臺灣苗栗地方法院民事判決 102年度訴字第367號原 告 林堃榮訴訟代理人 江錫麒律師複代理人 柯宏奇律師被 告 林聖蓉
林聖茹訴訟代理人 林助信律師複代理人 吳孟育上列當事人間因請求土地抵押權塗銷登記事件，本院於民國102年11月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將坐落苗栗縣○○鎮○○段○○○○號土地，以苗栗縣通霄地政事務所收件年期：民國九十四年，字號：通苑資字第○二六九一○號，登記日期為民國九十四年六月一日，債權額比例各二分之一，擔保債權總金額新臺幣伍佰萬元，存續期間：不定期限，設定權利範圍全部一分之一之抵押權登記，予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按「各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之」，民法第821 條定有明文。而上述規定，於公同共有準用之，民法第828 條第2 項亦有明文。是以各公同共有人對於第三人為回復共有物之請求，均得為公同共有人全體之利益而為之，包括提起訴訟，且提起訴訟非必以該公同共有人全體共同起訴。查原告主張被繼承人林等原為坐落苗栗縣○○鎮○○段○○○○號土地（下稱：「系爭土地」）之所有權人，嗣林等於民國（下同）88年5 月27日死亡，原告為林等之繼承人，與林等之其他繼承人對於林等之遺產構成公同共有關係，而系爭土地上登記有被告2 人名義如主文第1 項所示之普通抵押權（下稱：「系爭抵押權」）。惟系爭抵押權所擔保之債權已罹於時效而消滅，被告於消滅時效完成後，
5 年間未實行其抵押權，其抵押權亦已消滅，爰為全體公同共有人之利益提起本訴，請求被告塗銷系爭抵押權設定登記等語。核原告所為上述主張，既係本於公同共有人資格對第三人為有關回復共有物之請求，且係為全體公同共有人之利益為之，自已符合上述規定，並無全體公同共有人共同起訴之必要，原告單獨提起本件訴訟，其當事人適格自屬合法，先予敘明。
乙、實體方面：
壹、原告主張略以：
一、系爭土地之原所有權人林等於88年5 月27日死亡，原告及訴外人林春清、林淼信、林麗珠、蔡林玉琴、張林美玉、林政憲、林政獎、林政宜、林政品為其法定繼承人，故系爭土地現由原告及其他繼承人公同共有。
二、又系爭土地於88年7 月19日土地重劃前，原編為苗栗縣○○鎮○○段○○○○○○○○○○○○○號，其中第60、62地號於82年
8 月17日設定系爭抵押權予訴外人張茶，張茶復於94年6 月
1 日將系爭抵押權登記讓與被告2 人，嗣系爭抵押權所擔保之債權至97年8 月17日屆滿15年，其請求權因15年間不行使而消滅，是被告於消滅時效完成後，5 年內未實行其抵押權，其抵押權即於102 年8 月17日消滅，為此爰依民法第828條第2 項準用第821 條規定，提起本件訴訟。
三、聲明：如主文第1 項所示。
四、對被告抗辯之陳述：
（一）被告抗辯債權請求權應自訴外人林等夫妻最後一人死亡之日即88年5 月27日起算，於法無據。且系爭抵押權擔保之該新臺幣（下同）500 萬元借款關係即便存在，亦已罹於時效而消滅。
（二）系爭係普通抵押權，並非最高限額抵押權，依抵押權之從屬性，若債權不存在，縱有抵押權之設定，該抵押權之物權設定亦歸於無效。被告既自承訴外人張茶從未交付消費借貸款500 萬元予訴外人林等，則其等間從未發生500 萬元之消費借貸債權債務關係，依抵押權之從屬性，主債權從未發生，抵押權自無從附麗。
（三）被告片面辯稱：系爭抵押權之存在，係因照顧林等至終老之報酬，就林等之繼承人屬不當得利之法律關係等語，原告嚴正否認，且此與訴外人張茶於前揭聲請拍賣抵押物事件所主張之事實前後矛盾，顯無可採。
貳、被告抗辯略以：
