臺灣苗栗地方法院民事判決 102年度苗簡字第577號原 告 吳珊妮訴訟代理人 丁偉育
賈俊益律師複代理人 劉慈萱被 告 湯清松訴訟代理人 戴雯琪律師上列當事人間拆屋還地等事件，本院於中華民國103年7月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實與理由
壹、程序事項
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限；被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第2 項分別定有明文。原告起訴時訴之聲明為：「㈠、被告應將坐落在苗栗縣○○鄉○○○段地號161 號土地、建號為苗栗縣○○鄉○○○段○○○ 號之建物( 下稱系爭古厝) 拆除，並將該建物占有如附圖所示土地返還原告及蔡素淑、林憲文、陳永泉、蘇忠琪、湯珠成等人。㈡、被告應自門牌號碼為苗栗縣三義鄉○○村00號、稅籍號碼為00-00-0000-000之未保存登記建物( 下稱系爭水泥造房屋) 遷出，並將該建物返還於原告及蔡素淑、林憲文、陳永泉、蘇忠琪等人。」嗣原告於民國103 年5 月21日具狀變更並追加備位聲明如下開先位暨備位之訴之聲明欄所示。核被告就原告訴之變更及追加，無異議而為本案言詞辯論，且原告請求之基礎事實同一，依上開規定，原告訴之變更及追加，應予准許。
二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院42年臺上字第1031號判例、52年臺上字第1240號判例參照）。查原告先位聲明第1 項主張確認原告及蔡素淑、林憲文、陳永泉、蘇忠琪等人對於下稱系爭古厝有事實上處分權，而此為被告所否認，是兩造間就系爭古厝之事實上處分權之歸屬不明確，而有致原告私法上地位有受侵害之危險，且此不明確得以確認判決予以排除。故原告提起本件訴訟予以確認，應認有即受確認判決之法律上利益無疑。
貳、實體事項
一、原告主張：
㈠、先位之訴部分：
１、原告及訴外人蘇忠琪、蔡素淑、林憲文、陳永泉等人（下稱蘇忠琪等4 人）之代表人曹信忠於94年1 月3 日經訴外人即被告之胞弟湯申源之介紹，由原告及蘇忠琪等4 人與訴外人即被告另一胞弟湯升龍簽立買賣契約書（下稱系爭買賣契約），該買賣契約第12條約定買賣標的物為坐落於苗栗縣○○鄉○○○段○○○ ○號土地（下稱系爭土地）之應有部分3 分之2 及其上門牌號碼均為：苗栗縣三義鄉○○村○○○00號未辦保存登記之古厝( 下稱系爭古厝) 、水泥造房屋( 下稱水泥造房屋) 各1 棟。嗣湯升龍將系爭土地應有部分3 分之
2 分別移轉登記予原告等共有人分別共有，原告及蘇忠琪等
4 人遂與訴外人即被告之子湯珠成共有系爭土地，原告及蘇忠琪等4 人之應有部分各為15分之2 ，合計為3 分之2 ，訴外人湯珠成之應有部分則為3 分之1 。而湯升龍與原告及蘇忠琪等4 人於點交系爭古厝及系爭水泥造房屋時，因系爭水泥造房屋仍為被告所使用，且為平息被告之母親因湯升龍出售上開房地致被告將無處可居之顧慮，故就系爭水泥造房屋部分，湯升龍僅將該屋之稅籍登記（即00-00-0000-000）於94年4 月27日自其名下變更登記予原告及蘇忠琪等4 人所指定之人即蔡素淑，系爭水泥造房屋則由原告及蘇忠琪等4 人借予被告繼續使用，雙方並簽立備忘錄（參見本院卷第19頁）。關於系爭古厝，湯升龍則從未將系爭古厝有為稅籍登記（即00-00-0000-000），且係登記於其父即訴外人湯慶星名下等情告知原告，僅交付當時並無人使用之系爭古厝予原告及蘇忠琪等4 人占有使用迄今，故兩造自94年間至102 年間，均各自分別使用系爭古厝及系爭水泥造房屋。詎被告於
102 年2 月4 日未經原告及蘇忠琪等4 人之同意，以不實資料向地政機關申請系爭古厝之建物所有權第一次登記，並經地政機關准予在案，而建物所有權第一次登記之建號為：苗栗縣○○鄉○○○段○○○ 號。其後，被告即於102 年8 月1日來信要求原告自系爭古厝遷出，甚至破壞系爭古厝之門鎖，並阻撓原告使用系爭古厝。
