臺灣苗栗地方法院民事判決 102年度訴字第189號原 告 羅蘭英訴訟代理人 彭巧君律師被 告 劉秀香訴訟代理人 張智宏律師上列當事人間請求確認過水權存在事件，本院於民國103 年2 月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：㈠原告為苗栗縣苗栗市○○段○○○○○號土地（下稱系爭1360地
號土地）之所有權人，並居住於該土地上門牌號碼苗栗市○○里○○鄰○○路○○號之建物（下稱系爭建物），被告則為同地段1354地號土地（下稱系爭1354地號土地）之所有權人。
查系爭1354地號土地迄今仍為空地，尚未使用，而原告與社區10餘戶住家之家用污水匯流後，係以如附圖一所示黑色區域（即本院卷第10頁所示紅色區域，下同）地面下之水溝，向北經過系爭1354地號土地，再流至國華路路邊之公用大水溝，且該流經系爭1354地號土地之水溝已使用數10年，向無疑義。詎被告於日前竟稱欲將上開水溝拆除且做建築使用，不讓原告及其他住戶排水，果爾，原告及社區10餘戶住家之家用污水將無處可排，影響原告權利甚鉅。
㈡對被告抗辯所為之陳述：
⒈關於系爭建物之家用污水是否得以排放至系爭建物前方同地
段1379地號土地（所有權人為苗栗縣，管理者為苗栗市公所，下稱系爭1379地號土地）上如附圖二所示之公用排水溝部分，因系爭建物已老舊，除非重建，否則無法更動排水系統而做安全無危險之施工；且系爭建物前方之地勢較高，原告亦無法從系爭建物前方之公用排水溝排水，故系爭建物之家用污水有通過系爭1354地號土地之必要。
⒉另關於是否得於系爭1354地號土地及同地段1353、1352地號
土地南側設如附圖二所示路徑之排水溝，將系爭建物之家用污水往東排水至同地段1351地號土地上之公用排水溝部分，因同地段1352地號土地較系爭1354地號土地高，故無法令污水往高處流；況系爭1354地號土地及同地段1353、1352地號土地各屬不同所有權人，將分別影響其土地所有權能，且亦需新建排水溝，並非屬於對於鄰地所有人造成損害最少之方法。為此，爰依民法第779 條第1 項過水權之法律關係，請求確認原告對被告有如附圖一所示黑色區域之過水權等語。㈢並聲明：⑴被告所有坐落苗栗縣苗栗市○○段○○○○○號土地
，如附圖一所示黑色區域之土地地面下方（面積16.44 平方公尺），應容忍原告使用，並不得有設置障礙物或其他妨礙或阻撓之行為；⑵被告應將前項所示區域之障礙物清除。
二、被告則以：㈠系爭1360地號土地與系爭1379地號土地相鄰處，即系爭建物
前方，已設有如附圖二所示之公用排水溝，足供系爭建物排泄家用污水，故系爭建物之家用污水並非必須經過系爭1354地號土地。
㈡況系爭1354地號土地之地目係屬「建」，依法可供興建房屋
使用，且其於民國101 年1 月公告現值為每平方公尺新臺幣（下同）22,913元，價值不菲，若系爭建物之家用污水經由系爭1354地號土地向北排放至如附圖二所示國華路旁之污水幹管，勢將嚴重影響被告對系爭1354地號土地之使用，甚至因此造成無法興建房屋之結果。縱認原告有必要將污水導經系爭1354地號土地，原告亦應於系爭1354地號土地及同地段1353、1352地號與同地段1357地號間，設置如附圖二所示路徑之排水溝，將污水向東導向同地段1351地號土地上之公用排水溝，方屬對於鄰地所有人造成損害最少之方法等語，資為抗辯。
㈢並聲明：⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回；⑵若受不利判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。
三、得心證之理由：㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之，民事訴訟法第247 條前段定有明文。而該條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院42年台上字第1031號判例參照）。查本件係原告請求對特定之處所及方法確認其有無過水之權，故非形成之訴，而係確認之訴，是此際本院自應受原告聲明之拘束（98年1 月23日民法第
