臺灣苗栗地方法院民事簡易判決 102年度苗簡字第262號原 告 李金堂
吳坤原訴訟代理人 吳金奇被 告 李金樹訴訟代理人 賴宜孜律師上列當事人間請求拆除地上物返還土地事件，本院於103 年8 月
7 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將坐落苗栗縣○○鎮○○○段○○○○○號土地上，如附圖所示編號A1（面積0.3平方公尺）、編號B（面積2.6平方公尺）、編號C （面積16.8平方公尺）等地上物及編號3-4 連線所示的排水管拆除，並將土地返還原告李金堂。
被告應將坐落苗栗縣○○鎮○○○段○○○○○○○號土地上，如附圖所示編號A2（面積0.5 平方公尺）、編號C1（面積2.1 平方公尺）及編號C2（面積0.5 平方公尺）等地上物拆除，並將土地返還原告。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一、二項得假執行。
事實及理由
一、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256 條定有明文。本件原告原起訴時聲明：被告應將坐落於苗栗縣○○鎮○○段○○○○○號土地（以下稱2378地號土地）如附圖紅色部分，面積約為33.45 平方公尺（實際面積實測後補正）及坐落同段2378-1地號土地（以下稱2378-1地號土地）如附圖綠色部分面積約為4.4375平方公尺（實際面積實測後補正）之地上物拆除復原，將土地交還予原告及其他共有人。嗣於民國103 年
3 月25日當庭更正為：一、被告應將如102 年11月1 日竹南地政事務所更正後複丈成果圖（見本院卷第103 頁，以下稱附圖，坐落2378地號土地上）編號A1（0.3 平方公尺）、B（2.6 平方公尺）、C （16.8平方公尺）等地上物及3-4 的排水管拆除，並將土地返還原告李金堂。二、被告應將如附圖（坐落2378-1地號土地上）編號A2（0.5 平方公尺）、C1（2.1 平方公尺）、C2（0.5 平方公尺）等地上物拆除，並將土地返還原告（見本院卷第150 、151 頁）。核原告上開陳述係屬不變更訴訟標的，而補充或更正事實上之陳述。揆諸前揭規定，應予准許。
二、原告起訴主張略以：㈠緣於84年間訴外人李金章及被告2 人因在分別李金章所有之
同段000-0000地號土地（以下稱000-0000地號土地）、被告所有之680-445 地號土地（以下稱680-445 地號土地）建造房屋申請建築執照，經合併、分割前之2378地號土地所有權人即原告與上開2 人之父李萬生出具土地使用權同意書，同意其2 人在上開土地上構築排水溝。而該土地使用權同意書構築排水溝內並無記載含化糞池、施作擋土牆並種植蔬果及違建房屋等項目。又依照當年向苗栗縣政府建設局所申請審核圖面內排水溝及排水方向位置應用RC混凝土施作排水溝，且係由被告建物（門牌號碼為苗栗縣後龍鎮○○里0 鄰0000000 號，以下稱系爭建物）往李金章之建物（即同鄰四份仔35號，以下稱李金章建物）。但被告到目前為止並無依照審核圖面位置施作混凝土排水溝，此土地使用權同意書完全是為便利申請建照所需與占用原告土地無關。
㈡89年間原告李金堂自李萬生處取得，坐落被告及李金章上開
2 建物屋後，合併前為2378、2380地號土地所有權，鉅其等於90年間竟在屋後上開合併前之2378、2380地號土地上施做擋土牆，並在擋土牆內種植蔬果及興建違章建築使用。當時原告李金堂曾阻止被告施工，並要求被告複丈鑑界再施工做擋土牆，被告李金樹及李金章均不理會。後原告李金堂在96年7 月5 日經三方同意請苗栗縣竹南地政事務所複丈鑑界23
78、2380地號2 筆土地，由3 方簽名確定界址。被告李金樹及訴外人李金章2 人同意，如複丈鑑界有越界侵占原告李金堂土地，即將地上物拆除，返還土地。經複丈鑑界後，同年10月12日李金章簽定協議書，同意隨時可以拆除占有2378、2380地號土地上地上物後，將土地交還予原告李金堂。