一、依訴外人張茶之記憶，系爭土地之原所有權人林等之子女未在其身邊侍奉，其長子林春清更下落不明，嗣似經林等申報失蹤人口，且依其戶籍謄本記載，其早於84年間出境迄今，則其是否在世，原告所稱之公同共有人是否齊全、正確，得否提起本件訴訟，恐有疑義。
二、再者，系爭抵押權所示之擔保債權，其金錢借用字據並未載明返還日期，則該債權請求權時效無從起算，並未因時效而消滅。又訴外人張茶因照顧訴外人林等及其配偶林羅阿双之日常生活起居，林等乃將系爭土地設定500 萬元之抵押權予張茶作為報答，而該500 萬元即張茶侍候林等夫妻至人生盡頭之對價。依其等間之約定，上開500 萬元之請求權，係以林等夫妻最後一人死亡時為成就條件，於此時請求權時效始為計算。另該500 萬元債權，其請求權時效為15年，而林等夫妻最後死亡之人係林等，其死亡時間係88年5 月27日，若從是日起算15年，則至本件原告起訴之日即102 年8 月28日尚未屆滿15年，故系爭抵押權所示之擔保債權請求權，並未因時效而消滅，系爭抵押權仍然存在。
三、縱原告對被告前述之歷史事實及就該500 萬元債權存在之性質不爭執，而爭執請求權可行使之時效應自82年8 月9 日起算，惟原告曾因訴外人張茶於89年間聲請拍賣抵押物裁定未果後，於90年間告知張茶伊代表林等之全體繼承人，欲與張茶協商，要張茶酌減拿取，經張茶委託代書出面代為協調，然雙方無法達成共識。是上開500 萬元擔保債權請求權時效不論從82年8 月9 日或88年5 月27日起算，皆因原告於90年間向張茶協商數額，已對張茶有承認之意思表示存在，依民法第129 條第1 項第2 項、第137 條第1 項、第138 條等規定，其時效已中斷，並重新起算，故被告之債權請求權尚未消滅。
四、聲明：原告之訴駁回。
叁、法官整理兩造爭執及不爭執事項（見本案卷第123 、124 頁）：
一、不爭執事項：
（一）原告及其他繼承人為林等之繼承人，公同共有系爭土地。
（二）系爭土地登記設定有系爭抵押權。
（三）系爭抵押權係由林等於82年間設定登記予張茶，復由張茶於94年間移轉登記予被告2 人。
（四）系爭抵押權所擔保債務之文件，為被告提出影本附於本案卷第80頁之金錢借用字據。
二、爭執事項：
（一）系爭抵押權如有擔保債務，係何債務？是否業已罹於時效？
（二）原告主張是否有理由？
肆、得心證之理由：
一、按：「抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立，乃抵押權成立上（發生上）之從屬性，固與民法第870 條規定之移轉上從屬性有別，惟兩者關於抵押權與主債權不可分之從屬特性，則無二致」（最高法院94年度臺上字第112 號民事判決要旨參照），次按：「抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記」（最高法院84年度臺上字第167 號民事判決要旨參照）。另按：「以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5 年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，為民法第880 條所明定。故抵押權因其所擔保債權之請求權之消滅時效完成及上開除斥期間之經過即歸於消滅。縱債務人於其後之訴訟中就業經時效完成之請求權未為拒絕給付之抗辯，致受敗訴判決確定，對於已因除斥期間之經過而消滅之抵押權不生影響」（最高法院89年度臺上字第1476號民事判決要旨參照）。
二、被告共同訴訟代理人自承：系爭抵押權除擔保被告提出之金錢借用字據債務外，並無擔保其他債務等語（見本案卷第75頁），則本院自需審究被告所提該金錢借用字據（影本附於本案卷第80頁）之債權債務關係，現是否存在？如該金錢借用字據所示之債權債務不存在，則依上述說明，系爭抵押權已無擔保之債權存在，其抵押權即無由成立，基於抵押權之從屬性，自應許抵押人即原告請求抵押權人即被告等2 人塗銷系爭抵押權之設定登記。
