臺灣苗栗地方法院民事判決 102年度訴字第373號原 告 陳李碧訴訟代理人 林助信律師複代理人 吳孟育律師被 告 王淑宛訴訟代理人 曾德文上列當事人間請求返還房屋等事件，本院於103年9月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張略以：ꆼ先位聲明部分：
ꆼ門牌號碼為苗栗縣後龍鎮○○里0 鄰0000000號之3 層
樓建物（下稱系爭建物），為訴外人陳達於民國89年12月間贈與予原告，此有建築改良物贈與所有權移轉契約書（參照原告起訴狀之證3 ）可稽，且業於90年1 月間辦妥系爭建物之稅籍登記，並由原告繳納十餘年房屋稅至今，按「違章建築者，雖不能向地政機關辦理登記，但並非不得為交易、讓與之標的……。」、「違章建築之讓與，雖因不能為移轉登記而不能為不動產所有權之讓與，但受讓人與讓與人間如無相反之約定，應認為讓與人已將該違章建築之事實上處分權讓與受讓人。」最高法院91年度台上字第2154號、86年度台上字第2272號民事判決要旨足資參照。是以，原告取得系爭建物之事實上處分權當無疑問。
ꆼ本件被告陳稱系爭建物及其坐落之土地係訴外人陳達與原
告通謀虛偽所為之贈與云云。然所提出證據僅以「訴外人陳達贈與者為其妻兒」、「贈與時間與訴外人陳達財產遭其債權人查封之時間相近」及「贈與之不動產其上設有抵押權」為由，即逕自推論系爭建物及基地係原告因通謀虛偽之贈與而得來。惟查，贈與財產予妻兒乃人之常情且亦有節稅之功能，於我國社會一般民眾，所在多有；且不動產價值高，多數亦早有設定抵押貸款，抵押債權人並非受贈人，然此並不影響父母贈與予子女，且縱該不動產上存有高額抵押權，亦非不能處分，故被告以此為由認訴外人之贈與行為係通謀虛偽，實有違社會常情。又被告援引鈞院90年度訴字第114 號民事判決為證，指稱訴外人陳達係為脫產而與本件原告為通謀虛偽之贈與，惟查，細觀上開判決，訴外人陳達稱：「因身體不好，始將自己名下之建地及房屋、田地辦理移轉登記於陳李碧、陳永淨、陳永昌…」可知贈與之原因實因訴外人身體欠佳，方為贈與之行為，絕非如被告憑空推論之原因。而被告並未另就其上開主張提出證明以實其說，是以，被告所稱原告與訴外人間贈與行為係通謀虛偽之詞，顯不足採。
ꆼ復按「所謂房屋所有人之概念，不僅指因登記而取得所有
權之人，併應包括不能辦理所有權第一次登記，但已取得房屋事實上處分權之人。」臺灣高等法院花蓮分院97年度重上字第12號、臺灣高等法院95年度重上字第114 號、臺灣高等法院97年度重上字第509 號、臺灣高等法院100 年度上字第1143號等民事判決意旨皆明白揭示，復按「按違章建築之讓與，雖因不能為移轉登記，而不能為不動產所有權之讓與，但受讓人與讓與人間如無相反之約定，應認為讓與人已將該違章建築之事實上處分權讓與受讓人。而未辦保存登記建物雖因無法辦理所有權移轉登記，僅得以事實上處分權為讓與，然受讓人所取得之事實上處分權，與所有權人之權能，實屬無異。」最高法院102 年度台上字第580 號民事判決意旨足資參照。另按「未辦登記建物因無法辦理所有權移轉登記，而僅得以事實上處分權讓與，受讓人所取得之事實上處分權，較之所有權人之權能，實屬無異（最高法院99年度台上字第1723號判決參照）；而所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767 條定有明文……被上訴人主張其為系爭房屋之所有人，上訴人係無權占用系爭房屋為可採……從而，被上訴人本於所有人地位，訴請上訴人遷出返還系爭房屋，為有理由，應予准許。」、「事實上處分權人，除因法律之規定而未取得所有權外，仍得就該物行使占有、使用、收益及事實上處分之權利，是該建物之事實上處分權人，其在法律上所享有之權能與一般所有人幾無二致，應認受讓事實上處分權之人，於其所受讓之物被占有時，自得依民法第962 條占有人之物上請求權行使權利。」臺灣高等法院臺中分院