97年8 月3 日李金章將其所有之000-0000地號土地及房屋出售予原告吳坤原，雙方協議無權占有原告李金堂上開土地部分，由買方負責。過戶後原告吳坤原請求原告李金堂將侵占部份土地賣給伊，故原告李金堂先將原2378及2380地號兩筆土地合併為2378地號土地，再自2378地號土地分割出原告吳坤原占用部份為新地號為2378-1地號土地，由原告李金堂出賣部分應有部分予原告吳坤原做為日後生活排水及其他使用。而被告口頭說要還占有土地，至今尚未歸還。
㈢對被告答辯之陳述：
⑴系爭建物興建時，係經由被告、李金章共有之000-0000地
號土地及苗栗縣○○○○○○段000000地號土地埋設排水管，連接至苗11-1號縣道旁之下水道排水溝。89年李萬生贈與2378地號土地給原告時，就告知原告，土地使用權同意書是為便利申請建造所需，因建築時已在上開000-0000、2380-1地號土地上埋設排水管連接下水道，所以不同意被告在同段2378地號土地上構築排水溝，故2378地號土地至今並無施作排水溝痕跡。
⑵系爭建物係被告委託雙蘭建築師事務所設計，監造人係
徐雙蘭，先父李萬生是一個沒有受過教育，連自己姓名都不會寫，數字、尺寸都看不懂笉重病老人，不可能做監造人。另被告取得建造執照後，是由福原土木包工業承攬興建，並非原告李金堂所承攬興建。又依系爭建物竣工申請使用執照所附照片，B 棟（即系爭建物）背面及防火間隔所示，當年照片內並沒違章建築、擋土牆、排水溝…等地上物，並與目前現場不符。可證實被告在90年土地已是原告李金堂所有時，在無鑑界下強行侵占。被告辯稱：85年興建房屋時就有違章建築、化糞池、擋土牆、排水溝…等使用至今云云，要屬不實。
⑶被告以先父李萬生於其興建系爭建物時出具土地使用權
同意書，主張其經先父同意（即非無權占有）。而原告李金堂當年建築房屋時，先父李萬生同時也有出具土地使用權同意書，其中同段2362、2362-1地號土地2 筆所有權利人89年間移轉為被告（見本院卷第118-120 頁），則原告是否可在被告所有上開2 筆土地上建築房屋。
⑷系爭建物排水方式應由該建物所在地，經被告共有之0
00-0000 地號，聯外公用道路用地之2380-1地號排至馬路旁大水溝，即可不造成任何鄰地使用權利損害，原告無租賃或買賣意願，被告已有故意侵占之事實，為保障原告土地所有權，系爭建物排水路徑應採由前向排水；且系爭建物之自來水管路線由上開2380-1地號經由000-0000地號進入系爭建物住宅使用並無爭議，則被告系爭建物排水方式應仿照自來水路線來施作排水管使用。被告有自己所有之680-445 地號、共有之000-0000地號及鎮公所公有之2380-1地號可供排水之用，故本件無被告所述民法第779 及786 條規定之適用。另與系爭建物同時興建之李金章建物於出售後，目前所有權人（即原告吳坤原）排水方式亦採由該建物000-0000地號及2378-1地號完成該鄰房35號排水，故證明建物採前方排水設計，完全無位置、流向及地勢等問題，本案原告合理合法之訴求，完全無權利濫用之虞。
⑸被告主張之土地使用同意書提及構築排水溝設置，因被
告未施工目前現況不存在，並對照系爭建物起造圖明確繪出該建物排水方向為由北向往南向，與目前現況系爭建物後方以排水管採由東向往西向完全不符，此業經勘驗屬實，且為被告當場自認，有勘驗筆錄可證。故被告未按同意書內容及位置構築排水溝，致使先父李萬生之土地使用同意書無效。
⑹依據102 年8 月23日勘驗筆錄記載，被告之建物後方為
加蓋一層磚造違章建物，違建後方設有化糞池，並施做擋土牆，於牆內有填土，種植蔬菜等作物，另設有塑膠排水管乙只等語。確定被告佔用原告所有之2378地號及同段2378-12 筆土地之事實，在完全沒有取得原告之同意下，完全未依誠實及信用方法處理，確有故意逾越地界之事實，本案完全不適用被告所述民法第148 條、第796-1 條、第796-2 條規定。
⑺本件苗栗縣後龍鎮○○里0 鄰○○○00號（即李金章建