三、次按：「金錢借貸契約為要物契約，以貸與人『金錢之交付』為該消費借貸契約成立之要件。此所謂交付，指貸與人將其對為借貸標的款項之事實上管領力移轉與借用人而言。換言之，須借用人就貸與人所移轉之款項有自由支配之能力，始足當之」（最高法院88年度臺上字第1858號民事判決要旨參照）。查被告共同訴訟代理人迭於本院言詞辯論時自承：
該500 萬元借款並無現金交付；事實上確實並無借貸500 萬元之事實等語（見本案卷第74、89、126 頁），則張茶確實並未交付林等500 萬元之消費借貸款項，因此林等與張茶間就上開金錢借用字據所示之消費借貸關係並不存在，則依系爭抵押權之從屬性，應許原告請求被告等2 人塗銷系爭抵押權之設定登記，況原告迭於本院言詞辯論時，否認上開金錢借用字據之真實性（見本案卷第73、75頁），被告亦未舉證證明該金錢借用字據係屬真正，以實其說，更足徵系爭抵押權所擔保之債權不存在無訛。
四、張茶前以本院89年度拍字第189 號拍賣抵押物事件聲請拍賣系爭抵押物，此為被告所不爭執，並經證人曾暄喻到庭結證明確（見本案卷第91頁），復經本院依職權調取上開拍賣抵押物卷宗核閱屬實（並影印附卷），故應堪信為真實。經查：
（一）張茶具狀陳報本院：「補正所欲拍賣不動產之附表及證明債務清償期之資料…債務清償日期依照契約之訂立」等語，並提出與本案卷第80頁影本所示相同之金錢借用字據影本（見本院89年度拍字第189 號卷第9 頁、第12至14頁），則張茶既以上開金錢借用字據，為其所提「證明債務清償期之資料」，自應以該金錢借用字據所示之82年8 月9日為系爭抵押權所擔保債務之清償期。
（二）張茶於上開聲請拍賣系爭抵押物之聲請狀，明確指明：「相對人（林等）於民國82年8 月9 日向聲請人借款新臺幣伍佰萬元正，以前述不動產為擔保，設定本金最高限額伍佰萬元抵押權」等語（見本院89年度拍字第189 號卷第4頁），而張茶復於上開聲請拍賣系爭抵押物事件，親自到庭陳稱：「聲請意旨如聲請狀所載，沒有約定清償期」等語（見本院89年度拍字第189 號卷第22頁），則依民法第
315 條「清償期，除法律另有規定或契約另有訂定，或得依債之性質或其他情形決定者外，債權人得隨時請求清償，債務人亦得隨時為清償」之規定，林等與張茶既未明確約定該借款債務或其他原因法律關係債務之清償期，自應認債權人即張茶得隨時請求清償，故其清償期即為82年8月9日。
（三）職故，張茶縱使確實交付上開500 萬元借款於林等，或該金錢借用字據實係表彰林等與張茶間其他500 萬元之債權債務關係，依民法第125 條規定，均已於97年8 月9 日罹於請求權消滅時效，加上被告於請求權消滅時效後5 年間不實行系爭抵押權，則依民法第880 條規定，系爭抵押權於102 年8 月9 日應已消滅。本件原告於102 年8 月28日起訴（見本案卷第4 頁本院收狀章），並提出時效抗辯（見本案卷第121 頁），自應認林等與張茶縱確於82年8 月
9 日成立消費借貸或其他債權債務之法律關係，亦已罹於請求權消滅時效，更足證系爭抵押權已無擔保之債權存在，其抵押權即無由成立，基於抵押權之從屬性，自應許抵押人即原告請求抵押權人即被告等2 人塗銷系爭抵押權之設定登記。
五、被告抗辯：系爭抵押權係擔保林等夫妻委任張茶提供照料勞務之委任報酬，其報酬請求權自林等夫妻最後1 人死亡之日即88年5 月27日起算；對林等之繼承人亦屬不當得利云云（見本案卷第74、124 頁）。然查：
（一）系爭抵押權係擔保設定當事人林等與張茶間之債權債務關係，已如前述，而非擔保原告或其他林等繼承人與張茶間所生之債權債務關係，故原告或其他林等之繼承人是否不當得利，概與本件無關。
