臺灣苗栗地方法院民事判決 102年度訴字第292號原 告 游麗華訴訟代理人 蔡其展律師
游曜鴻被 告 張蘭妹訴訟代理人 游鄉京
游漢章上列當事人間請求返還土地事件，本院於民國102 年12月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：㈠原告為訴外人游林玉香（於民國93年7 月13日死亡）之繼承
人，游林玉香與被告就坐落苗栗縣○○鄉○○段○○○ ○號土地（下稱系爭土地）有借名關係，游林玉香死亡後借名關係即消滅，游林玉香之繼承人對被告有請求返還上開土地之債權存在，該權利為游林玉香全體繼承人公同共有，然依民法第828 第2 項、831 條規定，民法第821 條之規定於公同共有準用之，原告雖僅為該債權公同共有人之一，自得請求被告返還系爭土地與全體繼承人，故原告就本件具當事人適格。
㈡山坡地保育利用條例第37條、原住民保留地開發管理辦法第
17條第1 項規定，山坡地範圍內保留地，地上權經營滿5 年，無償取得土地所有權；依本辦法取得地上權登記後繼續自行經營或自用滿5 年，經查明屬實者，由中央主管機關會同地上權人，向當地登記機關申請辦理所有權移轉登記。系爭土地原係國有原住民保留地之山坡地保育區林業用地，游林玉香於81年9 月29日登記為系爭土地地上權人，嗣後考量了健康欠佳，無法實際從事農作，但仍希望可依地上權人從事農耕滿5 年後取得系爭土地所有權，故以借名登記之方式，將系爭土地地上權移轉登記於被告名下，並約定被告取得系爭土地所有權後，需將所有權移轉登記與游林玉香，被告於
87 年8月間因符合上開山坡地保育利用條例第37條、原住民保留地開發管理辦法第17條第1 項要件，而登記為系爭土地所有權人，惟游林玉香因信任被告，未立即要求被告移轉系爭土地所有權，系爭土地迄今仍登記於被告名下。
㈢游林玉香雖將系爭土地地上權移轉與被告，惟系爭土地實際
上仍由游林玉香使用、收益，並指示原告興建地上物、種植農作物、申請水電、設置水塔、鋪設水泥路等；又游林玉香於86年6 月23日所立遺囑，其內記載將系爭土地贈與原告，足見游林玉香並無將系爭土地之權利，終局讓與被告之意思，游林玉香與被告確成立借名登記契約關係。依最高法院見解，借名契約應與委任契約同視，而有無名契約之效力，並依民法第529 條規定，適用民法關於委任之相關規定，游林玉香於93年7 月間死亡，依民法第550 條規定，游林玉香與被告間就系爭土地之借名關係已消滅，被告取得系爭土地所有權已無法律上原因，依民法第179 條規定，被告應將系爭土地登記之利益返還游林玉香，而對被告請求返還不當得利之請求權，為游林玉香全體繼承人公同共有，原告為游林玉香繼承人之一，自得請求被告將系爭土地所有權移轉登記與游林玉香之全體繼承人，爰依民法第179 條不當得利之規定提起本訴。並聲明：被告應將系爭土地所有權移轉登記與被繼承人游林玉香之全體繼承人。
二、被告答辯：㈠被告之婆婆游林玉香於81年9 月29日登記取得系爭土地地上
權後，因年事已高，健康欠佳，無法自行經營使用，乃於82年8 月16日將該地上權移轉贈其子游漢章之配偶即被告，被告取得地上權後經營系爭土地屆滿5 年，依原住民保留地開發管理辦法第17條第1 項規定，由主管機關會同被告向登記機關辦理所有權移轉登記，被告依此原因而於87年8 月17日取得系爭土地所有權。
㈡又游林玉香於82年間將系爭土地地上權讓與被告，並非借名