101 年度上易字第101 號、98年度上易字第329 號民事確定判決意旨亦肯認「事實上處分權人在法律上所享有之權能與一般所有人幾無二致。」依前揭眾多實務見解之意旨，原告所取得之事實上處分權，較之所有權人之權能，實屬無異，亦應包括於房屋所有人之概念中，原告實為系爭建物之實質所有人，鈞院民事執行處101 年度司執字第20650 號拍賣系爭建物係屬誤拍第三人之物情形，被告並未因而取得系爭建物之所有權，僅因執行法院認原告非系爭建物之名義上登記「所有權」人，而不符強制執行法第15條所定「足以排除強制執行之權利」之要件，不得以第三人異議之訴救濟。惟原告包括於房屋所有人之概念中已如前述，復按最高法院80年度台上字第1363號判決意旨：
「按真正所有人於拍賣程序終結後，不得提起異議之訴，以請求撤銷拍賣程序及移轉證書，故真正所有人於拍賣程序終結後，欲回復其所有權，須提起回復所有權之訴，請求拍定人返還拍賣之不動產，並塗銷其所有權登記。」。故原告先位聲明請求被告（即拍定人）返還拍賣之不動產於法有據。
ꆼ備位聲明部分：
ꆼ若鈞院最後認原告先位之訴無理由，則原告乃系爭建物坐
落之基地（即苗栗縣○○鎮○○○段○○○○○號，下稱系爭土地）所有權人，依民法第767 條第1 項規定：「所有權人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之，有妨害其所有權之虞者，得請求防止之」，行使所有權物上請求權，訴請被告拆除系爭建物及其附屬設施，並將基地淨空後返還予原告。ꆼ系爭建物坐落之基地即系爭土地為原告所有。縱被告主張
系爭土地係訴外人陳達與原告為通謀虛偽意思表示所為之贈與契約云云，然按前揭說明及實務見解，不能僅因契約當事人間有特殊親誼關係，即謂該贈與係通謀虛偽成立，被告就其主張並無提出確實之證據，以實其說，顯不足採信，故原告早於90年1 月間即合法取得系爭土地之所有權，至為灼然。而系爭建物原得以存在原告所有之土地，乃因系爭建物所有人陳達與原告為夫妻關係，且該系爭建物亦為原告居住使用，且原告自訴外人陳達為贈與系爭建物之行為後，即以系爭建物所有人自居，僅因系爭建物未保存登記並無法為所有權登記，原告僅受讓取得系爭建物事實上處分權。然而，被告與原告間並無任何親屬關係，是以，被告無從繼受原告與其夫兩人間因身分關係所生之占有該基地之使用權源，原告亦無意容許他人（被告）所有之建物存在於該基地上，故系爭建物坐落原告所有之土地，並無正當之權源，乃屬無權占用。
ꆼ次查，鈞院本次執行（101 年度司執字第20650 號）拍賣
公告即已註明「建物基地為第三人所有…房屋基地所有權人為債務人之妻」。故被告於投標買受時即已知系爭拍賣件物之土地使用關係存有不明確之因素；更有甚者，於之前執行程序（92年度執字第576 號）之拍賣公告（參見原告起訴狀之證10）更註明「建物占用第三人陳李碧之土地，涉及實體關係，請應買人自行注意，危險自行負擔」等語，亦可知悉買受系爭建物之拍定人有被土地所有人請求返還土地之危險。承上所言，原告乃依前述民法第767 條第1 項中段之規定，請求被告拆除原告所有土地上之系爭建物；次依同條項前段，請求被告返還原告所有之土地，實依法有據。
ꆼ復查，被告援引民法第838 條之1 主張其系爭建物有法定
