臺灣苗栗地方法院民事簡易判決 102年度苗簡字第90號原 告 鄒辰富被 告 苗栗縣銅鑼地政事務所法定代理人 呂廷堯訴訟代理人 顏經祐被 告 張秀嬌
盧立蔓共 同訴訟代理人 邱炎浚律師上列當事人間請求確認地上權存在等事件，本院於民國102 年3月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用新臺幣參仟參佰壹拾元由原告負擔。
事實與理由
壹、程序部分：按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加；民事訴訟法第256 條第1 款定有明文。原告原訴之聲明為：「一、請求判決苗栗縣○○段000地號上原告房屋基地部分設定地上權。二、請求判決塗銷張秀嬌、盧立曼登記於○○段000 地號之地上權。三、請求判決銅鑼地政事務所對原告之侵權行為損害賠償。」，嗣於民國102 年3 月28日言詞辯論期日中更正聲明為：「一、請求被告銅鑼地政事務所將苗栗縣○○鄉○○段○○○ ○號上原所有苗栗縣三義鄉○○村00鄰○○00 號 建物登記地上權。二、請求判決塗銷被告張秀嬌、被告盧立曼於苗栗縣○○鄉○○段○○○ ○號土地所設定之地上權。三、被告銅鑼地政事務所應給付原告新臺幣肆仟元。」；核其變更係屬補充或更正法律上之陳述，應予准許。
貳、實體部分：
一、原告主張：坐落苗栗縣○○鄉○○段○○○ ○號土地（下稱系爭土地）係被告盧立蔓所有（起訴狀誤載為盧立曼），原告於81年2 月間購買坐落系爭土地上門牌號碼苗栗縣三義鄉○○村00鄰○○00號之房屋（下稱系爭房屋），並自該時起在系爭房屋設籍居住工作，系爭房屋坐落系爭土地之面積為13
0.95平方公尺，原告所有系爭房屋占用系爭土地期間，從無任何人主張系爭土地為其所有，更無約定租金等情事，原告僅錯認系爭土地係訴外人農林公司所有，自81年2 月起原告在系爭土地上設籍居住工作已屆滿20年，對系爭土地已時效取得地上權。又原告於99年間曾以10年取得時效為由，向被告苗栗縣銅鑼地政事務所（下稱銅鑼地政）申請登記取得系爭土地之地上權，原告給付複丈及測量費新臺幣（下同）4,
000 元後，被告銅鑼地政卻以證件不齊需補正為由，拖延至原告占有將滿20年之前，方以被告盧立曼已對系爭土地設定地上權為由，駁回原告申請。被告銅鑼地政利用職權與被告張秀嬌、盧立蔓通謀虛偽設定地上權，阻斷原告占有基地設定地上權之權利，而為使被告張秀嬌、盧立蔓設定地上權，藉此獲取利益。原告於101 年9 月間曾向臺灣苗栗地方法院檢察署提出告訴，被告張秀嬌、盧立蔓雖獲不起訴處分，惟檢察官訊問時被告張秀嬌、盧立蔓連地在何處、住戶多少皆不清楚，而被告銅鑼地政之作為令原告及四鄰有房無地之大眾氣憤不平。爰請求被告銅鑼地政賠償原告4,000 元，並依民法第772 條準用第769 條之規定為請求權基礎，提起本訴。並聲明：請求被告銅鑼地政將系爭土地上原告所有系爭建物坐落面積130.95平方公尺之部分為地上權登記；請求判決塗銷被告張秀嬌、盧立蔓於系爭土地所設定之地上權；被告銅鑼地政應給付原告4,000 元。
二、被告之抗辯：㈠被告銅鑼地政：原告所請求係依時效取得地上權，惟原告於
101 年3 月請求時，系爭土地於100 年7 月12日業已設定地上權。依最高法院27年抗字第820 號判例，地上權有排他性，自後設定之地上權應為無效，故駁回原告之聲請。另否認有通知被告盧立蔓至銅鑼地政設定地上權之事。
㈡被告張秀嬌、盧立蔓：
⒈被告否認原告已時效取得系爭土地之地上權。依民法第77
2 條、第769 條規定，需以行使地上權之意思占有，而占有使用他人土地原因甚多，不得僅憑占有之事實，即認係行使地上權之意思為之，且此項行使地上權之意思，依民法第944 條第1 項規定，亦並不在「推定」之列，依民事訴訟法第277 條前段規定，原告就其有行使地上權之意思而占有系爭土地，應負舉證證明之責。
⒉又房屋設籍與占有係屬二事，占有係就標的物具有事實上
之管領及支配力，而設籍則僅係戶政管理上之行政措施，並非設籍即有占有之事實，原告僅憑設籍於系爭土地上，不足證明其已因時效取得地上權或登記請求權。另系爭土地於原告主張屆滿20年時效取得期限前之100 年7 月12日，即已先登記設定地上權予被告張秀嬌，該地上權之設定登記既有效存在，則原告自無於相同土地上，又因時效取得地上權之可能。再按原告依民法第772 條準用第769 條、第770 條規定為請求權之基礎，惟上開規定並無得請求塗銷他人已登記地上權之效力，況且已登記之地上權尚不具有民法第767 條之排他效力，而原告主張之權利縱屬存在，亦僅不過係時效完成而取得之「登記請求權」而已，更無得引為此項塗銷請求之依據。並聲明：原告之訴駁回。