物）及35-1號（即系爭建物）在85年3 月完工申請使用執照時所檢送之竣工圖化糞池位置、相片清楚呈現，當時於苗栗縣後龍鎮○○里0 鄰○○○00號後方A 棟背面及防火間隔水桶位置無化糞池之施作及設立。但35號前屋主李金章因二次施工自行在南側增建鐵皮屋，將原南側內合法化糞池拆除，二次施工移至35號後面2378地號土地上設置化糞池。而苗栗縣後龍鎮○○里0 鄰0000000號因被告二次施工，自行在後面增建鐵皮屋，將原來合法化糞池拆除，二次施工移至35-1號後面2378地號土地上興建化糞池，侵占原告李金堂之土地。證人李金章103 年3 月25日陳述：化糞池原就於苗栗縣後龍鎮○○里0 鄰○○○00號後面等語，完全與事實不符，應予澄清。
⑻103 年6 月26日被告及被告代理人陳稱：排水工程費要
100 萬元，係誇大其詞與事實不符，原告願意以10萬元之價格承攬排水管工程。由被告系爭建物屋前苗11-1雨水溝經2380-1地號至000-0000地號被告土地長約47公尺，被告原屋外排管轉個彎就可往前排放相當簡單。原告吳坤原之35號建物原2 英吋管於97年已改為6 英吋管完成使用，工程費耗10多萬元，3 個工作天內工程就可完成非常簡單。另被告同日又稱：苗栗縣並沒有廢水與灌溉用水分渠的管制云云。惟苗栗縣（應係苗栗市○○○○○道在100 年完工啟用，家庭生活污水用戶必需接管納入污水下水道處理，家庭生活污水不得排放灌溉用水溝渠，有苗栗縣家庭生活污水處理水資源回收中心啟用資料；另苗栗縣○○鎮○○○○道目前動工興建中，其他鄰近鄉鎮也完成啟用，可能被告代理人是台中人不知苗栗縣有這麼好建設。
㈣並聲明：
⑴被告應將如附圖，坐落2378地號土地上編號A1（0.3 平方
公尺）、B （2.6 平方公尺）、C （16.8平方公尺）等地上物及3-4 的排水管拆除，並將土地返還原告李金堂。
⑵被告應將如附圖，坐落2378-1地號土地上編號A2（0.5 平
方公尺）、C1（2.1 平方公尺）、C2（0.5 平方公尺）等地上物拆除，並將土地返還原告。
三、被告答辯略以：㈠被告父親李萬生於00年間○○○鎮○○○段○○○○○○○ ○號土
地（以下稱680-445 地號土地）贈與被告，被告隨即向縣政府申請在上開680-445 地號土地申請申請建照，擬建造2 層樓房，當時因上開680-445 地號土地未接連下水道，需經由父親所有之同段2378地號土地（以下稱2378地號土地）修築排水溝，而父親亦出具土地使用同意書予被告申請建造執照。故被告修築排水溝（含化糞池）已得前地主即父親李萬生同意，並非無權占有。原告（李金堂）為被告手足至親，對上開情形知之甚稔，且父親過世亦有多年，更未爭執該排水溝( 含化糞池）違法占用情形，恐係因鈞院100 年度簡上字第6 號通行糾紛敗訴，埋下怨恨所致。又被告上開2 層樓房係原告李金堂及證人紀祥所承攬興建，且由父親李萬生在現場負責監工，原告李金堂對當時土地利用無法諉為不知。嗣兩造分家後，父親所有之同2378地號分割出2378-1地號土地，併此說明。
㈡至於原告以使用執照（卷）所附照片，主張Ｂ棟（即被告房
屋）後面並無違章、擋土牆、排水溝云云。實則，依民間慣例，取得主管機關使用執照後，進行「二次工程」，所在多有，本案亦是如是。故不可以當時送機關備查之照片，作為認定基準。
㈢按土地所有人因使浸水之地乾涸，或排泄家用或其他用水，
以至河渠或溝道，得使其水通過鄰地。但應擇於鄰地損害最少之處所及方法為之，民法第779 條第1 項定有明文。又土地所有人非通過他人之土地，不能設置電線、水管、瓦斯管或其他管線，或雖能設置而需費過鉅者，得通過他人土地之上下而設置之。但應擇其損害最少之處所及方法為之，並應支付償金，民法第786 條第1 項亦有明文。被告對於系爭土地使用權源，除了原告前手李萬生之土地使用同意書外，尚有基於上開民法規定之相鄰關係，而被告選擇以設置排水管方式進行，即屬對於鄰地損害最少之處所及方法為之。
㈣末按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要
