爭抵押權）予視同上訴人蔡秀紳。惟上訴人蔡季芳積欠被上訴人借款，業經臺灣臺南地方法院以101 年度南簡字第508 號民事判決上訴人蔡季芳應給付被上訴人118,095 元，及其中117,523 元自99年
9 月9 日起至清償日止，按週年利率百分之二十計算之遲延利息（下稱系爭借款）確定。倘抵押權人即視同上訴人蔡秀紳對系爭土地行使系爭抵押權，則被上訴人債權恐有不獲清償之危險。是上訴人蔡季芳及視同上訴人蔡秀紳間之系爭抵押權是否因擔保之債權不存在而失所附麗，此不明確狀態已致被上訴人在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以確認判決除去，故被上訴人提起本件確認訴訟，自有即受確認判決法律上之利益。
貳、實體方面
一、被上訴人起訴主張：上訴人蔡季芳未依約清償系爭借款，屢經催討，均未清償。嗣被上訴人調閱上訴人蔡季芳財產資料時，查悉上訴人蔡季芳於99年9 月15日將其所有之系爭土地，設定系爭抵押權予視同上訴人蔡秀紳，致被上訴人聲請強制執行系爭土地無實益。而普通抵押權之設定以債權成立為前提，若債權不成立或無效時，基於抵押權之從屬性，抵押權自不生效力。被上訴人提起本件消極確認之訴，上訴人蔡季芳、視同上訴人蔡秀紳就系爭抵押權所擔保之債權存在、其等間金錢之交付等節，負有舉證之責。若無法舉證，則可認定系爭抵押權擔保之債權不存在，其等負回復原狀之責。上訴人蔡季芳既怠於行使回復原狀權利，被上訴人為保全系爭借款之債權，爰依民法第113 條、第242 條、第767 條規定，請求確認上訴人蔡季芳與視同上訴人蔡秀紳間系爭抵押權擔保之債權不存在，並代位上訴人蔡季芳請求視同上訴人蔡秀紳塗銷系爭抵押權之設定登記。並聲明：㈠確認上訴人蔡季芳、視同上訴人蔡秀紳就系爭土地，經苗栗縣銅鑼地政事務所以99年銅地資字第23940 號收件，於99年9 月15日登記，設定擔保債權總金額5,000,000 元抵押權所擔保之債權不存在；㈡視同上訴人蔡秀紳應將前項所示之抵押權設定登記予以塗銷。
二、上訴人蔡季芳於原審之言詞辯論期日未到場，其提出之書狀則以：其與視同上訴人蔡秀紳為親姊妹，於父親往生後，家族成員分配遺留財產，二人各有分配額。其於77年起預定買地建佛寺需要大量資金，徵得視同上訴人蔡秀紳同意，調度視同上訴人蔡秀紳所受分配額，所購之不動產登記在其名下，是視同上訴人蔡秀紳對其具有債權。其於96年10月間經濟困難，亦向苗栗市農會申請土地抵押借款。嗣視同上訴人蔡秀紳於99年9 月間要求其應提供前述債權之擔保，故其等以父親過世後，上訴人蔡季芳所積欠無數次借款概括本利加總計算，於99年9 月15日設定5,000,000 元之系爭抵押權予視同上訴人蔡秀紳，以擔保前述債權。又被上訴人與上訴人蔡季芳之債務協商晚於系爭抵押權之設定，顯見其未虛設系爭抵押權予視同上訴人蔡秀紳等語，資為抗辯。並聲明：駁回被上訴人之訴及其假執行之聲請。
三、視同上訴人蔡秀紳於原審之言詞辯論期日未到場，其提出之書狀辯以：其於99年9 月15日就上訴人蔡季芳所有之系爭土地及坐落苗栗縣○○鄉○○段○○○ ○○ ○○○○ ○○ ○號土地設定系爭抵押權。雖被上訴人持系爭借款之民事判決及確定證明書主張其與上訴人蔡季芳間系爭抵押權擔保之債權不存在，惟依民法第865 條規定不動產所有人因擔保數債權，就同一不動產設定數抵押權，其次序依登記之先後定之，債權之分配亦同，故系爭借款之普通債權應劣後於系爭抵押權等語。並聲明：駁回被上訴人之訴。
四、原審判決判准被上訴人之請求。上訴人蔡季芳不服原審判決，提起上訴，於本院另補陳：其與視同上訴人蔡秀紳確有金錢借貸關係，視同上訴人蔡秀紳自79年起一開始委託母親交付其金錢，其後以匯款至訴外人陳卋聰帳戶（帳號：00000000000000，戶名：陳卋聰，下稱系爭帳戶）之方式，借予其金錢。而其與被上訴人間系爭借款之債務則係在101 年7 月才確定，足見上訴人蔡季芳非虛偽設定系爭抵押權予視同上訴人蔡秀紳，以躲避系爭借款之債務等語。並聲明：㈠原判決廢棄；㈡駁回被上訴人第一審之訴。被上訴人於本院則抗辯：上訴人蔡季芳所提系爭帳戶之匯款日期均係99年8 月之後，而系爭抵押權設定之時間為99年9 月15日，上述匯款資料顯非系爭抵押權擔保之債權；而且上訴人蔡季芳於原審稱系爭抵押權設定之原因係借款建廟，後改稱係因系爭帳戶之匯款，前後矛盾；況且上訴人蔡季芳所提之系爭帳戶之申設人為陳卋聰，未能證明視同上訴人蔡秀紳所匯之款項均由上訴人蔡季芳受領，上訴人蔡季芳倘係向陳卋聰借用系爭帳戶，系爭帳戶內之款項應該係整筆領取，而非分次提領等語。並聲明：上訴駁回。