地上權云云。然就本件之事實與該法律規定之情形並不相符，因該條意旨係以「強制執行拍賣時，土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有…」為適用該條文之前提要件，然系爭建物及其坐落之土地於拍賣時係分屬兩人所有，被告如何援引前開法律規定而主張有法定地上權，實令人費解，應係被告誤解或曲解前開法律之規定所致，故被告主張實屬荒謬。
ꆼ另，被告復依民法第425 條之1 法定租賃權，主張其有權
占有原告所有之土地。惟原告前以相同之法律關係主張系爭建物有法定租賃權而聲請優先購買，業經最高法院以
103 年度台抗字第298 號裁定認此並無法定租賃權存在，而駁回原告之聲請。既訴外人陳達（房屋）與原告（土地）無法定租賃權存在，被告如何繼續這個租賃？（參見
103 年5 月6 日言詞辯論筆錄第4 頁被告之陳述）由此可證被告主張系爭建物於原告所有之土地上有法定租賃權，實無理由。又按「違章建築之讓與，雖因不能為移轉登記而不能為不動產所有權之讓與，但受讓人與讓與人間如無相反之約定，應認為讓與人已將該違章建築之事實上處分權讓與受讓人。」、「違章建築者，雖不能向地政機關辦理登記，但並非不得為交易、讓與之標的，買受人受領交付而取得事實上處分權，出賣之原始建築人即不得再以其不能登記為由主張所有權為其原始取得。」，有最高法院86年度台上字第2272號、91年度台上字第2154號民事判決要旨可稽。本件訴外人陳達原為系爭建物及其坐落土地之所有權人（系爭建物原始起造人），然其於89年底即一併贈與予原告陳李碧，縱實務上認未辦保存登記建物僅得讓與事實上處分權，惟依上開實務見解，訴外人陳達即不得再以其不能登記為由主張所有權為其原始取得，而訴外人陳達既已將事實上處分權讓與予原告，本件即不符民法第
425 條之1 所定「土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時…」之要件，故被告主張依民法第425-1 條而有權占用原告所有之土地，實無理由。
ꆼ末查，又觀民法第425 條之1 規定：「土地及其土地上之
房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係。」倘鈞院認被告得適用民法第425 條之1 ，然依該條文規定亦僅生「推定」之效力，按「所謂推定，並無擬制效力，自得由法律上利害關係人提出反證以推翻之。」最高法院51年台上字第1732號判例要旨足資參照，而觀原告一直認為系爭建物為其所有（實質所有人），且系爭建物經拍賣後，原告除主張自身為實質所有人外，亦主張享有優先購買權及訴請被告拆屋還地等情，益證原告並無意與被告生租賃關係，故原告與被告並不生民法第425 條之1 之推定效力，至為明顯。
ꆼ綜上論結，倘鈞院認原告訴請被告返還系爭建物之先位聲明無理由，系爭建物已為被告所有，則系爭建物無權占用原告所有之土地，懇請賜判如原告備位聲明。
ꆼ並聲明：
ꆼ先位聲明ꆼ被告應將系爭建物返還予原告。
ꆼ被告應向苗栗縣政府稅務局辦理系爭建物之稅籍登記名義人變更為原告。
ꆼ備位聲明
ꆼ被告應將坐落於苗栗縣○○鎮○○○段○○○○○號土地上
之面積約為288 平方公尺（占有面積以實測為準）之系爭建物及其附屬設施拆除，並將土地返還予原告。
ꆼ原告願供擔保，請准宣告得為假執行。
二、被告答辯略以：ꆼ就原告先位聲明部分：
ꆼ按除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，