目的，行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法；土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或變更時，法院得斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或一部之移去或變更，但土地所有人故意逾越地界者，不適用之，前二條規定，於具有與房屋價值相當之其他建築物準用之，民法第14
8 條、第796 條之1 第1 項及第796 條之2 亦分別定有明文。原告分別於89年5月、97年8月因贈與、買賣而取得2378-1地號土地所有權，考量父親住居被告上開建物至96年過世為止，況原告吳坤原於97年買受時，系爭地上物已存在多時，猶仍買受該地，並參酌原告遲至102年5月才提起本件訴訟；另本件被告所占用的土地面積極小，卻是支持被告房屋之所以能供人居住的重要功能，排水設計攸關鄰近大排水溝的位置、流向及地勢問題，因此兩造父親李萬生當初在建造房屋時才會將排水溝流向設計為往北往西，而排水管的使用使土地占用面積比排水溝更小，即屬以對於鄰地損害最少之處所及方法為之。原告執意要拆除被告的排水管及地上物，即有權利濫用之虞。
㈤並聲明：原告之訴駁回。
四、得心證之理由：㈠原告主張下列事實，業據其提出2378、2378-1、2380、2380
-1、000-0000、680-445 、000-0000、2370-1等地號土地謄本及地籍圖謄本、土地使用權同意書、系爭建物及李金章建物照片8 張、原告李金堂與李金章協議書、2378、2380、2378-1地號土地合併、分割申請書及前後地籍圖、系爭建物及李金章建物建造執照、使用執照、使用執照卷內系爭建物及李金章建物完工照片各4 張、使用執照申請書、苗栗縣後龍鎮公所97年10月15日函、原告吳坤原埋設排水管照片、2370-1地號土地溝渠照片及苗11-1號縣道排水溝照片各1 張、苗栗地區水資源回收中心啟用資料1 份○○○鎮○○○○道工程施工照片3 張及相關新聞報導2 張號暨台灣自來水股份有限公司第三區管理處苗栗營運所103 年4 月14日函檢附被告於95年5 月24日裝置自來水證明及管線配置圖為證（見本院卷第7-12、14、15、17-21 、48、50-53 、56、57、70-75、172-177 、182 、183 、227-238 頁），為被告所不爭執，並經本院依職權調閱李金章建物建造執照及使用執照案卷無誤暨會同兩造、苗栗縣竹南地政事務所（以下稱竹南地政事務所）測量人員至現場勘驗及囑託測量，有本院102 年8月23日勘驗筆錄1 份、現場照片5 張及竹南地政事務所102年11月1 日函檢附之複丈成果圖（即附圖）各1 份在卷可稽（見本院卷第91-97 、102 、103 頁），自堪信原告下列主張為真實：
⑴原告李金堂、被告及證人李金章為親兄弟，其等父親李萬生業已過世。
⑵000-0000、680-445 、000-0000地號土地原為李萬生所有
，後分別移轉登記予被告及李金章（其中前2 筆係單獨所有，000-0000地號土地為2 人共有，作為私人通道使用），其2 人於84年間分別在上開000-0000、680-445 地號土地上以個自之名義，申請興建建築李金章建物及系爭建物，並由李萬生出具位於上開建物屋後之原2378地號土地之土地使用權同意書，同意其2 人在該土地上構築排水構。
上開2 建物完工後門牌分別為苗栗縣後龍鎮○○里0 鄰○○○00號及35之1 號。惟被告及李金章實際上並未在2378地號土地上構築混凝土排水構，而係以塑膠管經由上開2378地號土地往西北側苗栗縣000000000段000000地號灌溉溝渠排放家庭廢水。
⑶原2378地號土地及同段2380地號土地原亦屬李萬生所有，
惟於89年間移轉登記予原告李金堂。嗣於97年7 月31日原告李金堂將上開2 筆土地辦理合併為2378地號土地，再分割出2378-1地號土地，並將其中部分應有部分（即3160分之1922）移轉登記予原告吳坤原。
⑷原告李金堂於96年間主張被告、李金章擅自在其所有之原