（二）張茶於上開聲請拍賣系爭抵押物之聲請狀，明確指明：「相對人（林等）於民國82年8 月9 日向聲請人借款新臺幣伍佰萬元正，以前述不動產為擔保，設定本金最高限額伍佰萬元抵押權」等語（見本院89年度拍字第189 號卷第4頁），且張茶更親自到庭陳稱：「聲請意旨如聲請狀所載，沒有約定清償期，約4 、5 年前有用存證信函催告，我與相對人是朋友，我有催告後他說有錢再還」等語（見本院89年度拍字第189 號卷第22頁），被告共同訴訟代理人亦自承：系爭抵押權除擔保被告提出之借用字據債務外，並無擔保其他債務等語（見本案卷第75頁），因此系爭抵押權應係為擔保林等對張茶之消費借貸債務，且張茶以上開金錢借用字據承諾借貸林等500 萬元，至實際擔保之借款債務金額，則以張茶業已實際交付林等之借款金額為準。由此可知，被告主張系爭抵押權係為擔保張茶對林等之委任報酬債權，實與張茶於上開拍賣抵押物程序中所主張：系爭抵押權係為擔保其對林等之消費借貸債權等語，相互矛盾，自應以林等本人之上開陳述為準，是被告此部分委任報酬之抗辯，顯不足採。
（三）按：「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條定有明文。又主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證責任。而委任契約，係以當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理而成立。查被上訴人主張其與上訴人間就系爭補償費之請領權利有委任關係存在，既為上訴人所否認，則被上訴人即應就兩造曾約定，被上訴人委託上訴人辦理補償費之請領手續，上訴人允為辦理之事實，負舉證責任」（最高法院83年度臺上字第2775號民事判決要旨參照），次按：「民法第528 條規定：『稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約』，非以受任人受有報酬為要件，倘受任人主張其得請求報酬，即應就此有利之事實負舉證之責」（最高法院88年度臺上字第2724號民事判決要旨參照），是被告既主張林等與張茶間係委任關係，非但需舉證該委任關係存在，尚需舉證其為有償，更需對該有償之清償日負舉證責任。然查：
1、原告所舉證人即原告之妻鄭淑雅到庭結證稱：伊婆婆即林等之妻於86年死亡，公公林等88年死亡，兩人死亡前行動上都還可以，公公林等身體很好，婆婆有1、2 年臥床，臥床期間，伊在照顧，兄弟很多住附近，輪流照顧，不認識張茶，公婆去世辦理喪事時，張茶並無協助等語（見本案卷第93、94頁），足證被告未曾對林等夫妻支出勞務。
2、按「證人固為一種證據方法，但必須在場確實聞見待證事實，且其證述又非虛妄者，始得予以採信，若僅就待證事實推測其可能性，即屬臆測之詞，核與在場聞見事實之陳述尚屬有間，若無其他相當證據證明與事實相符，法院不得遽予採取此項證言」（最高法院96年度臺上字第1286號民事判決要旨參照）。經查：
證人康正明固到庭證稱：親眼看到張茶有照顧林等夫妻，1 個月去林等家1 次，去問張茶是否要買茶，伊不常去，都是進去一下子，問張茶要不要幾斤茶葉；林等設定系爭抵押權「可能」係為回饋張茶之照料，是伊的推測，也是聽1 、2 個人講的，而這1 、2 個人亦屬推測等語（見本案卷第139 至143 頁），則證人康正明既約每月僅去林等家1 次，且每次前去僅係為詢問張茶是否購茶，則如何證明張茶有長期照顧林等夫妻之事實？其證言之證明力，如何強於林等家人即其媳婦鄭淑雅之證詞？又證人康正明認系爭抵押權之設定，其推測「可能」係林等為報答張茶之照顧，且其聽聞之1 、2 人亦為相同之推測，然證人臆測之詞原則上不得作為證據，已如前述，尚難因此斷言系爭抵押權之設定係為擔保被告辯稱之有償委任報酬。