登記關係，雙方亦無成立借名登記契約，亦未約定被告依法取得所有權後，應將系爭土地返還與游林玉香。原告所提游林玉香遺囑，不符合民法第1194條所規定代筆遺囑法定要式，該遺囑由原告與游林玉香繼承人游漢政、游漢瑜簽名，亦違反第1198條規定繼承人不得為遺囑見證人之規定，該遺囑應屬無效。由遺囑作成之日為86年6 月23日，被告仍登記為地上權人，尚未取得所有權，如何將系爭土地所有權列入游林玉香遺產，且若係借名登記於被告名下，游林玉香應要求被告簽名，並配合系爭土地所有權之移轉。再者，被告於87年8 月間依法登記為系爭土地所有權人，若游林玉香之遺囑屬實，游林玉香應要求被告將系爭土地移轉登記為原告所有，然游林玉香至93年7 月病逝前，均未要求被告將系爭土地所有權移轉於原告或游林玉香，此更足證游林玉香與被告間就系爭土地無借名登記之關係。被告同意原告在系爭土地搭蓋地上物，係因原告離婚後無處居住，被告配偶游漢章基於姊弟情誼，始同意原告使用部分土地搭蓋地上物暫時居住。並聲明：原告之訴駁回。
三、本院協同兩造整理不爭執事項，並協議簡化爭點如下：㈠不爭執事項：
⒈系爭土地於87年8 月17日以地上權期間屆滿為原因登記為被告所有，原因發生日期為86年8 月7 日。
⒉系爭土地於81年9 月29日登記地上權人為游林玉香，於82
年7 月8 日讓與被告，並於82年7 月27日登記被告為地上權人。系爭土地山地保留地他項權利變更情形審查清冊記載權利變更內容為「贈與」。
⒊本院卷第11頁遺囑，立遺囑人處之簽名係由游林玉香簽名。
㈡本件爭點：
⒈被告於87年8 月17日登記為系爭土地所有權人，是否為無
法律上原因取得系爭土地所有權？原告依民法第179 條請求被告將系爭土地所有權移轉登記與游林玉香全體繼承人有無理由？⒉游林玉香於82年7 月8 日將系爭土地地上權讓與被告，是
否為借名登記？
四、得心證之理由：㈠原告欠缺當事人適格：
按公同共有物之處分及其他之權利行使，除法律另有規定外，應得公同共有人全體之同意，民法第828 條第3 項定有明文。又各共有人對於第三人，得就共有物之全部，為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，為民法第821 條所明定。該規定依同法第828 條第
2 項規定於公同共有準用之，且依同法第831 條規定，該規定於所有權以外之財產權，由數人共有或公同共有者，亦準用之。故公同共有人本於公同共有權利為共有人全體之利益對第三人為請求，應限於回復共有物時始得為之。準此，公同共有人中之一人或數人除經其他公同共有人全體之同意，或為公同共有人全體之利益對第三人為回復公同共有物之請求，得單獨或共同起訴外，倘係基於公同共有法律關係為請求者，仍屬固有之必要共同訴訟，應由公同共有人全體起訴，當事人之適格始無欠缺（最高法院100 年度台上字第1723號判決要旨參照）。查游林玉香死亡後，其就原告主張借名登記之權利，由其繼承人即原告與游漢章、游漢璞、游漢政、游漢瑜因繼承而公同共有（見本院卷第66頁），原告係依該公同共有之權利訴請被告移轉移轉系爭土地登記之義務，於未獲移轉所有權前，系爭土地所有權非原告與其他繼承人公同共有，原告自非對被告為回復公同共有物之請求。本件仍屬固有之必要共同訴訟，應由公同共有人全體起訴，當事人始為適格，原告欠缺當事人適格，其訴顯無理由，應予駁回。
㈡被告取得系爭土地所有權，非無法律上原因：