２、原告及蘇忠琪等4 人方為系爭古厝之所有人：
⑴、系爭土地及系爭古厝原為訴外人即被告之父湯慶星所有，湯
慶星於84年10月28日將系爭土地分別移轉登記予其子孫湯升龍、湯申源及湯珠成3 人，應有部分各為3 分之1 ，而湯慶星當時亦有將系爭古厝之事實上處分權隨同移轉予渠等3 人所有之意思。湯申源嗣於89年5 月25日移轉系爭土地之應有部分3 分之1 予湯升龍，是系爭古厝之事實上處分權之3 分之1 權利亦隨同系爭土地之應有部分3 分之1 移轉予湯升龍，故湯升龍已取得系爭古厝事實上處分權之3 分之2 ，則湯升龍自有將系爭古厝之事實上處分權全部移轉予原告及蘇忠琪等4 人之權利。退步言，縱認湯升龍無法處分系爭古厝事實上處分權利之全部，依上情觀之，亦至少有系爭古厝事實上處分權3 分之2 加以處分之權利。再退步言，如認湯慶星未於84年10月28日將系爭古厝之事實上處分權移轉予湯升龍、湯申源及湯珠成3 人，則系爭古厝亦因湯慶星死亡而由湯慶星之全體繼承人繼承，並經湯慶星之全體繼承人按系爭土地之應有部分比例分割，或以湯慶星之全體繼承人未為遺產分割，湯升龍亦為公同共有人等情以觀，結論均無不同，原告及蘇忠琪等4 人亦至少自湯升龍處取得系爭古厝3 分之2之事實上處分權甚明。
⑵、被告雖據分割繼承協議書（參見本院卷第74頁背面，下稱系
爭協議書）主張略以：湯升龍已同意系爭古厝之權利由被告
1 人繼承，並為繼承登記等語。惟上開協議書之真正已為湯升龍所否認，且其上所示湯升龍之印文，亦非湯升龍同意用印，雖證人江湯幸妹（即被告之胞姊）證述略以：其曾聽聞其母表示湯升龍有同意由其母代為用印等語。惟江湯幸妹之上開證述，僅係聽聞其母所述，而非其親自見聞，再者，其證述尤有可能係因其將其所有之土地以價格過低之價錢廉售予原告及蔡素淑等4 人，對原告及蘇忠琪等4 人生怨懟，而為不實陳述。再者，江湯幸妹為被告之胞姊，與被告有手足之情，且其係於湯升龍證述完畢後方到庭說明，而其到庭證述內容均刻意針對湯升龍等情以觀，證人江湯幸妹之證述並非可採，而證人湯申源之證述，無論是與被告間之關係及其證述與事實不符，亦均針對湯升龍等情，其證述亦有偏頗而非可採。再者，湯升龍既已於94年1 月19日將系爭古厝之事實上處分權讓與原告及蘇忠琪等4 人，依常理觀之，湯升龍亦不可能於同年5 月17日再將系爭古厝分割登記予被告為1人所有。
⑶、且系爭古厝由原告及蘇忠琪等4 人自94年占有並使用迄今，
原告為系爭古厝之占有人甚明。被告雖以其有繳納系爭古厝之水、電費、有線電視繳費單據及拆除系爭古厝屋頂工程請款單據（參照本院卷第188 頁至第190 頁）資以證明被告有使用系爭古厝等情。然系爭古厝及系爭水泥造房屋門牌號碼均為相同，再者系爭古厝並未擺放電視，豈會有收看有線電視之繳費單據，是以，難認被告確有占有該古厝之事實。
⑷、又被告縱已辦理系爭古厝之建物所有權第一次登記，登記為
所有權人，惟該登記不能對抗原告。由於系爭古厝之事實上處分權已於湯升龍點交時，即已移轉予原告及蘇忠琪等4 人，是該事實上處分權非因被告片面向地政機關辦理建物所有權第一次登記，或履行公法上之義務即繳納系爭古厝之稅款，而有所改變。再者，自被告申請辦理系爭古厝建物所有權第一次登記之文件（即本院卷第57頁、第58頁）即房屋稅籍證明書以觀，該古厝係分作兩部分，該稅籍證明書之卡序欄位所示B0部分即如附圖（即苗栗縣銅鑼地政事務所依該所10
3 年3 月25日法字第005500號收件，並於103 年3 月25日鑑測而製作之複丈成果圖，下稱附圖）所示編號B 部分，依附圖所示B 部分之紅磚建物部分（下稱系爭磚造房屋），係興建於43年，建築時間並非日據時期，且該紅磚建物與如附圖所示A 部分並未相連，亦有獨立之出入口，並不符合「建物所有權第一次登記法令補充規定」第13條之規定，該保存登記應有錯誤，自不得以此對抗原告。縱被告有系爭古厝之事實上處分權，亦僅有部分權利，此與申請辦理建物所有權第一次登記之前提即須所有該屋之全部事實上處分權利者，方得申請之條件不符。更何況，系爭磚造房屋，既未經土地所有權人即原告及蘇忠琪等4 人之同意而逕為建物所有權第一次登記，亦有錯誤，自不得對抗原告。是被告就系爭古厝所辦理之建物所有權第一次登記，對於原告及蘇忠琪等4 人就系爭土地所有權之行使有所妨礙，原告爰依民法第184 條第