三、本院之判斷：㈠按地上權為一種物權，主張取得時效之第一要件須為以行使
地上權之意思而占有，若依其所由發生之事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行。（最高法院64年台上字第2552號判例參照）。又占有土地建築房屋，有以無權占有之意思，有以所有之意思，有以租賃或借貸之意思為之，非必皆以行使地上權之意思而占有，且此項行使地上權之意思，依民法第944 條第1 項規定，既不在「推定」之列，即應由主張以行使地上權之意思而占有者，負舉證責任（最高法院86年度台上字第930 號、86年度台上字第619 號、84年度台上字第748 號、82年度台上字第992 號判決意旨參照）。
㈡原告雖主張自81年2 月間即買受系爭房屋，在系爭土地上設
籍居住，依據其所提出之戶籍謄本記載（見卷第6 頁），原告於81年2 月10日遷入系爭房屋即苗栗縣三義鄉○○村00鄰○○00號居住，此至多僅能證明原告居住之房屋占有被告土地之事實，並不能證明原告係以行使地上權之意思而占有系爭土地。而占有土地有以無權占有之意思，有以所有之意思，有以租賃或借貸之意思為之，非必皆以行使地上權之意思而占有。是原告在系爭建物居住，實無從證明原告占有系爭土地之初，即本於行使地上權之意思而占有系爭土地，揆諸前揭說明，該地上權取得時效不能開始進行。
㈢又占有他人之土地，依民法第772 條準用第769 條、第770
條規定主張依時效取得地上權者，土地所有人固不負擔同意占有人登記為地上權人之義務。然占有人若依土地登記規則第113 條規定，由其一方申請登記為地上權人，經登記機關受理，在公告期間，土地所有人提出異議者，登記機關應依土地法第59條第2 項規定予以調處，不服調處者，應於接到調處通知後15日內向司法機關訴請處理。調處結果，若對占有人不利，占有人對土地所有人提起之訴訟，即應請求該所有人容忍其辦理地上權登記，以排除土地所有人之異議，使登記程序之障礙除去，俾完成地上權登記。此容忍義務為不作為義務，因占有人行使地上權登記請求權而發生（最高法院83年台上字第3252號判例意旨參照）。原告前向被告銅鑼地政為地上權登記之申請，業經被告銅鑼地政駁回，有該所土地登記案件駁回通知書在卷可佐（見卷第12頁），原告為對該駁回行政處分提起訴願，則該行政處分業已確定，原告無從再依上開申請，請求被告銅鑼地政為地上權登記。又原告既未能舉證證明其本於行使地上權之意思而占有系爭土地，原告亦無從依民法第772 條準用第769 條之規定，請求被告銅鑼地政為地上權登記。再者，原告迄今未對系爭土地所有權人即被告盧立蔓取得容忍其辦理地上權登記之確定判決，故原告依民法第772 條準用第769 條規定，請求被告銅鑼地政就系爭土地為地上權登記，實屬無據。
㈣被告盧立蔓為系爭土地所有權人，原告既未取得被告盧立蔓
應容忍其辦理地上權登記之確定判決，被告盧立蔓自得任意處分其所有之土地，被告盧立蔓於100 年7 月12日，由銅鑼地政以銅地資字第017770號設定地上權登記，係被告盧立蔓本於系爭土地處分權之行使，原告無從請求被告盧立蔓、張秀嬌將該地上權塗銷。另原告於98年12月8 日繳納4,000 元與被告銅鑼地政，係辦理複丈及建物測量之費用，此有收據
1 紙在卷可佐（見卷第8 頁），此係原告申請被告銅鑼地政複丈及測量所繳納之費用，被告銅鑼地政就此對原告並無任何侵權行為，原告請求被告銅鑼地政賠償4,000 元，亦屬無據。
四、綜上，原告主張依據民法第769 條及第772 條規定，訴請被告銅鑼地政就系爭土地為地上權之登記，被告盧立蔓、張秀嬌將系爭土地上於100 年7 月12日登記之地上權塗銷，及請求被告銅鑼地政賠償原告4,000 元，均無理由，應予駁回。
五、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第436 條第2項、第78條判決如主文。
中 華 民 國 102 年 4 月 11 日
苗栗簡易庭法 官 吳國聖以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
書記官 楊思賢中 華 民 國 102 年 4 月 11 日