779 條修正理由參照）；又原告主張其對被告有如附圖一所示黑色區域之過水權等情，既為被告所否認，則原告就其對該區域究有無過水之權，法律上地位即處於不明確之狀態，且能以本件確認判決除去之，是原告提起本件訴訟自有即受確認判決之法律上利益，於法尚無不合，均合先敘明。
㈡系爭1360地號土地及其上之系爭建物均為原告所有，系爭13
54地號土地為被告所有，系爭1379地號土地為苗栗縣所有、苗栗市公所管理等事實，為兩造所不爭執，並有土地登記第二類謄本各1 份在卷可稽（見本院卷第6 至8 、61頁），自堪信為真實。是本件兩造所爭執之處，應在於：⒈系爭建物之家用污水，是否有經由系爭1354地號土地排水至溝渠之必要？⒉系爭建物之家用污水，是否經由如附圖一所示黑色區域排放至國華路旁之污水幹管，係屬對於鄰地損害最少之處所及方法？茲審酌如下：
⒈系爭建物之家用污水，原告並未舉證證明確有經由系爭1354地號土地排水至溝渠之必要：
⑴按土地所有人因使浸水之地乾涸，或排泄家用或其他用水，
以至河渠或溝道，得使其水通過鄰地，但應擇於鄰地損害最少之處所及方法為之；前項情形，有通過權之人對於鄰地所受之損害，應支付償金，民法第779 條第1 項、第2 項分別定有明文。觀諸98年1 月23日該條之修正理由已明示：「排泄家用、農工業用之水，以至河渠或溝道，固以經過低地為常，但因科學發達，實際上亦不乏將低地之水，排經高地，以至河渠或溝道者……爰將第1 項、第2 項『低地』修正為『鄰地』……將第1 項『高地所有人』修正為『土地所有人』；第2 項『高地所有人』修正為『有通過權之人』」等語，足徵現今因科學發達，排水方式已然不限於自高地排經低地，是高地所有人自不能再以修法前之觀點，堅持使其水排經低地。從而，修法後土地所有人對於鄰地究否有過水權存在，當非以其為高地或低地而定，而係應視其是否確有經過鄰地排水之必要性，及是否確有選擇於鄰地損害最少之處所及方法為之，資以判斷。
⑵復按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，民事訴訟法第277 條前段定有明文。又主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任（最高法院48年台上字第887 號判例意旨參照）；原告既主張確認其對被告有如附圖一所示黑色區域之過水權，則依法原告即須就其確有經過該區域排水至溝渠之必要性，及其選擇該區域排水確係對於鄰地損害最少之處所及方法等節，負舉證之責任。
⑶查系爭1360地號土地毗臨系爭1379地號土地，且系爭1379地
號土地旁即系爭建物前方，已設有公用排水設施等情，有如附圖二所示之地籍圖、地籍圖謄本、苗栗縣苗栗市公所102年10月21日苗市工字第0000000000號函及後附照片、被告所提之相關照片等件在卷可稽（見本院卷第60、62、63、98、98-1頁）；又該系爭1379地號土地旁之公用排水設施為污水及雨水公用排水溝，若系爭1360地號及系爭建物需接管排放，可由土地所有人（即原告）自行施工接管至該公用排水溝乙情，亦有苗栗縣苗栗市公所102 年12月27日苗市工字第0000000000號函1 份附卷可憑（見本院卷第149 頁），足見系爭1379地號土地旁即系爭建物前方所設之上開公用排水溝，已足供原告自行施工接管排水至該公用排水溝，而非必須經系爭1354地號土地排水甚明。雖原告仍以前詞主張其有過水系爭1354地號土地之必要；惟查，原告就其所述：系爭建物除非重建，否則無法更動排水系統而做安全無危險之施工乙節，並未舉證以實其說，且縱令其所述：系爭1379地號土地較系爭1360地號土地為高乙節為真，然以現今之科技是否確實無法將系爭1360地號土地之水，排經系爭1379地號土地上之公用排水溝，原告就此亦未舉證以實其說，是原告徒憑空言主張其有過水系爭1354地號土地之必要，自難憑採。據此，可知原告就系爭建物之家庭污水，是否確有經由系爭1354地號土地排水至溝渠之「必要性」乙節，顯已未盡其舉證責任，是本件自難認系爭建物之家庭污水，確有經由系爭1354地號土地排水至溝渠之必要。