1 項前段、類推適用民法第767 條之規定請求被告回復原狀。或以被告將系爭古厝登記為其所有，造成系爭古厝之所有權歸屬被告之錯誤形式，並要求原告搬離系爭古厝之舉措，已妨礙原告占有系爭古厝，原告亦得依民法第962 條之規定，請求被告塗銷系爭古厝之保存登記，上開請求權為選擇合併，請本院擇一為如原告下開聲明。
３、聲明：
⑴、確認原告及蔡素淑、林憲文、陳永泉、蘇忠琪等人對於建號
為苗栗縣○○鄉○○○段○○○ ○號、門牌號碼苗栗縣三義鄉○○村○○○00號之建物之事實上處分權存在。
⑵、被告應將坐落苗栗縣○○鄉○○○段○○○ ○號之建物，於10
2 年2 月4 日於銅鑼地政事所辦理之建物所有權第一次登記塗銷。
⑶、訴訟費用由被告負擔。
㈡、備位之訴部分：：
１、退步言，如認被告因系爭古厝( 含系爭磚造房屋）之建物所有權第一次登記而取得登記所有權人之地位，得對抗原告就系爭古厝之事實上處分權，然系爭古厝及系爭磚造房屋，均已逾折舊年限，其中系爭磚造房屋亦因其屋頂已倒塌，而未在使用。且被告拆除系爭古厝，將促進系爭土地及相鄰之同段526-1 地號土地之經濟利用價值，況原告係同段526-1 地號之所有權人，原告請求拆除系爭古厝，亦得合併利用原告所有之同段526-1 土地，故原告亦無權利濫用。準此，原告自得爰依法第767 條、第821 條請求被告將古厝拆除並返還系爭土地及同段526-1 地號之土地予系爭土地及同段526-1地號之土地之其他共有人。
２、另系爭水泥造房屋既係由湯升龍出資建造，湯升龍為原始起造人甚明。縱認湯慶星亦有出資共同起造，惟該房屋之事實上處分權亦係由湯慶星同意而由湯升龍單獨取得，故該水泥造房屋之稅籍登記自始即登記於湯升龍名下，並由湯升龍居住。嗣湯升龍依系爭買賣契約，將該房屋之事實上處分權移轉予原告及蘇忠琪等4 人。原告及蘇忠琪等4 人考量被告仍使用建物，因此同意將系爭水泥造房屋借予被告使用，兩造間就該屋成立未定期限之使用借貸關係，惟被告未遵守兩造有關使用系爭古厝及系爭水泥造房屋之約定，擅將系爭古厝部分申請保存登記，並阻止原告繼續使用該古厝。被告既已違反兩造上開約定，原告依民法第470 條第2 項以本件起訴狀再度為終止借用系爭水泥造房屋之意思表示，被告自應返還借用物即系爭水泥造房屋。縱被告主張該屋係以居住為借用目的，惟被告既已使用系爭古厝，應無居住於系爭水泥建物之必要，職是，被告既主張其有使用系爭古厝之權能，則其使用系爭水泥造房屋之目的即同時消失。從而，原告自得請求被告遷出系爭水泥造房屋水泥建物，並返還房屋予及蘇忠琪等4 人。為此，原告提起本件訴訟並為下開聲明。
３、聲明：
⑴、被告應將坐落在苗栗縣○○鄉○○○段地號161 號土地、建
號為苗栗縣○○鄉○○○段○○○ 號如附圖所示A 、B 部分之建物拆除，並將該建物占用土地返還原告及蔡素淑、林憲文、陳永泉、蘇忠琪、湯珠成等人。
⑵、被告應將坐落苗栗縣○○鄉○○○段地號526-1 號土地、建
號苗栗縣○○鄉○○○段○○○ 號如附圖所示C 部分之建物拆除，並將該建物占用土地返還原告及蔡素淑、林憲文、陳永泉、蘇忠琪等人。
⑶、被告應自門牌號碼為苗栗縣三義鄉○○村○○○00號、稅籍
號碼為00-00-0000-000之未保存登記建物遷出，並將該建物返還於原告及蔡素淑、林憲文、陳永泉、蘇忠琪等人。
４、訴訟費用由被告負擔。
二、被告則以：
㈠、先位之訴部分：
１、被告為系爭古厝之事實上處分權人：
⑴、系爭土地原為訴外人即被告之祖父湯阿車所有，其於23年間