3、證人許銘宗固到庭結證稱：有問原告張茶有無照顧林等夫妻，原告說有等語（見本案卷第146 、147 頁），然該照顧之時間、質量、強度如何？是否基於有償之原因關係？即使為有償，與設定系爭抵押權間究竟有何關係？系爭抵押權之設定是否確為擔保該有償契約之報酬？均無從自證人許銘宗之證述得以證實。
4、按「抵押權係支配標的物交換價值之價值權，與用益物權係支配標的物用益價值之用益權，係立於同等之地位。用益物權既為獨立物權，為使抵押權能發揮媒介投資手段之社會作用，已無斷然否認其亦具有獨立性之必要，是以對抵押權從屬性之解釋不妨從寬。蓋設定抵押權之目的係在擔保債權之清償，則只須將來實行抵押權時有被擔保之債權存在即為已足，故契約當事人如訂立以將來可發生之債權為被擔保債權，亦即其債權之發生雖屬於將來，但其數額已經預定者，此種抵押權在債權發生前亦得有效設立及登記」（最高法院91年度臺上字第1955號民事判決意旨參照）。
退而言之，縱或張茶照顧林等夫妻而支付勞務屬實，則如何證明其為有償？又如何證明張茶照顧林等夫妻係為取得委任報酬對價？又縱或林等與張茶間確有被告抗辯之有償委任關係，復如何證明系爭抵押權係為擔保該委任之報酬，而非用以擔保張茶出具前開金錢借貸字據後，依預定之500 萬元額度，依前開最高法院91年度臺上字第1955號民事判決意旨隨時可能實際交付林等消費借貸款項之債務？復如何證明其委任報酬請求權係自林等夫妻最後1 人死亡時起算消滅時效期間？
5、即便張茶確曾對林等支付照顧生活，其原因法律關係，究竟為無償之贈與、自願公益性無償服勞務、或基於其他原因法律關係，被告並未舉證以實其說。況被告亦自承：張茶係大甲地區新光人壽保險員，林等亦將其子女與孫輩介紹予張茶購買保險等語（見本案卷第127 頁），此與證人鄭淑雅到庭結證稱：並無直接向張茶購買保險，透過公公（林等）寫好後，第一次費用係由公公繳納等語（見本案卷第95頁）互核相符，故應堪信為真實，且證人康正明亦到庭結證稱：張茶係向林等租賃房屋等語（見本案卷第137 頁），則張茶亦不無可能出自於保險營業員之後契約義務或售後服務，或為爭取林等夫妻好感，希能爭取林等之親友向張茶購買保險之生意機會，或為推銷保險業務，或基於房東、房客之情誼，而純粹基於對林等夫妻之關愛而服照護勞務，尚難斷定其服勞務之目的，必然係為取得委任報酬之對價或其他有償契約之對價，亦難因此斷言林等與張茶間必然成立何種有償契約。
6、林等縱與張茶關係匪淺，張茶亦不無可能因該情誼關係而承諾借貸500 萬元予林等，僅嗣後因種種原因致未實際交付金錢借貸款項而已，且設定抵押權之目的係在擔保債權之清償，只須將來實行抵押權時有被擔保之債權存在即為已足，故契約當事人如訂立以將來可發生之債權為被擔保債權，亦即其債權之發生雖屬於將來，但其數額已經預定者，此種抵押權在債權發生前亦得有效設立及登記，已如前述，則林等與張茶間，自不無可能先預定消費借貸500 萬元之消費借貸數額，並由張茶於設定系爭抵押權而有充分擔保後，始放心陸續消費借貸林等若干款項，故系爭抵押權亦可能係為擔保林等與張茶間隨時可能因實際交付借貸款項而成立之消費借貸債務，其設定之初與嗣後存續，並不以張茶確實交付原告消費借貸款項為必要，尚無從斷言系爭抵押權必然係用以擔保被告抗辯之有償委任報酬。
7、由上述可知，被告並未舉證其主張之有償委任關係及存在，亦未舉證證明該有償契約之報酬請求權並未罹於請求權消滅時效，以實其說，自難認系爭抵押權係為擔保被告所主張之有償委任報酬請求權或其他債權且該債權請求權仍未罹於請求權消滅時效，故被告抗辯系爭抵押權仍應存續，尚非可採。
（四）再退而言之，被告縱能證明張茶與林等間確具有償委任關係存在，被告共同訴訟代理人既提出前開金錢借貸字據為系爭抵押權之擔保債權，且由張茶於上開聲請拍賣系爭抵押物事件中之陳述，可知張茶主觀上認為系爭抵押權所擔保者為該消費借貸債權。被告既無法證明系爭抵押權之擔保標的係其抗辯之有償委任報酬，而非上開金錢借貸，則系爭抵押權仍因上開消費借貸關係不存在而應予塗銷，此與林等與張茶間是否確有上開有償委任關係或其他原因法律關係無關。