⒉原告亦未舉證證明系爭建物之家用污水，經由如附圖一所示
黑色區域排放至國華路旁之污水幹管，係屬對於鄰地損害最少之處所及方法：
⑴按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責
，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917 號判例意旨參照）。
⑵查本件已難認系爭建物之家庭污水，確有經由系爭1354地號
土地排水至溝渠之必要，業如前述。且關於原告之主張是否係屬對鄰地損害最少之處所及方法乙節，原告僅有請求至現場勘驗確認原告之方案是否可行而已（見本院卷第164 頁），並未聲請為任何之專業鑑定；然而，本件縱令至現場勘驗，單憑五官作用之觀察，顯難逕以比較、判斷兩造所主張之排水方案，甚至由原告自行施工接管排水至系爭1379地號土地上之公用排水溝此一方案，何者始屬「對於鄰地損害最少之處所及方法」，是原告此部分證據調查之聲請，顯非必要，爰依民事訴訟法第286 條第1 項但書，駁回原告此部分證據調查之聲請。況參諸民法第779 條第1 項之規定，係以擇於「鄰地」損害最少之處所及方法為之，而非擇於土地所有人自己損害最少之處所及方法為之；是本件縱令「由原告自行施工接管排水至系爭1379地號土地上之公用排水溝」此一方案，原告尚須額外支出一筆裝修費用，對其自己而言或非損害最少，惟其「鄰地」即管理系爭1379號地號土地之苗栗市公所既表明同意該方案（已如前述），且該方案復查無有何損害苗栗縣或苗栗市公所之情事，則原告主張之方案與此方案相較，究否屬對於「鄰地」損害最少之處所及方法，實堪質疑。此外，原告復未舉出相當之證據足以證明其主張之方案，確屬對於「鄰地」損害最少之處所及方法，是依上開說明，本院自應駁回原告之請求。
㈢末按法院不能依當事人聲明之證據而得心證，或因其他情形
認為必要時，得依職權調查證據，雖為民事訴訟法第288 條所明定，然當事人之舉證責任，並不因之而減輕，故因未盡舉證責任致受敗訴判決之當事人，不得以法院未行使此職權為上訴之理由（最高法院30年上字第204 號判例意旨參照）。本件本院已能依兩造聲明之證據而得心證，自無必要依職權調查證據，且原告方面迭經本院闡明其舉證後（見本院卷第123 、141 、142 頁），雖曾表明：再思考是否要請求鑑定等語（見本院卷第142 頁），然原告終未就上開兩造爭執點主動聲明必要之證據以供本院調查，則原告因其未盡舉證責任致受敗訴判決，自不得以本院未依職權調查作為其上訴之理由，併此敘明。
四、綜上所述，原告既未能舉證證明就其確有經過如附圖一所示黑色區域排水至溝渠之必要性，及其選擇該區域排水確係對於鄰地損害最少之處所及方法，則原告之主張，自不足取。從而，原告依民法第779 條第1 項過水權之法律關係，請求確認如上述一、㈢所示之聲明，為無理由，不應准許。
五、本件原告並未陳明願供擔保請准宣告假執行，被告陳明請求駁回原告假執行之聲請，及若受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行，均容有誤會，併此敘明。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經核均於判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 103 年 3 月 18 日
民事第二庭 法 官 林大為以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 李佳靜中 華 民 國 103 年 3 月 26 日