臺灣苗栗地方法院民事簡易判決 102年度苗簡字第593號原 告 吳定中
吳定松吳治增即吳定煌吳錠全共 同訴訟代理人 林助信律師複 代理人 吳孟育律師受 告 知訴 訟 人 吳騰金被 告 賴秋桂訴訟代理人 劉政杰律師上列當事人間因請求返還房屋等事件，本院於中華民國103 年5月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實與理由
甲、程序事項
壹、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第3 款及第7 款分別定有明文。次按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。
貳、經查：原告於提起本件訴訟時，僅載明拆除2 組監視器及返還房屋等語（見本案卷第4 、5 頁），嗣於民國（下同）10
3 年2 月17日現場勘驗時，當場請求追加拆除另2 組監視器，並減縮僅請求返還原告未上鎖部分之房屋（見本案卷第57、58頁），並於苗栗縣銅鑼地政事務所測量後，將訴之聲明更正為：被告應將如苗栗縣銅鑼地政事務所103 年4 月土地複丈成果圖（見本案卷第111 頁）所示4 組監視器拆除，並遷出苗栗縣○○鄉○○村○鄰○○○之○號建物，及將苗栗縣銅鑼地政事務所103 年4 月28日建物測量成果圖（見本案卷第110 頁所示第一層編號房間1 （面積20.51 平方公尺）、編號房間2 （面積20.51 平方公尺）、編號廚房（面積20.51 平方公尺），及第一層其他部分（面積68.89 平方公尺）、第二層編號浴廁3 （面積6.72平方公尺）、編號浴廁4（面積3.65平方公尺）及第二層其他部分（面積65.13 平方公尺）返還予原告（見本案卷第192 頁）。
叁、原告另於本院103 年5 月12日言詞辯論期日追加民法第962條規定之訴訟標的（見本案卷第188頁）。
肆、原告上開訴之聲明追加、變更及更正，核無不合，自應准許。
乙、實體事項
壹、原告起訴意旨略以：
一、原告四人是兄弟關係，被告是原告之母去世後，與原告之父親即受告知訴訟參加人吳騰金結婚。而坐落於苗栗縣○○鄉○○村○ 鄰○○○ 之○ 號三層樓未保存登記建物（下稱：「系爭建物」）係由吳騰金出資興建，嗣吳騰金因年紀老邁而將系爭建物贈與原告四人，並業已辦妥系爭建物之稅籍登記，由原告四人各持分權利4 分之1 ，且亦將系爭建物交付予原告四人，是以原告四人於系爭建物中至少各有一間房間，供原告等人空閒時回家省親居住使用，故原告等人既對系爭建物享有事實上處分權，即為系爭建物實際所有人，原告所取得之事實上處分權，較之所有權人之權能，實屬無異。
二、被告與吳騰金近年來婚姻關係已生嚴重破綻，前有本院102年度家護字第259 號通常保護令事件，現於本院102 年度婚字第187 號離婚訴訟中，顯為不宜同居之狀態，自屬有不能同居之正當事由。而被告亦早於101 年4 月2 日將戶籍遷離系爭建物，鮮少回系爭建物長期居住，且吳騰金亦因年老病衰須人就近照料，已遷至臺中市○○區○○街○○○ 巷○ 號與原告吳治增即吳定煌同住，與被告兩人實已分居多時，是以，系爭建物亦非為被告與吳金騰履行同居義務之處所。況系爭建物吳騰金已經贈與原告四人，吳騰金既不得以系爭建物不能登記為由，主張所有權為其原始取得對抗原告四人，被告更無法藉此主張其占有系爭建物有正當權源，故被告主張系爭建物曾為伊與吳騰金履行同居義務之處所，現今占有系爭建物即非無權占有云云，委無可採。