有既判力，民事訴訟法第400 條。原告於90年間向鈞院就本案訴訟標的建物強制執行提出第三人異議之訴，經鈞院90年度訴字第363 號確定判決：「惟按不動產物權，依法律行為而取得設定、喪失、及變更者，非經登記，不生效力…且前開規定，並不因不動產為違章建築而有例外。系爭建物既屬未辦保存登記之違章建築物，則原告縱曾與原所有人陳達訂定贈與契約，然因原告不能就系爭建物辦理登記並依前揭規定取得所有權，其所能取得者應僅屬事實上之處分權，至其所陳變更納稅義務人名義云云，亦僅屬稅捐機關就課徵房屋稅捐之行政上事項所為登載，與系爭建物之所有權歸屬係為二事，原告尚不得據此即主張其已取得系爭建物之所有權，是系爭建物原既屬原告所述其受贈之前手陳達所有，而被告係以對債務人陳達之執行名義就系爭建物聲請強制執行，揆諸前開法條規定及判例意旨，原告所陳贈與契約雖訂立在查封之前，仍無主張排除強制執行之權利。」即本件系爭建物原所有權人為陳達，原告並非系爭建物所有權人，原告請求返還房屋自屬無據，應予駁回。此觀之前開 鈞院判決業已確定，已具既判力，其既判力已及於本案，則原告之訴，絕無其理至明。又鈞院前案確定判決當事人為原告與新竹國際商業銀行（下稱新竹商銀），訴訟標的為本案系爭建物；新竹商銀後為渣打國際商業銀行（下稱渣打銀行）所收購，債權一併為渣打銀行所承受；渣打銀行復將債權轉讓給九鼎資產管理股份有限公司（下稱九鼎公司），經九鼎公司向鈞院聲請強制執行，鈞院以101 年度司執天字第20650 號拍賣由被告拍定，被告繼受該債權關係中的權利，為當事人之繼受人。是依民事訴訟法第401 條規定前案確定判決之既判力對被告亦有效力，其理甚明。縱被告不符前案既判力資格，然就確定判決理由中所為之判斷，法院及當事人不得任作相反之判斷或主張，始符民事訴訟上誠信原則，最高法院92年度台上字第315 號判例業已敘明。原告以系爭建物贈與、房屋稅籍登記、繳納房屋稅等，主張具有真正所有人身分，訴請被告返還房屋所有權。惟前案確定判決理由：「…又違章建築之房屋，原非債務人所有，而被執行法院誤予查封者，買受人因不能登記，自得代位原所有人提起異議之訴，若該房屋為債務人所有，買受人雖買受在先，亦無排除強制執行之權利」、「原告縱曾與原所有人陳達訂定贈與契約，然因原告不能就系爭建物辦理登記並依前揭規定取得所有權」、「至其所陳變更納稅義務人名義云云，亦僅屬稅捐機關就課徵房屋稅捐之行政上事項所為登載，與系爭建物之所有權歸屬係為二事，原告尚不得據此即主張其已取得系爭建物之所有權，是系爭建物原既屬原告所述其受贈之前手陳達所有…」均已清楚揭示原告並不具備系爭建物所有權，原告卻仍以前案確定判決理由相反之判斷與主張，認其有系爭建物所有權，對被告提出告訴，顯有違訴訟誠信原則，應逕予駁回。
ꆼ原告與系爭建物原所有人即訴外人陳達為配偶關係，同住
上開建物，就物權排他性原則，原告與建物原所有權人同住，並不影響原所有人之所有權，原告自無占有取得他人不動產所有權資格，亦無從主張具有占有權源，原告顯無正當權源請求被告將系爭建物遷讓返還被告，原告聲明返還房屋自屬無理由，應予駁回。
ꆼ被告於102 年6 月27日依強制執行法由鈞院苗院國101 司
執天字第20650 號拍賣，合法取得系爭建物所有權，並有鈞院不動產權利移轉證書為證，事實至為明確。系爭建物所有權人、法律上及事實上處分權人均為被告，其理至明。原告宣稱具有系爭建物事實上處分權及所有權，顯有謬誤。又原告以鈞院90年度訴字363 號不利原告判決、裁定駁回原告聲請異議，以及鈞院民事執行處101 年度司執字第20650 號拍賣程序侵害原告權益，主張拍賣實屬無效為由，對被告提出民事訴訟；然被告並非原告所陳述行為之相對人，原告起訴顯有未當，應予駁回。另系爭建物自90年起已受鈞院強制執行之查封，則訴外人陳達受該查封效力之所及，自已限制其相關處分權，按任何人不得將大於自己之權利授與他人之法律原則，原告何來如其所主張之有事實上處分權？ꆼ房屋稅條例第4 條：「房屋稅向房屋所有人徵收之。…未