2378、2380地號土地上設置排水管及擋土牆，並在擋土牆內設置化糞池，種植蔬果及違建鐵皮房屋，要求其2 人拆除並返還土地。其中李金章於96年10月12日與原告李金堂簽署協議書，雙方同意李金章建物（含鐵皮屋在內）如有占用原告李金堂上開2 筆土地者，無條件同意原告李金堂將之拆除。惟李金章於97年8 月3 日將680-445 地號土地全部、000-0000地號土地應有部分及李金章建物出售，並移轉登記予原告吳坤原。
⑸被告於系爭建物後方設置有擋土牆，擋土牆內有如附圖所
示編號A1（0.3 平方公尺）之1 層磚造鐵皮屋、編號B （
2.6 平方公尺）之化糞池、編號C （16.8平方公尺）種植蔬果之空地，及編號3-4 之排水管等地上物占用原告李金堂所有之2378地號土地；另附圖所示編號A2（0.5 平方公尺）之1 層磚造鐵皮屋、編號C1（2.1 平方公尺）及編號C2（0.5 平方公尺）之種植蔬果空地等地上物占用原告共有之2378-1地號土地。而上開磚造鐵皮屋係被告於系爭建物取得使用執照後二次施工之違章建築物；上開3-4 的排水管係自系爭建物屋後東北側，沿2378地號土地東北側地籍線防風林內，往西北方向延伸，至台灣苗栗農田水利會所有2370-1地號土地所設置之灌排溝渠，供排放其家庭廢水之用。
⑹系爭建物及李金章建物之自來水管路線均係自苗11-1號縣
道，埋設管路經由上開公有之2380-1地號土地，進入設置在被告與原告吳坤原共有之000-0000地號土地上之水錶箱，再分別進入系爭建物及李金章建物住宅。
⑺原告吳坤原於97年間取得李金章建物、000-0000地號土地
所有權及2378-1地號土地應有部分後，已向苗栗縣後龍鎮公所申請自上開2筆土地往屋前方向，埋設排水管線至房屋前方之苗11-1號縣道路旁之排水溝。
㈡依據兩造於本件訴訟中之主張，其等之爭點如下：
⑴被告於原告所有或共有之2378、2378-1地號土地上設置上
開排水管、擋土牆、化糞池、種植蔬果、磚造鐵皮屋是否為無權占有？⑵原告請求被告拆除上開地上物有無民法第148條權利濫用
之情形？或本件是否符合同法第796 條之1 第1 項、第
796 條之2 所定免為全部或一部除去之情形？㈢按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，
對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767 條第1 項前段、中段定有明文。又以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，苟被告對於原告就其物有所有權之事實，已無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，被告應就其抗辯有如何權源占有之事實證明之。如不能證明，應認原告之請求為正當（最高法院72年度台上字第1552號判決要旨參照）。本件原告主張被告無權占有其等所有或共有之2378、2378-1地號土地，被告對上開2 筆土地為原告所有或共有之事實並不爭執，而僅以其非無權占有為抗辯。依上開說明，被告自應就其占有係有正當權源乙節，負舉證之責，核先說明。
㈣被告主張其興建系爭建物當時之2378地號土地所有人李萬生
出具土地使用權同意書，故其非無權占有，且其對原告上開
2 筆土地有民法第779 條第1 項規定之過水權及民法第786條第1 項之管線安設權云云。惟查：
⑴原告請求被告拆除之地上物，可分為2 部分：一為如附圖
編號3-4 連線所示之排水管，二為如附圖所示擋土牆及其內之各項地上物。然上開土地使用權同意書內容僅記載「同意李金章、被告在2378地號土地上構築排水溝」（見本院卷第12頁）。是上開第二部分即如附圖所示擋土牆及其內之各項地上物即不在上開同意書同意施作之範圍，可以認定。另上開民法第779 條第1 項之過水權及同法第786條第1 項之管線安設權均係牽涉被告依法有無在原告所有之土地上過水或安設管線之權利；要與被告在原告土地上設置擋土牆、化糞池，種植蔬果及違章加蓋磚造鐵皮屋等無權占有土地行為無涉。從而，被告以土地使用權同意書及民法第779 條第1 項、第786 條第1 項規定，為其在如附圖所示原告2378、2378-1地號土地設置擋土牆及其內之各項地上物之權源，顯然無稽，不足採信，核先說明。