三、近數月來，被告屢屢以各種理由阻擾、排斥原告四人使用，更於系爭建物裝設4 組監視錄影設備，原告只要進去，被告就報警請苗栗縣警察局苗栗分局銅鑼分駐所之警員前來，可見被告行為係排除甚至妨礙原告就系爭建物權利之行使。而被告前揭行為在原告委請律師發函後，不再供給被告使用並要求返還，被告依然不理。
四、未辦保存登記建物嗣後繼受取得者，其權利雖非不動產所有權，然事實上處分權其性質實係為所有權權能之集合，對於該事實上處分權之保護，應同於不動產所有權之保護，是以有關所有權保護之規定，本於同一之利益狀態，價值衡量，則於事實上處分權之情形，自亦應一體適用或類推適用之，故原告自得適用或類推適用民法第767 條之規定，訴請被告拆除該監視器材並將系爭建物返還予原告。
五、退步言之，倘原告不能依民法第767 條請求，則原告另依民法第962 條占有人之物上請求權訴請被告拆除該監視器材並將系爭建物返還予原告。除聲明如上外，並陳明願供擔保請准宣告假執行。
貳、被告答辯意旨略以：
一、房屋稅籍並不當然可證原告等為系爭建物之所有權人，故系爭建物之所有權人仍為吳騰金。原告等既非系爭建物之所有權人亦非事實上處分權人，自無權要求被告拆除。
二、被告101 年4 月遷移戶籍，乃因被告於婚前在新北市購置之房產現正參與都市更新，且有告知吳騰金並得其同意，故有遷移戶籍之需，然被告並未移居新北市，仍住於同居之處所即系爭建物。又自吳騰金中風後，因在臺中市東勢區之中醫針灸有所療效，故於平日，吳騰金及被告會去吳治增家中借住，以利前往臺中市東勢區之中醫診所治療，惟假日均會回系爭建物居住。婚姻關係存續期間，為達同居一處目的，而有使用夫妻一方所有房屋之必要時，享有房屋所有權之一方有出借義務，他方則有使用之權利。被告與吳騰金婚姻關係既仍存，系爭建物為履行同居義務之處所，故被告有合法占有權源。況系爭建物之土地之應有部分2 分之1 為被告所共有。
三、退步言之，系爭建物之原始起造人將系爭建物讓與原告等人而成為事實上處分權人，然民法767 條之規定，於事實上處分權人並無從主張。又本件原告等是否為事實上處分權人，詳查原告等歷次書狀之內容，均僅以其等為稅籍資料所載之納稅義務人，即受讓自原告等之父即原始起造人吳騰金處云云，然系爭建物既為不動產，雖未辦理保存登記等，依民法第759 條第2 項之規定，其移轉仍需以書面為之，遍觀卷內資料，均未有系爭建物讓與原告等之書面或契約文字，且對未登記之不動產肯認有事實上處分權，乃係實務上之便宜措施，然事實上處分權究非所有權，能否類推適用所有權之物上請求權之規定，亦非無疑。
四、聲明：原告之訴駁回。
叁、得心證之理由：
一、按：「本件房屋原始建築人係林某，即為原始所有人。嗣雖變更起造人名義為上訴人，惟上訴人並未因而辦理保存登記或受移轉登記，應認林某仍為所有權人」（最高法院73年度臺上字第4046號民事判決意旨參照），次按：「自己建築之房屋，與依法律行為而取得者有別，縱使不經登記，亦不在民法第758 條所謂非經登記不生效力之列」，最高法院著有41年臺上第1039號判例，可資參照。經查：兩造對於系爭建物係由訴外人即受訴訟告知人吳騰金所起造之事實，並不爭執（見本案卷第57頁背面），且經受訴訟告知人吳騰金到庭陳述明確（見本案卷第140 頁），故應堪信為真實，而系爭房屋係屬未辦保存登記之建物，此亦為兩造所不爭執（見本案卷第138 頁），同應堪信為真實。則系爭建物之所有權人，仍為原始起造人即吳騰金。