即日據時期於系爭土地上原始起造系爭古厝並登記在案。嗣湯阿車雖未於實施建築管理後立即完成系爭古厝之建物所有權第一次登記（即保存登記），故該古厝僅有稅籍編號（即00000000000)。湯阿車並於43年間於系爭古厝旁增建系爭磚造房屋，故該屋稅籍編號與古厝相同。其後，湯阿車於47年間將系爭土地登記移轉予其子湯慶星所有，系爭古厝亦由湯慶星占有使用。之後，湯慶星於67年間於系爭土地其上興建系爭水泥造房屋，湯慶星其女即江湯幸妹亦有提供興建該屋之部分費用。惟系爭水泥造房屋於興建完竣後，迄今未辦理建物所有權第一次登記，故系爭水泥造房屋與系爭古厝及系爭磚造房屋均共用苗栗縣三義鄉○○村0 鄰00號之門牌，稅籍編號則不相同，先予說明。
⑵、其後，湯慶星於84年10月28日將系爭土地以買賣之名義（實
為生前分配家產），移轉登記予長孫湯珠成（後更名為湯益承）、次男湯申源、三男湯升龍所有，應有部分均為3 分之
1 。而湯珠成取得系爭土地之應有部分係出自被告之意見，故湯慶星始將原分配予長子之應有部分逕以移轉登記予湯珠成。湯慶星亦於生前向子女明確表示，其欲將系爭古厝分配予被告，故被告自湯慶星為上開意思表示時，即取得古厝系爭所有權，僅因系爭古厝未辦理建物所有權第一次登記，故無法移轉登記予被告。惟被告自湯慶星於85年3 月31日死亡後，即以所有之意，占有使用系爭古厝至今，被告並於87年間退休後，長住於系爭古厝及系爭水泥造房屋，並繳納該古厝之房屋稅至今。且為使系爭古厝之稅籍編號能順利變更為被告，湯慶星之繼承人方於94年5 月17日時簽訂系爭協議書面，除湯升龍由其母湯林壬妹經其同意後用印，其他繼承人湯林壬妹、湯申源、黃湯玉新及江湯幸妹均親自用印，被告因此得於94年5 月30日向苗栗縣稅捐稽徵處申請以繼承為原因，將系爭古厝之稅籍登記予被告，惟此舉僅為變更納稅義務人等行政作業，並不影響被告於85年3 月31日取得系爭古厝所有權之事實。
⑶、縱認被告未於85年3 月31日取得系爭古厝之事實上處分權，
因被告早已於94年間修復系爭古厝之屋頂，是被告近17年來皆以所有之意和平、公然、繼續、單獨占有該未登記之系爭古厝，且占有之始為善意並無過失（被告與其他繼承人皆認被告為古厝單獨所有權人）。其後，被告更於102 年2 月4日依法完成系爭古厝之建物所有權第一次登記，無論依民法第770 條不動產所有權取得時效，或依土地第43條之規定，皆應認被告為該古厝所有人。雖原告主張湯升龍已將系爭古厝點交予原告及蔡素淑等5 人，而所謂點交房屋，係應檢視並交付系爭建物之鑰匙，惟原告從未取得該屋鑰匙。再者，原告並未住於該屋，且係近年陸續於被告外出時，乘機於系爭古厝中堆置雜物，被告乃因尊重其為系爭土地之所有權人，方勉強容忍其行徑，惟原告此舉仍不影響被告為系爭古厝事實上處分權人之事實。又因系爭古厝屬被告所有，故原告及蔡素淑等5 人與湯升龍簽立系爭備忘錄時，始未提及該古厝。是以，湯升龍既非所有系爭古厝之人，其與原告及蔡素淑等5 人就上開古厝之買賣，係屬無權處分。
２、系爭水泥造房屋（稅籍編號：00000000000 ）則為湯慶星之全體繼承人即湯林壬妹（配偶）、被告（長子）、湯申源（次子）、湯升龍（三子）、黃湯玉新（次女）、江湯幸妹（三女）等6 人公同共有：
⑴、湯慶星於生前即已將其所有之系爭土地、系爭古厝為生前財
分配，業如前述，惟系爭水泥造房屋之事實上處分權並未分配，是應由全體繼承人共同繼承該屋，而該屋並為被告長期管理使用，故湯升龍與原告及蘇忠琪等4 人方簽立系爭備忘錄。因湯升龍非系爭水泥造房屋之單獨所有人，卻自始未經被告或其他共有人之同意，處分系爭水泥造房屋之行為顯屬無權處分。
⑵、原告於簽訂系爭買賣契約時，既已知湯升龍僅持有該系爭土
地之應有部分3 分之2 ，何以認湯升龍有權處分系爭水泥造房屋？更遑論被告全家仍居住於系爭水泥造房屋。另系爭買賣契約書所載之併售古厝及水泥造屋條款應係於94年1 月19日後所新增。縱上開條款非事後偽造，依系爭備忘錄所示內容，可知該水泥造房屋為「登記於本人（即湯升龍）名下，並維持由湯清松繼續管理使用」之狀態，足認湯升龍與原告及蔡素淑等人簽立系爭備忘錄時，即有對被告及其他家族成員隱匿湯升龍無權處分系爭古厝及水泥造房屋之意。準此，原告及蘇忠琪等4 人於簽立系爭買賣契約時，應已知悉湯升龍無權處分該水泥造房屋，原告自無理由主張系爭水泥造房屋之事實上處分權為其所有。
⑶、被告本於系爭古厝之事實上處分權人、系爭水泥造房屋之共有