⑵按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，民事訴訟法第277 條本文定有明文。被告主張其設置如附圖編號3-4 連線所示之排水管係經土地所有權人同意，既為原告所否認，自應就上開事實，負舉證責任。被告雖舉上開土地使用權同意書為證。惟上開同意書固記載「同意李金章、李金樹在2378地號土地上構築排水溝」，惟李金章、被告84、85年間興建其等建物時，並未實際建排水溝，且迄原告提起本件訴訟至本院102 年8 月23日現場勘驗時均無建築排水溝，而係以水管接管方式排水等情，為被告所自認，有本院勘驗筆錄可稽（見本院卷第92、93頁）。而本院勘驗時之排水管即原告起訴狀附件六照片所示之水管（見本院卷第14、15、97頁），亦即如附圖編號3-
4 連線所示之排水管。依被告於102 年7 月11日言詞辯論時陳稱：84年興建（系爭建物）的時候，那時一棟在680-
445 、另一棟在000-0000，當時排水系統就是從原告附件六照片的管子出去，從84年到現在從未更改過，包括污水（管）及化糞池等語（見本院卷第60頁）；再依被告當時訴訟代理人提出之書狀亦稱「上開排水溝（管）及化糞池係其父親李萬生同意所建，有上開同意書可證」等語（見本院卷第37頁反面、第84頁）。是被告原係主張如附圖編號3-4 連線所示之排水管係被告於84年興建系爭建物時徵得原地主即其父親之同意後設置的，故非無權占有云云。惟證人即與被告同時申請並興建李金章建物之李金章於本院103 年3 月25日言詞辯論時則證稱：…排水管本來不是在旁邊，因為當時2378、2380兩塊土地還沒有合併，兩塊土地界線的地方有壹個小的田埂，所以排水管就沿著小田埂排到後方的2370-1地號的小水溝，差不多五、六年後（但是我不確定），水管有阻塞，所以才改到2378（地號）與680-442 （地號）這個地方（界線），也就是現在被告這條水管那邊走（即附圖所示編號3- 4連線之排水管）等語（見本院卷第157 、158 頁）。顯見被告辯稱：編號3-
4 連線之排水管係84年間依祺父親出具之土地使用權同意書建築云云，顯不可採。另被告於103 年3 月25日提出由證人黃溪城（即原告李金堂之妹婿、被告之姊夫）於102年7 月8 日出具之證明書記載及聲請傳訊黃溪城為證。惟上開證明書之內容略以：84年間被告興建系爭建物時其負責水電工程，排水管是李萬生同意指揮以損害最低為原則，在2378號土地埋設排水管，經其在（再）次到現場勘驗現況與民國84年間所有迄今相同不變更等語（見本院卷第
163 頁）；而證人黃溪城於本院103 年6 月26日言詞辯論時原亦證稱：系爭建物及李金章建物的水電工程是其做的，那時的排水都是從（房子）後面排出，是從李金章的屋後往李金樹的屋後然後延田埂排出。（問：但依照一樓的平面圖是從李金樹的房子屋後往李金章的屋子後面，即由東往西的方向走？）設計圖是這樣沒錯，但實際施工卻不是等語（見本院卷第203-207 頁）。顯示，證人黃溪城無論是書面證明書或口頭陳述，均係附合被告原先之主張，即如附圖編號3-4 連線之排水管於84年間興建系爭建物時即已經過當時之地主李萬生之同意興建完成。惟本院於上開期日提示合併前2378、2380地號土地地籍圖及證人李金章上開103 年3 月25日陳述後，證人黃溪城即改稱：當初確實是從2378、2380中間的排水管排水，但後來我岳父說這樣管線常常會破，這樣不行，所以才改為我剛剛所講的路線走云云（見本院卷第207 頁）。證人黃溪城之陳述前後不一，與證人李金章不符，要係附合被告之主張而為不實之陳述。其陳述之真實性，殊堪質疑。另證人黃溪城對於何時改依現在之路線走，則稱：時間太久我忘記了，但是是我岳父還在還沒有分財產的時候，是在2378（地號土地）還沒有給李金堂之前改的；拆除舊管線及新管線是其施工等語（見本院卷第207 、208 頁）惟被告係84年11月29日提出系爭建物建造執照申請，經主管機關審查後，於85年1 月13日核發，並於同年月17日開工，完工後於同年