五、本院協同兩造整理及協議簡化爭點如下：㈠不爭執事項⒈上訴人蔡季芳於99年9 月15日就苗栗縣○○鄉○○段000 地
號土地（權利範圍：43690 分之7102）、181 地號土地（權利範圍：43690 分之4001）、181 之4 地號土地（權利範圍：43690 分之4001）設定普通抵押權予視同上訴人，擔保債權總金額5,000,000 元（見原審卷第8 頁至第13頁、本院簡上卷第93頁至第100 頁）。
⒉上訴人蔡季芳積欠被上訴人118,095 元及遲延利息（見原審卷第14頁至第18頁）。
⒊99年8 月至103 年3 月之系爭帳戶（戶名：陳卋聰）存摺明細形式上真正（見本院簡上卷第69頁至第74頁）。
㈡爭執事項⒈系爭抵押權擔保之5,000,000 元借款債權是否存在？
六、得心證之理由本件兩造爭執之處在於：系爭抵押權擔保之5,000,000 元借款債權是否存在？㈠按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767
條第1 項中段定有明文。債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第242 條前段亦有明文。次按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。又抵押權為擔保物權之一種，於該抵押權擔保期間，須有擔保之債權存在，倘擔保債權並未發生，其抵押權即失所附麗（最高法院42年台上字第170 號判例、98年度台上字第1265號判決意旨可資參照）；抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記（最高法院84年度台上字第167 號判決意旨參照）。再按當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付與借貸意思表示相互一致負舉證責任（最高法院92年度台上字第557 號、96年度台上字第1528號判決意旨參照）。上訴人蔡季芳主張其與視同上訴人蔡秀紳間成立5,000,000 元之消費借貸關係，視同上訴人蔡秀紳多次透過其母交付現金，或是以匯款方式交予上訴人蔡季芳，其設定系爭抵押權予視同上訴人蔡秀紳，以擔保其積欠視同上訴人蔡秀紳之借款債權等語，惟被上訴人否認系爭抵押權所擔保之5,000,000 元債權存在，自應由上訴人蔡季芳就與視同上訴人蔡秀紳間有金錢之交付與借貸意思表示相互一致之特別要件負舉證責任。
㈡上訴人蔡季芳於原審主張：其為買地建佛寺籌經費，調度使
用視同上訴人蔡秀紳所受父親遺產分配額，二人間以無數次借款概括本利加總計算，故設定擔保5,000,000 元借款之系爭抵押權云云，並於原審提出土地權狀、門牌證明書、淨雲寺事業計畫書、建造執照、苗栗縣政府92年10月9 日函、照片、土地登記謄本、對被上訴人之繳款資料等件為證（見原審卷第59頁至第71頁）。另視同上訴人蔡秀紳於原審亦提出系爭借款之民事判決確定證明書為證（見原審卷第27頁至第29頁）。惟上訴人蔡季芳與視同上訴人蔡秀紳所提之上述證據，均不足以證明其等間有金錢交付之事實，自不足以證明二人間成立消費借貸關係。是上訴人蔡季芳主張：其因買地建佛寺向視同上訴人蔡秀紳借款，故系爭抵押權係為擔保該借款而設定云云，顯無可採。
㈢上訴人蔡季芳復提出前述不爭執事項⒊之存摺明細，並於本