人，並不承認該買賣契約，則原告及蘇忠琪等4 人就上開建物，均無法主張取得所有權，原告先位聲明顯無理由。
㈡、備位之訴部分：
⑴、原告及蔡素淑等人於取得系爭土地及鄰地即同段526-1 地號
土地所有權時，即知系爭土地及同段526-1 地號土地其上有系爭古厝，參照最高法院48年臺上字第1457號判例意旨，自應推斷原告及蘇忠琪等4 人默許被告繼續使用上開土地，並無權要求被告拆除系爭古厝還地。原告雖主張系爭古厝年久失修，無經濟價值等語。惟相較於原告及蘇忠琪等4 人自94年間購買所謂「有經濟價值」之系爭土地，迄今仍為閒置狀態等情，系爭古厝迄今仍為被告所居住中，且以該古厝係興建已80年之古厝，再以鄰地之界址亦可能因時代變遷或因未慮及早即興建之地上物而劃，以系爭古厝占用同段526-1 地號土地之面積僅有1 坪等情，依民法第796-1 條前段規定，衡量公共與當事人之利益，原告之主張均非合理。
⑵、被告之子湯益承就系爭土地之應有部分為3 分之1 ，湯益承
並無請求被告請返還系爭土地之意，原告提起本件訴訟已損及湯益承之利益，應不符民法第821 條之構成要件。
⑶、如認系爭水泥造屋之事實上處分權為原告所有，惟被告使用
系爭水泥造房屋係依未定期限之使用借貸關係為占用。被告既仍居住於系爭水泥造屋中，自與契約約定之使用目的無違背，原告主張亦屬無據。
三、兩造不爭執事項：
㈠、稅籍編號00000000000 號建物( 即系爭古厝) ，於67年至85年3 月10日之間，為被告之父湯慶星所有。
㈡、系爭土地於47年11月10日起登記為湯慶星所有，迄至84年10月28日以買賣為原因移轉登記為訴外人湯申源( 被告之弟)、湯升龍( 被告之弟) 、湯珠成( 被告之子) 所共有，其應有部分各為3 分之1(參見本院卷第52頁至第54頁) 。
㈢、湯慶星於85年3 月11日死亡，其繼承人有其配偶湯林壬妹、其子女湯清松( 被告) 、湯升龍、湯申源、黃湯玉新、江湯幸妹。
㈣、湯申源於89年5 月25日將系爭土地應有部分3 分之1 移轉登記為湯升龍所有，湯升龍系爭土地之應有部分增為3 分之2(參見本院卷第15頁至第16頁) 。
㈤、湯林壬妹於94年12月18日死亡以後，其繼承人就稅籍編號00000000000號建物( 系爭古厝) 並未另為遺產分割行為。
㈥、稅籍編號00000000000號建物( 系爭古厝) 於102 年2 月4日辦理建物所有權第一次登記，其建物標示為坐落苗栗縣○○鄉○○○段○○○ ○號建物( 參見本院卷第20頁) 。
㈦、如附圖( 即苗栗縣銅鑼地政事務所依該所103 年3 月25日法字第005500號收件，並於103 年3 月25日鑑測而製作之複丈成果圖)A部分建物為稅籍編號00000000000 號建物( 木造房屋) ；B 、D 部分之結構雖與木造古厝不同，但自85年3 月10日之後，其歷來權利主體與木造古厝相同；E 部分為稅籍編號00000000000 號建物( 水泥造房屋) 。
㈧、原證4 備忘錄書證（參見本院卷第19頁）之性質係屬原告與被告間，關於使用借貸之約定。
㈨、除原證7 號書證（參見本院卷第86頁至第91頁）外，迄至10
3 年1 月20日言詞辯論期日，兩造所提出之書證形式上係屬真正。
四、法院之判斷：
㈠、系爭土地之所有權及系爭古厝之事實上處分權於47年11月10日至84年10月27日之期間，同屬於湯慶星1人所有：此參照本件兩造所不爭執之事項編號㈠、㈡所示甚明。