被告於82年8 月16日登記為系爭土地地上權人，後因經營系爭土地屆滿5 年，依原住民保留地開發管理辦法第17條第1項規定，由中華民國移轉系爭土地所有權與被告，被告依此原因而於87年8 月17日取得系爭土地所有權，此有臺灣省苗栗縣土地登記簿1 紙在卷可證（見本院卷第35頁）。被告係依上開規定實際經營系爭土地屆滿5 年，而取得系爭土地所有權，被告取得系爭土地自係有法律上原因，並非不當得利。且縱依原告主張，游林玉香移轉系爭土地地上權與被告為借名登記，然被告係依上開法定原因取得系爭土地所有權，而非基於原告主張借名登記之原因取得系爭土地所有權，又被告取得系爭土地之法律上原因，不因游林玉香死亡而不存在，即游林玉香死亡後，被告取得系爭土地所有權仍屬有法律上原因。更甚者，被告取得系爭土地所有權之法律上原因若不存在，應受返還系爭土地所有權者，係移轉系爭土地所有權予被告之中華民國，而非原告或游林玉香之全體繼承人。是原告依民法第179 條規定，請求被告移轉系爭土地所有權，實屬無據，應予駁回。
㈢游林玉香移轉系爭土地地上權予被告，難認係借名登記：
⒈文書，依其程式及意旨得認作公文書者，推定為真正，民
事事訴訟法第355 條第1 項定有明文。游林玉香將系爭土地地上權移轉予被告之原因，於土地登記簿上記載為「讓與」，主管機關審查山地保留地他項權利變更內容摘要記載為「贈與」，此有土地登記簿、山地保留地他項權利變更情形審查清冊各1 紙在卷可證（見本院卷第36、112 頁），游林玉香移轉系爭土地地上權予被告之原因，經主管機關審查後記載為「贈與」，且該審查清冊經南庄鄉公所主辦人員層層蓋章確認，依其程式及意旨得認作公文書，應推定為真正，足見游林玉香移轉系爭土地地上權與被告，係以贈與為原因。
⒉按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，民事訴訟法第277 條前段定有明文。原告主張游林玉香移轉系爭土地地上權係借名登記，及被告應移轉系爭土地所有權與游林玉香之利己事實，既經被告否認，即應由原告負舉證之責。經查：
⑴證人游漢瑜證稱：開家庭會議時系爭土地已經是被告的
，被告要將系爭土地借給原告還是要賣給原告，讓他們自己去討論，卷內第69頁表格是我製作的，我寫「章」就是游漢章，「華」就是游麗華，註記現有居住就是原告有蓋住所，我報告的時候是希望游漢章跟原告自己談，我沒有聽過我父母說系爭土地要給原告，我也沒有聽我母親游林玉香說系爭土地是借名登記給被告，86年後我母親就跟我住在一起，直到她93年往生都是跟我同住，我都沒有聽我母親說系爭土地要給原告，本院卷第11頁遺囑，是因為86年被告與我大哥離婚，因為我們擔心土地被我大嫂帶走，所以兄弟臨時起意要母親立這遺囑，裡面所寫與實際情形有出入，後來我大哥與被告又結婚了，遺囑就沒有繼續執行，因為系爭土地就是被告的，所以家族會議沒有討論系爭土地，家族會議是針對還沒有過戶或是土地有問題的討論，我寫系爭土地權利人是被告就是已經分配給被告，所以第二次會議就沒有討論了，原告在家族會議也有簽名；81年移轉地上權其實是要給我大哥的，在我大哥同意之下移轉給被告，實際上的權利就是要移轉給被告等語（見本院卷第90至93頁）。證人游漢瑜所述游林玉香繼承人會議紀錄及表格，有影本在卷可證（見本院卷第66至69頁），該會議紀錄及表格內容之真正，亦為原告所不爭執（見本院卷第66至69頁），又游家第二次會議既針對有爭議土地進行討論，若系爭土地僅借名登記於被告名下，而被告應將系爭土地移轉登記與原告或他人，何以會議中均無針對系爭土地提出討論，是證人游漢瑜所述系爭土地實際上是要移轉與被告乙節，應堪採信。
⑵至證人游漢璞證稱：系爭土地是先由我母親游林玉香設