院審理時當庭庭呈系爭帳戶之提款卡（見本院簡上卷第125頁），主張：因其帳戶凍結，故向陳卋聰借用系爭帳戶，由視同上訴人蔡秀紳匯款至系爭帳戶內，再由上訴人蔡季芳提領使用，足見二人間確有消費借貸關係云云。然查，前述不爭執事項⒊之存摺明細顯示：視同上訴人蔡秀紳於99年8 月29日匯款21,000元，於99年12月16日匯款5,000 元至系爭帳戶，其後自101 年11月28日起至103 年3 月3 日止陸續匯款數千元不等金額等情，有存摺明細在卷可稽（見本院簡上卷第69頁至第74頁）。而99年12月16日及101 年11月28日起至
103 年3 月3 日止之匯款，均係在系爭抵押權設定日99年9月5 日後所匯，顯然未在系爭抵押擔保債權範圍內。至於視同上訴人蔡秀紳雖於系爭抵押權設定前之99年8 月29日匯款21,000元至系爭帳戶，但因系爭帳戶之申設名義人為陳卋聰，而非上訴人蔡季芳，該21,000元款項是否確屬上訴人蔡季芳與視同上訴人蔡秀紳間之借貸，已屬有疑，上訴人蔡季芳雖當庭庭呈系爭帳戶之提款卡，仍不足證明該21,000元匯款確實由其提領或受領。此外，上訴人蔡季芳猶未就其與視同上訴人蔡秀紳間有借款金錢交付之事實，舉證以實其說。是上訴人蔡季芳主張：視同上訴人蔡秀紳陸續以現金及匯款方式交付其系爭抵押權所擔保之借款云云，不足憑採。
七、綜上所述，上訴人蔡季芳未能舉證證明視同上訴人蔡秀紳於抵押權設定前確有借款5,000,000 元之事實，故不能認定系爭抵押權擔保之債權存在，基於抵押權之從屬性，系爭抵押權亦無由成立。從而，被上訴人依民法242 條、第767 條第
1 項中段訴請確認視同上訴人蔡秀紳對上訴人蔡季芳所有系爭土地所設定系爭抵押權擔保之債權不存在，並代位上訴人蔡季芳請求視同上訴人蔡秀紳塗銷系爭抵押權，為有理由，應予准許。本院自無庸再審究被上訴人依民法第113 條規定所為請求有無理由，附此敘明。另原審以上訴人蔡季芳與視同上訴人蔡秀紳間就系爭土地所擔保之5,000,000 元抵押債權成立通謀虛偽意思表示，而准許被上訴人之請求乙節，與被上訴人起訴之請求權基礎及主張未合，雖有訴外裁判之違誤，惟其結果仍無二致，仍應予以維持，由本院予以更正敘明。是上訴意旨指摘原判決結果不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據經審酌後，於判決結果不生影響，爰不另一一論駁，附此敘明。
九、又本件係上訴人蔡季芳專為自己之利益而提起上訴，蔡秀紳係因上訴人蔡季芳對合一確定之訴訟標的提起上訴，而為視同上訴人，故本件所生之上訴費用，自應由上訴人蔡季芳負擔。
十、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第436 條之1第3 項、第449 條第1 項、第78條、第85條第3 項，判決如
主文。中 華 民 國 103 年 10 月 23 日
民事第二庭 審判長法 官 黃怡玲
法 官 江振源法 官 張新楣以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
書記官 劉佩蓁中 華 民 國 103 年 10 月 23 日附表：
┌─┬──────────────────────┬─┬──────┬────────┐│編│ 土 地 坐 落 │地│面 積│ ││ ├───┬────┬───┬───┬─────┤ ├──────┤權利範圍 ││號│縣 市○鄉鎮市區○ 段 ○○ 段│ 地 號 │目│ 平方公尺 │ │├─┼───┼────┼───┼───┼─────┼─┼──────┼────────┤│1 │苗栗縣○ ○○鄉 ○○○段│ │ 180 │田│ 3521 │43690 分之7102 │├─┼───┼────┼───┼───┼─────┼─┼──────┼────────┤│2 │苗栗縣○ ○○鄉 ○○○段│ │ 181 │田│ 14926 │43690 分之4001 │├─┼───┼────┼───┼───┼─────┼─┼──────┼────────┤│3 │苗栗縣○ ○○鄉 ○○○段│ │ 181之4 │道│ 8 │43690 分之4001 │└─┴───┴────┴───┴───┴─────┴─┴──────┴────────┘