二、再按：「房屋稅納稅義務人，並非必為房屋所有人，繳納房屋稅之收據，亦非即為房屋所有權之證明（本院40年臺上字第126 號判例參照），本件上訴人提出之房屋稅收據上關於系爭房屋之納稅義務人之記載，雖變更為上訴人名義，仍不足據以證明上訴人即為系爭房屋之所有人」，最高法院著有70年臺上字第3760號民事判例，可資參照。復按：「就未辦理保存登記之建築物為讓與時，雖因未辦理保存登記致不能辦理所有權移轉登記，該建築物之所有權不能發生讓與之效力，但受讓人與讓與人間非不得約定將該建築物之事實上處分權讓與於受讓人」（最高法院74年度臺上字第1317號判決意旨參照），「上訴人既非事實上之原始建造人，其受贈與係因法律行因為取得，依民法第758 條之規定非經登記不生效力。訟爭房屋既未辦理保存登記及移轉登記，上訴人自不因其申領建築執照而當然取得所有權」（最高法院70年度臺上字第45號民事判決意旨參照），是未辦理保存登記之房屋，因不能辦理所有權移轉登記，致不能移轉其所有權，原告四人縱為系爭房屋之納稅義務人，至多僅能自吳騰金處取得系爭建物之事實上處分權，而不能取得其所有權。
三、另按：「對未登記之不動產肯認有事實上處分權，乃係實務上之便宜措施，然事實上處分權究非所有權，能否類推適用所有權之物上請求權之規定，亦非無疑」（最高法院95年度臺上字第94號民事判決意旨參照），「未登記之不動產肯認有事實上處分權，乃係實務上之便宜措施，然事實上處分權究非所有權，能否類推適用所有權之物上請求權之規定？或應以代位之法律關係行使其權利？仍待進一步推求」（最高法院100 年度臺上字第1275號民事判決意旨參照），且民法第767 條明確規定為「所有權」，而不及於事實上處分權，亦無「等者等之」比附援引類推適用之同一法律理由，是事實上處分權人不能依所有權之物上請求權提出請求甚明。原告所提最高法院99年度臺上字第1723號民事判決，係解釋適用民法第425 條之1 之規定，而非民法第767 條之規定，故與本件無關，原告執以主張事實上處分權人亦有民法第767條規定之適用或類推適用，容有誤解。
四、按「依民法第20條第1 項之規定，依一定事實足認以久住之意思，住於一定之地域者，即為設定其住所於該地。顯見我國民法關於住所之設定，兼採主觀主義及客觀主義之精神，必須主觀上有久住一定地域之意思，客觀上有住於一定地域之事實，該一定之地域始為住所，故住所並不以登記為要件，戶籍登記之處所固得資為推定住所之依據，惟倘有客觀之事證，足認當事人已久無居住該原登記戶籍之地域，並已變更意思以其他地域為住所者，即不得僅憑原戶籍登記之資料，一律解為其住所」（最高法院97年度臺抗字第118 號民事判決意旨參照）。經查：
（一）原告主張其係與夫吳騰金同居於系爭建物。
（二）受告知訴訟人吳騰金到庭陳述：「（法官提示本案卷第67頁，問：這棟建物門牌號碼？）答：有（於空白紙書寫門牌號碼：○○○ ）。（法官提示本案卷第67頁，問：有無同意被告在這棟建物上裝設四支監視器？（搖頭。）（法官問：目前住所之地址？）答：銅鑼鄉（於空白紙書寫現在住址：○○村○○○○○號）。（法官問：剛才給你看的照片建物就是你的住址？）答：是。…（原告共同複代理人問：可否請問吳騰金，現在是否與原告其中1 人吳治增同住於臺中市○○區？）答：是。（法官問：跟兒子吳治增住在臺中市○○區，是暫時居住，還是永遠住下去？）答：暫時。（法官問：所以你永久要住的地方還是○○村○○○○○ 號，是否如此？）答：是。（法官問：現在與吳
治增住是因為看醫生方便？）答：是。…（法官問：受告知訴訟人尚有何意見？用手語表達何意思？）（吳騰金書寫於前述紙張：一星期7 ，病3 ）（法官問：是否一星期
7 天，有3 天要去看病？）答：是」（見本案卷第140 至
142 頁），是吳騰金有於系爭建物久住之意思，僅係為就醫方便，故暫居於原告吳治增位於臺中市○○區之處所。
（三）由上述可知，被告及吳騰金均有以系爭建物為住所之意思，故不應以戶籍為認定其等住所之基準，且被告與吳騰金均有於系爭建物同居之意思。