定地上權，然後移轉給被告，取得所有權之後，如果有需要我母親再收回來，算是暫時借名登記給張蘭妹，我母親也親口告訴過我多次這個土地是我姐姐即原告的，也是我姐姐經營管理開發的，我有跟被告談過系爭土地，被告也親口跟我說過他會還給我姐姐即原告等語（見本院卷第86至87頁）。證人游漢政證稱：系爭土地地上權移轉至被告名下，是準備給游漢章及原告的，我母親立遺囑時，系爭土地是要給游漢章跟原告，寫遺囑時先寫給原告，當初我母親跟被告及陳秀麗說暫時登記在他們名下，等我們公務人員退休，或我們兒女20歲沒有當公務員後就還給他們當作繼承，被告也知道系爭土地是游漢章及原告的等語（見本院卷第96至97、99頁）。證人游漢璞稱游林玉香告知系爭土地要給原告，證人游漢政卻稱游林玉香告知系爭土地要給游漢章及原告，2 證人就此重要事項證述不一，難認該2 證人確知游林玉香移轉系爭土地地上權與被告時，有何約定。又證人游漢璞稱游林玉香說有需要再收回，證人游漢政稱游林玉香表示等我們公務人員退休或我們兒女20歲沒有當公務員後就還給他們當作繼承，該2 證人就被告應返還系爭土地與何人，證述亦不一致，且證人游漢璞與游漢政均係游林玉香之繼承人，就系爭土地與原告有共同利害關係，其等證述既有上開不一致，自難採為有利於原告之認定。再者，若系爭土地地上權僅係借名登記於被告名下，游林玉香之繼承人於討論游林玉香遺產時，應就系爭土地提出討論，惟該會議中並未提及系爭土地，已如前述，是證人游漢璞、游漢政上開證述，應不可採。⑶另原告提出游林玉香之遺囑（見本院卷第11頁），其上
雖有記載將系爭土地贈與原告，然此遺囑製作之目的，係因應被告與游漢章離婚所為，業據證人游漢瑜證稱：
本院卷第11頁遺囑，是因為86年被告與我大哥離婚，因為我們擔心土地被我大嫂帶走，所以兄弟臨時起意要母親立這遺囑，裡面所寫與實際情形有出入，後來我大哥與被告又結婚了，遺囑就沒有繼續執行等語（見本院卷第91頁）。且該遺囑係86年間由游林玉香單方製作，該遺囑無從證明游林玉香與被告間移轉系爭土地地上權之約定為何。又原告所提訴外人陳秀麗及被告分別登記為數筆土地地上權人，後再移轉登記與游林玉香之附表（見本院卷第54頁），惟此係原告事後自行製作之文書，無從作為有利於原告之證據，又各筆土地移轉原因為何，本各自獨立，原告所製作附表無從作為系爭土地地上權移轉原因之證據。原告所提臺灣電力公司苗栗營業處函（見本院卷第7 頁），該函僅可證明原告於95年11月間申請在系爭土地上裝表供電，亦無從證明系爭土地地上權移轉原因為何。
五、綜上，原告依民法第179 條請求被告移轉系爭土地所有權與游林玉香全體繼承人，屬當事人不適格。又被告取得系爭土地所有權確有法律上原因，原告復未能舉證證明游林玉香與被告間就系爭土地有借名登記關係，亦未證明被告同意將系爭土地所有權移轉予游林玉香，原告本件請求即屬無據，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造所提其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌後，核與判決結果均不生影響，爰均不再逐一論述。
七、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 1 月 14 日
民事第二庭 法 官 吳國聖以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 楊思賢中 華 民 國 103 年 1 月 14 日