㈡、湯慶星於84年10月28日將系爭土地所有權移轉予湯申源、湯升龍、湯珠成時，是否即將系爭土地上之系爭古厝一併移轉予湯申源、湯升龍、湯珠成？查土地與坐落其上之房屋為各別之不動產，各得單獨為交易之標的，同一人就基地為所有權移轉而未就同為其所有之建物一併為所有權移轉者，亦屬有之，此觀之民法第426 條之1 第1 項之規定可知，自不能以湯慶星於84年10月28日將系爭土地所有權移轉予湯申源、湯升龍、湯珠成之事實，推定湯慶星亦同時將坐落基地之系爭古厝事實上處分權亦一併移轉予湯申源、湯升龍、湯珠成。茲原告所為舉證，未能證明湯慶星生前已將系爭古厝之事實上處分權移轉，則其事實上處分權於湯慶星生前仍歸屬湯慶星。證人湯升龍證述稱：「( 原告訴訟代理人賈俊益律師：為何你會有權利出售土造房屋及水泥造房屋？) 因為苗栗縣○○○段000 地號土地我有3 分之2 的所有權。」、「(原告訴訟代理人賈俊益律師：我是指建物的部分，為何會有權利？) 依誠實信用原則，因為我有土地3 分之2 的所有權，建物的部分我應該也有3 分之2 的所有權。」等語( 參見本院卷第120 頁) ，核與土地與坐落其上之房屋為各別之不動產，各得單獨為交易之標的之法律觀念不合，其就系爭古厝之事實上處分權有應有部分3 分之2 之證述，並非可採。
㈢、湯慶星於85年3 月11日死亡，其繼承人有其配偶湯林壬妹、其子女湯清松、湯升龍、湯申源、黃湯玉新、江湯幸妹，如兩造所不爭執之事項編號㈢所示，則系爭古厝於湯慶星死亡後，應為其繼承人湯林壬妹、湯清松、湯升龍、湯申源、黃湯玉新、江湯幸妹公同共有。而湯林壬妹於94年12月18日死亡以後，其繼承人就稅籍編號00000000000 號建物( 系爭古厝) 並未另為遺產分割行為，復如本件兩造所不爭執之事項編號㈤所示，則系爭古厝於湯慶星、湯林壬妹往生後，應為湯清松、湯升龍、湯申源、黃湯玉新、江湯幸妹公同共有。雖原告又主張：系爭古厝因遺產分割，並經湯慶星之全體繼承人按系爭土地之應有部分比例分割等語。惟由證人湯升龍所證述稱：「( 原告訴訟代理人賈俊益律師：兄弟姊妹間是否曾經協議祖厝要登記給何人？) 我沒有，其他我不知道。
」等語( 參見本院卷第119 頁) 觀之，湯林壬妹、湯清松、湯升龍、湯申源、黃湯玉新、江湯幸妹就其等公同共有之系爭古厝，並未為如原告所述之具體遺產分割行為，原告所為之其他舉證，亦未能以證明就此部分有如原告所述之具體遺產分割行為，則原告主張湯升龍因遺產分割而取得系爭古昔事實上處分權應有部分3分之2，亦無可取。
㈣、證人湯申源雖證稱：「( 被告訴訟代理人戴雯琪律師：妳們家族成員，水泥造房屋及古厝的所有權分配有無協議？) 當父母健在的時候，同意及有共識，．．．．。古厝木造房屋是由被告湯清松使用。」、「( 被告訴訟代理人戴雯琪律師：針對所有權分配的部分是否協議？) 口頭協議是與剛才的管理使用情形相同。」等語( 參見本院卷第156 頁) ，惟此一證述與其兄弟湯升龍之認知顯有不同，此參照證人湯升龍前開關於系爭古厝有事實上處分權之證述可知，且若湯慶星早已為事實上處分權之讓與，則卷附有關系爭古厝( 稅籍編號00000000000 號建物) 之分割協議書( 參見本院卷第74頁反面) 即屬多餘，由該分割協議書及依湯升龍關於被告並未取得系爭古厝之認知等情，足以認定系爭古厝( 稅籍編號00000000000 號建物) 於湯慶星生前，為湯慶星所有。
㈤、卷附有關系爭古厝( 稅籍編號00000000000 號建物) 之分割協議書( 參見本院卷第74頁反面) 雖載明湯林壬妹、湯清松、湯升龍、湯申源、黃湯玉新、江湯幸妹於94年5 月17日將系爭古厝分歸被告1 人所有等情，惟由證人湯升龍所證述稱：「( 原告訴訟代理人賈俊益律師：兄弟姊妹間是否曾經協議祖厝要登記給何人？) 我沒有，其他我不知道。」、「(原告訴訟代理人賈俊益律師：請提示鈞院卷第74頁背面即分割繼承協議書，是否知悉其內容？) 不知道，上面所顯示我名義的印章不是我的章。」等語( 參見本院卷第119 頁) ，並參照上述湯升龍自認其就系爭古厝有事實上處分權應有部分3 分之2 權利等情以觀，證人湯升龍應不可能同意將系爭古厝之事實上處分權歸由分歸被告1 人所有。證人江湯幸妹雖證稱：「( 被告訴訟代理人戴雯琪律師：請提示鈞院卷第74頁分割協議書，是否有參與並在上面簽名蓋章？) 我有在分割協議書上面蓋章。我有帶媽媽到場蓋章。我媽媽有帶湯升龍的印章去，我有問媽媽說你有沒有問過湯升龍，她表示有，得到湯升龍同意。」、「( 被告訴訟代理人戴雯琪律師：湯升龍是否有同意分割協議書的內容？) 這是我媽媽轉述的，說湯升龍有同意。」等語( 參見本院卷第159 頁至第