（四）按「民法上之住所，係以久住之意思而住於一定之地域之謂，此一地域係吾人法律生活之中心地，為求法律生活之安定，民法第20條第2 項規定一人不得同時有二個住所。
而夫妻間之關係至為密切，乃有使夫妻之住所單一化之必要，此為民法第1002條規定，就夫妻間不論嫁娶婚或招贅婚，均僅能有一住所之主要理由。因此住所何在，原依有無久住之意思為斷，純係基於法律政策之要求，此與夫妻同居之義務，係構成婚姻本質之內容，除法律成分外，尚有道德及情感上成分者有別。是縱使夫或妻未住於其住所，而係另居於他處，亦不能免除於該他處互負同居之義務，且夫妻同居之義務係對等之義務，並非妻單方之義務，故夫自無濫用職權，任意指定住所要求妻必須無條件遵從前往同居之理」（最高法院85年度臺上字第395 號民事判決要旨參照），是被告與吳騰金或因醫療、照料各自子女、處理各自事務或其他種種理由，尚非共同常住於系爭建物，系爭建物仍屬被告與吳騰金同居之共同住所，吳騰金亦無權單方面任意變更夫妻同居住所之地點。
五、關於夫妻同居義務是否構成系爭建物之使用借貸乙節，經查最高法院似無見解，然自下列實務見解可知，應為肯定，且二審法院似無反對見解：
（一）臺灣高等法院臺中分院92年度上易字第382 號民事判決：「然查：被上訴人於兩造婚姻關係存續中，之所以同意上訴人無償居住使用系爭房屋，係為經營夫妻共同生活之必要，法律上應可定性為一使用借貸關係，而以婚姻關係之存續為借貸期限，依民法第464 條：『稱使用借貸者，謂當事人一方以物交付他方，而約定他方於無償使用後，返還其物之契約』及第470 條第1 項前段：『借用人應於契約所定期限屆滿時返還借用物』之規定，今兩造婚姻關係既已消滅，解釋上應視為借貸期限已屆期，借用人經貸與人請求返還，自無權繼續占有，而應負返還責任」。
（二）臺灣高等法院臺中分院91年度上字第160 號民事判決：「夫妻互負同居之義務；又夫妻互負扶養之義務，其負扶養義務之順序與直系血親卑親屬同，其受扶養權利之順序與直系血親尊親屬同。民法第1001條前段及第1116條之1 分別定有明文。本件訴外人張甲既於生前與原審被告張乙有夫妻關係，復於63年間即將系爭房地交由原審被告張乙居住至今，應認訴外人張甲生前係為履行對其妻即原審被告張乙之扶養及同居之義務，乃將系爭房地交由原審被告張乙居住使用，亦即原審被告張乙於訴外人張甲生前並非無權占有系爭房地」。
（三）臺灣高等法院臺南分院96年度上易字第115 號民事判決：「按夫妻有同居之義務，民法第1001條前段定有明文。兩造於婚姻關係存續期間，既共同設籍於系爭房屋內，有戶籍謄本可按，自係合意以此房屋為共同住所，則上訴人為履行其同居之義務，自須居住於系爭房屋，而被上訴人為履行其同居義務並受領上訴人之同居給付，亦須提供系爭房屋供上訴人居住，然兩造之同居義務，因離婚致婚姻關係消滅而當然結束，此乃離婚之本質所當然。茲被上訴人於判決離婚確定後，既以存證信函通知上訴人於95年7 月15日交還系爭房屋，上訴人亦收受該通知，是其已無正當占用系爭房屋之權源」。