辦建物所有權第一次登記且所有人不明之房屋，其房屋稅向使用執照所載起造人徵收之；無使用執照者，向建造執照所載起造人徵收之；無建造執照者，向現住人或管理人徵收之」。原告非系爭建物所有人，概無以所有人身份訴請變更稅籍登記名義人之權利；況系爭建物稅籍登記名義人仍為原告，原告起訴顯有未當，應予駁回。
ꆼ原告動輒以贈與之債權效力，主張具有物權效力之所有權
，或不當引用諸多以建物事實上處分權人，對抗土地所有權人之判例，將判例中認為：建物事實上處分權人實與所有權人無異，得主張對土地所有權人行使相關權利等相關內容，斷章取義為建物事實上處分權人與建物所有權人無異，建物事實上處分權人擁有建物所有權，自行不當推論原告為系爭建物實質所有人，其謬甚矣。況且原告列舉判例多為土地所有權人敗訴，足見原告以土地所有權人提出之備位聲明亦屬無理。
ꆼ就備位聲明部分：
ꆼ按土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅
將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係，又土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，因強制執行之拍賣，其土地與建築物之拍定人各異時，視為已有地上權之設定…，民法425 條之1 （第1 項）、第
838 條之1 （第1 項前段）分別定有明文。本件系爭建物及土地原同屬訴外人陳達一人所有，陳達申請在系爭土地興建系爭建物，本件符合上開民法第838 條之1 、第425條之1 構成要件。且系爭建物建造時，系爭土地（所有權人）同意於土地興建系爭建物：是系爭建物於興建之始迄今均非無權使用系爭土地。姑暫勿論原告所主張之贈與似有通謀虛偽之表示及損害債權之處，即便就系爭建物經鈞院拍賣由被告取得所有權，但仍不減失系爭建物於房屋存續期間有權使用原告所有系爭土地，非原告所稱無權占用。原告以系爭建物所在土地所有權人，請求被告拆除系爭建物，並返還系爭土地，自屬無理，應予駁回。再者，原告名下系爭土地受贈於訴外人陳達，而其贈與為通謀而為虛偽意思表示，其意思表示自始無效，故系爭土地應屬訴外人陳達所有，符合民法第838 條之1 法定地上權建物與土地同屬一人所有構成要件，且該條立法目的，在於避免因強制執行之拍賣程序，而導致土地與建於該地之建築物所有人各異，使建築物可能因無土地之使用權源而遭拆除、有悖經濟效益，故系爭建物應（對）系爭土地（具有）法定地上權，非原告所稱無權占有。縱使鈞院認系爭建物未符法定地上權要件，但系爭建物仍符合民法第425 條之
1 法定租賃權要件，故系爭建物應具有系爭土地法定租賃權，非原告所稱無權占有。
ꆼ系爭建物係依農業發展條例興建、列管之農舍，依農業發
展條例第18條、農業用地興建農舍辦法第12條規定，系爭建物基地之系爭土地不得再申請興建農舍與分割，實含有設定地上權含意，故系爭建物應具有系爭土地使用權。且系爭建物自71年興建後，即由訴外人陳達與原告、子、孫等人居住，原告受贈系爭土地時，即知系爭建物存在，並長期居住其內，10餘年無任何異議，亦無訴請拆屋還地，顯見原告仍默許系爭建物繼續使用系爭土地；系爭建物具有相當之經濟價值，就維護社會經濟及法律秩序之安定性而言，原告仍應受前手（訴外人陳達）於自有土地上興建房屋意思表達之拘束，而應允許地上物繼續存在。故原告以系爭土地所有人請求被告拆屋還地，為無理由。
ꆼ再以原告起訴先位聲明返還房屋，備位聲明拆屋還地，探