3 月13日申請使用執照，經主管機關於同年月25日核發使用執照等情，業據本院調閱苗栗縣政府85栗建管後字第7號建造執照及85栗建管後字第35號使用執照案卷無誤。是系爭建物興建時間係係在85年1 至3 月間，可以認定。而證人李金章稱「差不多五、六年後（但是我不確定），水管有阻塞，所以才改到2378（地號）與680-442 （地號）這個地方（界線），也就是現在被告這條水管那邊走」等語，已如上述。依此推論其等變更排水管線之時間係在90至91年間；就此，證人即原告李金堂之女婿蔡傳生於本院
103 年6 月26日證稱：上開原2378、2380地號土地中間之排水管係89年底李金堂委託其所拆除等語（見本院卷第21
4 、215 頁）。被告對於證人蔡傳生所述係其於89年底拆除上開原2378、2380地號土地中間之排水管一事並不爭執，而係爭執證人拆除舊水管前新水管（即編號3-4 連線所示之排水管）就已做好了（見本院卷第216 頁）。又合併前之2378、2380地號土地所有權於89年5 月1 日業已移轉登記予原告李金堂，有該2 筆土地謄本在卷可稽（見本院卷第7 頁）。是本件89年底拆除舊排水管時，原2378地號土地業已屬原告李金堂所有，亦可認定。從而，證人黃溪城上開「拆除舊管線係其於李萬生未分財產，即原告李金堂尚未取得（原）2378地號土地之前所做云云，顯然不實，不足採信。此外，被告並未能舉證證明其設置編號3-4連線所示之排水管業已取得2378地號土地所有權人之同意。是其上開抗辯，尚無足採。
⑶次按土地所有人因排泄家用水，以至河渠或溝道，得使其
水通過鄰地，但應擇於鄰地損害最少之處所及方法為之；又土地所有人非通過他人之土地不能設置電線、水管、瓦斯管或其他管線，或雖能設置而需費過鉅者，得通過他人土地之上下而設置之，但應擇其損害最少之處所及方法為之，並應支付償金，民法第779 條第1 項、第786 條第1項固分別定有明文。本件被告雖主張其依上開規定對原告李金堂所有之2378地號土地如附圖編號3-4 連線之排水管所在位置有過水權或管線安設權等語，惟此為原告李金堂所異議，依上開2 法條第4 項規定，被告自應訴請法院判決定之；在被告未訴請法院以確定判決定之前，被告尚難對原告李金堂主張其就上開排水管所坐落之地點有過水權或管線安設權。從而，被告以此主張其設置上開排水管有法律上權源，已難採信。再者，被告係主張其為排泄其家庭用水，而有設置上開排水管經過原告李金堂所有之2378地號土地之必要，雖其情形係有設置排水管線之情形，惟此乃其行使民法第779 條第1 項過水權之方式，故本院認為仍應屬被告對原告李金堂所有之2378地號土地是否有民法第779 條第1 項排水權之問題，要與民法第786 條第1項之管線安設權無關。故被告稱本件恐有民法第786 條第
1 項之管線安設權問題，尚有誤會。而民法第779 條第1項固然規定土地所有人對鄰地所有人在一定條件下有過水權規定，惟同條第3 項亦明文規定「前二項情形，法令另有規定或另有習慣者，從其規定或習慣。」核先說明。再依91年12月25日修正公布之台灣省灌溉事業管理規則第27條規定：灌排系統及灌區集水區域內未經主管機關之同意，不得擅自排放廢污水；再依91年12月13日公布之農田水利會灌溉排水管理要點第4 章水質第21點規定：水利會所屬之灌排系統，未經水利會之同意，不得擅自排放廢（污）水；灌溉專用渠道則絕對禁止排放廢（污）水。其中上開廢水係指事業生產之廢水，而污水則係指家庭污水。依據上開2 行政規則所示，凡是屬於農田灌溉排水溝渠，非經主管機關或水利會之同意，禁止家庭污水之排入，蓋所以避免灌溉用水水質遭受污染。是上開規則即屬民法第77