（四）臺灣高等法院臺南分院93年度上字第173 號民事判決：「再按夫妻互負同居之義務。夫妻之住所，由雙方共同協議之；未為協議或協議不成時，得聲請法院定之。法院為前項裁定前，以夫妻共同前段、第1002條第1 項、第2 項分別定有明文。是夫妻應同居一處，非惟在盡履行同居義務，若夫妻一方無正當理由，拒絕履行同居義務，並可構成民法第1052條第1 項第5 款惡意遺棄之法定離婚事由；則為達同居一處目的，而有使用夫妻一方所有房屋之必要時，享有房屋所有權之一方有出借義務，他方則有使用之權利。而夫妻間因房屋之利用關係，於相互間所生之權利義務，相類似於民法之使用借貸法律關係，此項為達夫妻法定同居義務目的而衍生之附隨權利義務法律關係，係本於夫妻同居義務關係而生，無待當事人另行訂立使用借貸契約。且此項房屋利用關係，既係因夫妻關係存續而衍生之附隨權利、義務，苟婚姻關係消滅，或享有房地所有權之人另有拒絕履行同居義務之正當理由時，上開使用借貸之目的應認為已完成，無待權利人為終止借貸之意思表示，其使用借貸關係當然歸於消滅」。
六、原告於本院言詞辯論時自承：被告占有系爭地上物之初，係因與吳騰金間之婚姻同居關係而占有等語（見本案卷第189頁），依上述說明，系爭建物之所有權人與被告間即成立使用借貸關係，其期限至兩造婚姻關係消滅為止，在此之前，被告尚非無權占有系爭建物，該使用借貸目的亦尚未完畢，被告自得繼續居住使用系爭建物，而為有權使用。經查：
（一）吳騰金雖於102 年9 月18日以被告為相對人，向本院聲請民事通常保護令，經本院裁定駁回其聲請，復因吳騰金未提出抗告而確定，此經調取本院102 年度家護字第259 號通常保護令家事卷宗核閱屬實，並影印該卷宗附卷為證，故吳騰金並無不與被告同居之正當理由。
（二）吳騰金訴訴請離婚案件，目前亦仍在訴訟繫屬中，下次言詞辯論期日為103 年6 月10日，此經調取本院102 年度婚字第187 號家事卷宗核閱屬實，故吳騰金與被告之婚姻關係仍為存續，被告使用系爭建物之使用目的尚未完畢，自得繼續居住使用系爭建物，而為有權使用。
（三）按「按占有人，其占有被侵奪者，得請求返還其占有物，此即所謂占有人之占有物返還請求權。是占有人必其占有物被侵奪，始得行使占有物返還請求權」（最高法院77年度臺上字第1299號民事判決要旨參照），「民法上占有物返還請求權之行使，以占有人之占有被侵奪為要件，觀於民法第962 條之規定而自明。所謂占有之侵奪，係指違反占有人之意思，以積極之不法行為，將占有物之全部或一部移入自己之管領而言」（最高法院82年度臺上字第2276號民事判決要旨、83年度臺上字第2311號民事判決要旨參照）。經查：被告占有使用系爭建物，既係因吳騰金將之使用借貸於被告，尚非自原告侵奪而來（況有民法第963條時效規定之問題），且被告係有權占有，已如前述，故原告自無從對被告行使占有人之物上請求權，從而原告依民法第962 條規定請求被告返還系爭建物，並無理由。
（四）又按占有並非如所有權具有專屬、排他性，原告四人縱確有系爭建物之事實上處分權而得合法占有系爭建物，亦非當然排斥被告之合法占有，兩造對系爭建物之占有無妨併存而成立共同占有，併此敘明。
七、按借用人應依約定方法，使用借用物；無約定方法者，應以依借用物之性質而定之方法使用之，民法第467 條第1 項定有明文。經查：原告請求被告拆除之監視器，具有防盜、維護居家安全之作用，係屬一般家庭生活常見之配備，尤其系爭建物地處郊區，可供守望相助之人煙較少，亦無公寓大廈管理員看管，故被告裝設該監視器，係依系爭建物之性質使用，且其裝設系爭監視器之使用方法，合於其使用借貸之目的，故具正當理由，從而原告請求拆除，並無理由。
肆、綜上所述，本件原告之訴為無理由，應予駁回，其假執行之聲請失所附麗，應併駁回。
伍、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 103 年 5 月 15 日
苗栗簡易庭法 官 伍偉華以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 孔秀蓮中 華 民 國 103 年 5 月 15 日