六、被告另抗辯：原告於90年間曾承認系爭抵押權所擔保之債務，並委請證人鄭淑雅、曾暄喻出面協商（見本案卷第79頁背面）。然查：
（一）原告所舉證人曾暄喻到庭結證稱：90、91年間，原告及其配偶並無就系爭抵押權由伊出面協調清償債務，當時祇跟被告談，並未與原告或其配偶談等語（見本案卷91、92頁），無法證明原告有何承認債務之情事。
（二）原告所舉證人鄭淑雅到庭結證稱：91年間，先收到張茶存證信函才回，僅就伊等意見回答，無權代表其他繼承人，收到存證信函後，伊及原告並未與證人曾暄喻談系爭抵押權之問題等語（見本案卷第95頁），同樣無法證明原告有何承認債務之情事。
（三）證人康正明到庭結證稱：並無找當時系爭抵押權人張茶協調塗銷抵押權事宜等語（見本案卷第138 頁），足認被告抗辯：原告請康正明出面與張茶協調系爭抵押權云云（見本案卷第98頁），進而主張原告因此為債務承認，顯屬無據。
（四）證人許銘宗到庭結證稱：「（法官提示本案卷第106 頁，問：剛才被告複代理人所問的這張委託書，是有記載委託你處理塗銷抵押權的事情，但是並沒有提到林等與張茶之間或原告兄弟姊妹與被告之間有何債權、債務要你處理，是否如此？）答：是。（法官問：所以你是受兩造或一造委託處理塗銷抵押權的事情，而不是處理他們之間債權、債務的問題？）答：是原告姐姐叫我幫忙處理塗銷抵押權的事情，應該是也是委託我處理債權、債務的問題。（法官問：他們之間是什麼債權、債務的問題，委託你來處理？）答：林美玉說被張茶設定這500 萬抵押權，請我居間協調，協調後就是由我買下。（法官問：所以你講的兩方面之間的債權、債務問題，由你出面協調，你所講的債權、債務是指這500 萬的抵押權？）答：是。（法官：這50
0 萬抵押權設定的原因究竟是借錢還是贈與送錢，你是否知道？）答：我不知道，因為土地謄本有設定500 萬，這不可否認，我再問有無證據，張茶拿出一張借據，我看了一下，那張紙應該是很久的一張借據，且我看蓋的章是林等在地政事務所蓋的章是一樣的，應該是印鑑證明的章。（法官提示本案卷第80頁，問：當時張茶提示給你看的就是這張借據嗎？）答：是」等語（見本案卷第149 、150頁），足認原告之姐或原告方面，至多僅委託證人許銘宗出面與張茶協調塗銷系爭抵押權之事宜，而證人許銘宗既自承對系爭抵押權之設定原因法律關係不知情，則遑論有被告抗辯之承認債務情事。
（五）退步言之，原告縱確委由康正明及許銘宗前往與張茶有何協商，被告亦無法舉證證明當時係協調消費借貸債務，或抑被告抗辯之委任報酬債務，或僅係協商塗銷系爭抵押權之事宜而並未言及系爭抵押權之原因法律關係，況被告共同訴訟代理人於本院言詞辯論時，亦自承：康正明及許銘宗當時是想協調，看被告要如何條件才願塗銷系爭抵押權，並轉達原告這方面訊息，看被告條件如何，同意的話，大家可以辦理塗銷系爭抵押權，不要讓土地進行拍賣，因為拍賣土地價值會減少，該2 人並未說系爭抵押權所擔保之債務為何原因法律關係之債務等語（見本案卷第127 頁），業已自認康正明及許銘宗僅與張茶協商塗銷系爭抵押權事宜，或欲避免本件爭訟之勞費，尚難因原告縱或確實委由康正明及許銘宗前往與張茶協商，即斷定原告必然有何承認委任報酬或其他債務之情事。
七、被告固以林等與張茶間係有償委任關係而為抗辯（見本案卷第124頁），惟查：
（一）按「抵押權為擔保物權之一種，於該抵押權擔保期間，須有擔保之債權存在，倘擔保債權並未發生，其抵押權即失所附麗」（最高法院98年度臺上字第1265號民事判決要旨參照），故被告倘抗辯系爭抵押權有何擔保債權存在，自應負舉證責任。