9 條第3 項所述之「法令另有規定」之情形。亦即土地所有人擬依民法第779 條第1 項規定行使過水權時，其前提必需有「排入權」（即將家庭污水排放至所欲排入之河渠、溝道等水路之權利）。如其無此排入權者，則其鄰地所有人即無過水之義務。而被告主張之如附圖編號3-4 連線所示之排水管係將被告家庭污水經由該排水管排泄至台灣苗栗農田水利會所有2370-1地號土地所設置之灌排溝渠（見上開不爭執事項⑸所示）。本院於103 年8 月6 日11時52分以公務電話詢問台灣苗栗農田水利會承辦人謝文佑，其亦表示該會103 年7 月14日函所稱之「灌排兼用之溝渠中之「排水」，係僅限於「溝渠旁農田水溢出時，可以排入溝渠內，一般家庭廢水不可以排入」等語（見本院卷第
204 頁）。其陳述與上開2 規則之規定相符。是被告在未取得台灣苗栗農田水利會之同意將其家庭污水經由如附圖編號3-4 連線所示之排水管排入上開灌排溝渠，顯然並無「排入權」。其既無排入權，則原告所有之2378地號土地亦無忍受被告過水之義務。從而，被告依據民法第779 條第1 項規定，主張其對原告李金堂之2378地號土地有過水權，故其設置如附圖編號3-4 連線所示之排水管，並非無權源云云，亦非可採。
⑷綜上所述，被告於原告所有或共有之2378、2378-1地號土
地上設置上開排水管、擋土牆、化糞池、磚造鐵皮屋及種植蔬果等地上物，而占有上開土地並無合法權源。原告主張被告係無權占有，應可採信。
㈤再按土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或
變更時，法院得斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或一部之移去或變更，前條規定，於具有與房屋價值相當之其他建築物準用之，98年7 月23日修正生效之民法第796 條之1、第796 條之2 定有明文；且上開規定依修正後民法物權編施行法第8 條之3 規定，亦溯及適用於修正生效前之越界建築行為。查本件原告請求被告拆除之地上物，係無排入權之排水管，或係其合法建物後方二次施工違章建築之一部分（即磚造鐵皮屋）、違反原先核准施工圖說設置地點之化糞池（依原設計圖所示，應設置於被告所有之680-445 地號土地內系爭建物後方空地內，惟因被告將該空地搭建磚造鐵皮屋，致化糞池往後設置，而占用原告李金堂土地）及高約1 公尺多之擋土牆及擋土牆內種植之蔬果等地上物。而上開地上物之拆除與否，本與公共利益並無關連，且亦不影響被告原來合法建物之存續。反之，如不予以拆除，將影響原告對其所有土地權利之行使，甚至影響當地灌溉水質。至於被告訴訟代理人稱：如欲從系爭建物屋前設置1 條新的排水管至苗11-1號縣道，需花費約100 萬元云云，姑不論此為原告所否認，而被告又未能舉證證明此事實。即便屬實，此亦屬被告自己依法應負擔之責任及費用。如同開設工廠，應設置相關之污染防制設備及人員；焉有以此等設備及人員需要花費相當之經費，影響其利潤，故不予設置或以不符規定之方式設置。從而，被告以民法第796 條之1 第1 項、第796 條之2規定，請求本院免為全部或一部之移去，亦無理由。另法院依民法第796 條之1 第1 項規定斟酌公共利益及當事人利益，是否免為全部或一部之移去或變更越界建築部分，其本質上即有審酌鄰地所有人是否有權利濫用之情形。本件既經本院認定原告請求被告拆除上開無權占有部分之地上物，並無上開規定之適用。是被告主張原告之請求有民法第148 條權利濫用之嫌，亦難成立。
五、綜上所述，原告本於所有權之物上請求權之法律關係，求為判決如主文第一、二項所示，核屬正當，應予准許。
六、本件係依民事訴訟法第427 條第1 項規定適用簡易訴訟程序所為被告敗訴之判決，依同法第389 條第1 項第3 款規定，應依職權宣告假執行。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及所提證據，經審酌後，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 103 年 8 月 28 日
苗栗簡易庭法 官 潘進順以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 黎東成中 華 民 國 103 年 8 月 28 日