160 頁) ，惟其未見聞湯升龍本人所為之意思表示，尚難以此認湯升龍確有同意將系爭古厝分歸被告所有，且湯林壬妹如有將系爭古厝歸由被告1 人所有之意思，則其自以為其子湯升龍亦應同意，而對江湯幸妹表示湯升龍業已同意等語，亦非不可能，證人江湯幸妹之上開證述及上開分割協議書(參見本院卷第74頁反面) 尚不足以證明湯升龍業已同意系爭古厝已分歸被告所有。按共同繼承之遺產在分割以前，應為各繼承人公同共有，非經繼承人全體同意，不得由繼承人中之一人或數人自由處分，98年1 月間修正前之民法第828 條第2 項規定甚明( 最高法院101 年度臺上字第1346號民事裁判意旨參照。) 。卷附有關系爭古厝( 稅籍編號00000000000 號建物) 之分割協議書( 參見本院卷第74頁反面) 縱令經湯林壬妹、被告、湯申源、黃湯玉新、江湯幸妹同意於94年5 月17日將系爭古厝分歸被告所有，惟既未經公同共有人湯升龍同意，則被告仍未取得系爭古厝之單獨事實上處分權，系爭古厝於湯林壬妹死亡後，應係由被告、湯升龍、湯申源、黃湯玉新、江湯幸妹公同共有。湯升龍無權單獨將系爭古厝之事實上處分權移轉為原告及蔡素淑、林憲文、陳永泉、蘇忠琪等人所有。從而，原告本於其主張之上開法律關係，求為判決如先位訴之聲明第1 項，即無理由，應予駁回。
㈥、被告係以其為系爭古厝唯一事實上處分權人之地位，申辦建物所有權第一次登記，此有苗栗縣銅鑼地政事務所函附申請書及相關資料附卷可稽( 參見本院卷第70頁至第80頁) ，雖系爭古厝於湯林壬妹死亡後、仍係由被告、湯升龍、湯申源、黃湯玉新、江湯幸妹所公同共有，被告無權單獨就系爭古厝申辦建物所有權第一次登記，惟此係系爭古厝公同共有人間內部之爭執，應將坐落苗栗縣○○鄉○○○段○○○ ○號建物所有權第一次登記改由被告、湯升龍、湯申源、黃湯玉新、江湯幸妹公同共有後，始能由被告、湯升龍、湯申源、黃湯玉新、江湯幸妹塗銷建物所有權第一次登記，被告僅係系爭古厝公同共有人中之1 人，並無單獨塗銷建物所有權第一次登記之權能。從而，原告本於其主張之上開法律關係，求為判決如先位訴之聲明第2 項，亦無理由，應予駁回。
㈦、按「土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係。其期限不受第449 條第1 項規定之限制。」民法第425 條之1 第1 項定有明文。復按「土地與房屋為各別之不動產，各得單獨為交易之標的，且房屋性質上不能與土地使用權分離而存在，亦即使用房屋必須使用該房屋之基地，本院48年臺上字第1457號判例之本旨，係依此法理加以闡釋，謂土地及房屋同屬一人，而將土地及房屋分開同時或先後出賣，應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地，體現上述法理，以保護房屋既得之使用權。民法第425 條之1 之增訂乃以上開判例意旨及法理而予以明文化。若房屋及土地轉讓之事實，發生於上開規定施行前，即與上開判例意旨或法理相符，非不得以該判例或法理為基礎，推斷土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，在房屋得使用期限內，有租賃關係，土地所有人應許房屋保有者或受讓者使用土地。」最高法院99年度臺上字第2344號民事裁判意旨，可資參照。依照上開說明，湯慶星於84年10月28日將系爭土地所有權移轉予湯申源、湯升龍、湯珠成時，就系爭古厝坐落之系爭土地，與湯申源、湯升龍、湯珠成成立房屋基地租賃契約，現系爭土地為原告、蔡素淑、林憲文、陳永泉、蘇忠琪、湯珠成共有，系爭古厝由被告、湯升龍、湯申源、黃湯玉新、江湯幸妹公同共有，應由其等成立房屋基地租賃契約。查系爭古厝為雜木造，其折舊年數已逾50年，有建物登記簿謄本( 參見本院卷第20頁) 、建物稅籍資料(參見本院卷第74頁) 在卷為憑，而依固定資產耐用年數表所載，磚造房屋耐用年數為25年，木造房屋耐用年數為10年，且對照本院勘驗時所攝相片，系爭磚造房屋與系爭古厝同屬老舊( 參見本院卷第100 頁至第104 頁) ，則上開房屋基地租賃契約是否因房屋得使用期限屆滿而終止，固非不得爭執，惟依上開說明及兩造所不爭執之事項編號㈦所示，系爭古厝及系爭磚造房屋，係由被告、湯升龍、湯申源、黃湯玉新、江湯幸妹公同共有，則湯升龍無權單獨將系爭古厝及系爭磚造房屋除去。從而，原告本於其主張之上開法律關係，求為判決如備位訴之聲明第1 項、第2 項，並無理由，應予駁回。