（二）按「未受委任，並無義務，而為他人管理事務者，其管理應依本人明示或可得推知之意思，以有利於本人之方法為之」、「管理人開始管理時，以能通知為限，應即通知本人。如無急迫之情事，應俟本人之指示」，民法第172 條、第173 條第1 項定有明文。上訴人若係無因管理，其管理自應依被上訴人明示或可得推知之意思，以有利於本人之方法為之，且於開始管理時亦應即通知被上訴人，並應俟被上訴人之指示。本件上訴人無不能通知被上訴人或急迫之情事，且上訴人未主張或舉證其曾將『無因管理』之意思通知被上訴人，即難謂上訴人之管理行為符合無因管理之要件」（臺灣高等法院90年度上易字第700 號民事裁判要旨參照，見臺灣高等法院民事裁判書彙編（91年版）第112 至124 頁）。被告既未就系爭抵押權係擔保無因管理為主張並舉證證明無因管理之積極事實存在，且未主張或舉證張茶曾將無因管理之意思通知林等，是被告嗣後倘變更其攻擊防禦方法，改行主張張茶係對林等無因管理，且系爭抵押權係為擔保該無因管理債務，亦無理由。
（三）又按：「主張不當得利請求權存在之當事人，對於不當得利請求權之成立要件應負舉證責任，即應證明他方係無法律上之原因而受利益，致其受有損害。如受利益人係因其給付而得利時，所謂無法律上之原因，即指其給付欠缺給付之目的，故主張該項不當得利請求權存在之當事人，自應舉證證明其欠缺給付之目的，始符舉證責任分配之原則」（最高法院99年度臺上字第2019號民事判決要旨參照）。被告既未就系爭抵押權係擔保不當得利為主張並舉證證明林等構成不當得利，是被告嗣後倘變更其攻擊防禦方法，改行主張林等構成不當得利，且系爭抵押權係為擔保該不當得利債務，亦無理由。
伍、綜上所述，系爭抵押權所擔保之債權不存在，或因其所擔保債權請求權消滅時效完成及除斥期間經過致歸消滅，故其雖為抵押權之設定登記，自應許抵押人即原告請求塗銷該抵押權之設定登記，是本件原告之訴為有理由，應予准許，爰判決如主文所示。
陸、本件事證已臻明確：
一、原告聲請調查林等之印鑑證明資料（見本案卷第79頁正面），惟即便上開金錢借用字據為真正，被告既已自承並無實際交付借款，且無法舉證證明系爭抵押權有何擔保債權存在，以實其說，則即使該金錢借用字據為真正，亦無礙於本件原告勝訴之判斷。
二、被告聲請詢問數名證人（見本案卷第79頁正面，嗣後捨棄康正明、李萬全以外之人，見本案卷第96頁），並聲請向臺中榮民總醫院調閱林等之住院資料等，無非係為證明張茶確有對林等支付照護勞務等事實，惟張茶即使確實支出此部分勞務，或原告已於庭外對此有何自認，亦無法當然斷言林等設定系爭抵押權於張茶，其擔保標的必然為被告所稱之委任報酬，被告亦無法舉證證明林等設定系爭抵押權，與張茶之勞務支出，兩者間有何關聯，以實其說，故即使該數名證人均能證實張茶對林等夫妻支出勞務，亦無礙本件原告勝訴之結論，故本院爰不依職權或聲請通知其等到庭為證，亦不調閱林等之上開住院資料。
三、被告聲請詢問證人張茶（見本案卷第112 頁），然張茶為被告2 人之母，而為讓與系爭抵押權於被告2 人之人，故為本案之直接利害關係人，實難期待其客觀陳述事實真相，且其縱使到庭證稱系爭抵押權係為擔保其委任報酬等語，證明力因此仍有不足，且與其於上開聲請拍賣抵押物事件中所陳相齷齬，尚難採信，爰不通知其到庭為證。
四、職故，原告上開聲請調查證據，均無必要，爰依民事訴訟法第286 條但書規定駁回之。
五、兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經核均對本件判決結果不生影響，爰不另一一論述，併此敘明。
柒、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 102 年 11 月 28 日
民事第一庭法 官 伍偉華以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 孔秀蓮中 華 民 國 102 年 11 月 28 日