㈧、稅籍編號00000000000 號建物之系爭水泥造房屋，原告主張原為湯升龍所有，核與證人湯升龍所為證述相符( 參見本院卷第122 頁) ，且苗栗縣政府稅務局檢送之稅籍資料，亦顯示系爭水泥造房屋原係由證人湯升龍為納稅義務人( 參見本院卷第225 頁至第226 頁) ，由證人湯申源證稱：「( 被告訴訟代理人戴雯琪律師：水泥造房屋當初是由何人起造及出資？) 我父親及湯升龍、我的姐姐江湯幸妹共同出資。」(參見本院卷第156 頁) 、證人江湯幸妹所證稱：「民國67年才造水泥造房屋，那時候我先生開廣安營造公司，我去買鐵幫忙造屋，帳是我結的，因為父母要居住，所以花多少錢我都願意。」、「我去買鋼鐵回來興建好後，我就說要給父母居住，古厝會漏水。水泥造房屋的部分我父母沒有說要給何人。」( 參見本院卷第159 頁至第160 頁) ，並對照此部分之稅籍料載明建物係68年4 月完成等情( 參見本院卷第226頁) 觀之，系爭水泥造房屋固係以歸由湯慶星夫妻原始取得之目的而興建。然其後，系爭水泥造房屋之稅籍已登記由湯升龍為納稅義務人，證人湯申源復證稱：「買賣前水泥造房屋有一段時間是由我弟弟湯升龍使用。」、「當父母健在的時候，同意及有共識，水泥造房屋是由湯升龍管理使用。」等語( 參見本院卷第155 頁至第156 頁) 觀之，則湯慶星夫婦應係將系爭水泥造房屋之事實上處分權讓與湯升龍，否則，湯升龍長期列為系爭水泥造房屋之納稅義務人之事實應無法存在，此與系爭古厝僅湯升龍1 人不知有上開遺產分割，且湯升龍早已出售系爭土地之情形，要有所不同。
㈨、系爭水泥造之房屋之納稅義務人業由湯升龍移轉登記為蔡素淑，有稅籍資料在卷可按( 參見本院卷第226 頁) ，應係表彰由蔡素淑自湯升龍取得其事實上處分權，依被告之主張，其係依未定期限之使用借貸關係為占用，其所述情節，核與原告提出之備忘錄( 參見本院卷第16頁) 所載內容相符，當屬可信，惟系爭水泥造之房屋之納稅義務人係蔡素淑，備忘錄之出具人則係陳永泉，是貸與人應非原告，系爭水泥造之房屋之事實上處分權人，亦非原告，則原告應不得本於事實上處分權人之物上請求權及使用借貸關係，請求被告遷出系爭水泥造之房屋。至原告得否本於系爭土地共有權人之地位，請求被告遷出系爭水泥造之房屋？參照最高法院102 年度臺上字第232 號民事裁判所揭示：「按房屋不能脫離土地而獨立存在，使用房屋必須使用該房屋之基地，故占有基地者，係房屋所有人，而非使用人。倘房屋所有人無權占有該房屋之基地，基地所有人本於土地所有權之作用，於排除地上房屋所有人之侵害，即請求拆屋還地時，固得一併請求亦妨害其所有權之使用該房屋第三人，自房屋遷出，然不得單獨或一併請求該使用房屋而間接使用土地之第三人返還土地，否則無從強制執行。至房屋所有人有權占有該房屋之基地者，不論第三人是否有權使用該房屋，均難謂其妨害基地所有人之所有權，土地所有人更不得請求該第三人返還土地。」意旨，應屬否定。從而，原告本於其主張之上開法律關係，求為判決如備位訴之聲明第3項，即無理由，應予駁回。
㈩、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經核均與本件判決結果不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。
、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 103 年 7 月 21 日
苗栗簡易庭 法 官 羅 永 安以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 張 哲 豪中 華 民 國 103 年 7 月 22 日