究原告真意在取得房屋所有權，以訴訟逼迫被告讓出所有權，而非真要拆除房屋。原告行使系爭土地所有權要求拆屋還地，係不願依法讓出房屋而欲玉石俱焚，致使被告雖取得房屋所有權，但無法取得及使用系爭建物，顯以損害他人為主要目的。按民法第148 條第1 項：「權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的」，原告顯為惡意所有權人。況土地及房屋，係分別之不動產，本件土地及房屋既分為不同所有權人所有，則土地所有人並不當然得令被告拆屋還地，原告之訴顯無理由，應予駁回。
ꆼ並聲明：
ꆼ原告先、備位之訴及其假執行之聲請均駁回。
ꆼ備位之訴部分如受不利判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、本院為行集中審理，協同兩造協議並簡化爭點整理，兩造不爭執及爭執事項如下（見本院卷第139 至142 頁103 年5 月
6 日言詞辯論筆錄、第149 頁最高法院103 年度台抗字第
298 號民事裁定、第194-197 頁103 年9 月2 日言詞辯論筆錄）：
ꆼ兩造不爭執之事項：
ꆼ系爭建物及其坐落之系爭土地原為原告之夫陳達所有。
ꆼ89年12月30日陳達將系爭建物及系爭土地贈與原告，其中
系爭土地部分於90年1 月10日移轉登記予原告，系爭建物僅辦理納稅名義人變更為原告。
ꆼ訴外人新竹國際商銀於90年2 月23日間聲請本院對系爭建
物為假扣押查封登記，並於90年執字第2922號聲請強制執行，經原告聲明異議，主張其係所有權人，經執行法院駁回，原告並提起第三人異議之訴，經本院以90年訴字第36
3 號認為原告僅取得事實上處分權，而非所有權人，判決駁回原告之訴確定。
ꆼ系爭建物又於94年6 月8 日由新竹商銀聲請本院查封，現
場履勘筆錄記載有一婦女在場自稱係債務人陳達之妻，姓名為陳李碧，並稱是基地之所有權人無償給債務人興建房屋。
ꆼ101 年11月1 日訴外人九鼎資產管理股份有限公司（以下
稱九鼎公司）以新竹商銀之債權受讓人聲請對於債務人陳達強制執行，並調上開94年假扣押案卷之執行標的強制執行（即系爭執行事件），其中系爭建物於102 年6 月27日由被告以3,011,000 元拍定，並經本院執行處於102 年7月8 日核發不動產權利移轉證書予被告。原告於102 年7月10日具狀以系爭建物與土地間有地上權、典權或承租權之關係，其係基地所有權人，依土地法104 條第1 項規定有優先承買權，本院執行處未通知其表示，所以主張其優先承買。上開聲明經民事執行處裁定駁回，原告不服，聲明異議，經本院102 年度執事聲字第38號裁定駁回，原告不服提起抗告，經高等法院臺中分院以102 年度抗字第
522 號裁定駁回，原告再向最高法院提起再抗告，經最高法院於103 年4 月16日以103 年度台抗字第298 號民事裁定駁回確定。另因原告對上開拍賣提出異議或假處分等，故系爭建物尚未點交予被告，且納稅名義人仍為原告，並未變更為被告。
ꆼ兩造爭執之事項：
ꆼ先位之聲明部分：
ꆼ原告是否合法取得系爭建物之實質上處分權？ꆼ原告是否為系爭建物之所有權人或實質上所有人？ꆼ被告就系爭建物是否並未取得所有權？ꆼ備位聲明部分：
ꆼ原告是否合法取得系爭土地之所有權？ꆼ系爭建物占用系爭土地是否有合法的權源？
四、得心證之理由：ꆼ原告先位之訴部分：
ꆼ原告主張系爭建物原為其夫陳達所有，89年12月間陳達將
系爭建物及系爭土地一併贈與原告，其中系爭土地於90年
1 月10日移轉登記予原告，系爭建物因未辦理保存登記，故僅辦理納稅名義人變更為原告；嗣101 年11月1 日訴外人九鼎公司以陳達債權人新竹商銀之債權受讓人身分聲請本院民事執行處對系爭建物及其他財產強制執行，系爭建物於102 年6 月27日由被告以3,011,000 元拍定等情，業據本院調閱系爭執行事件案卷無誤，並為兩造所不爭執（見上開不爭執事項ꆼ、ꆼ、ꆼ），自堪信為真實。
ꆼ原告復主張陳達將系爭建物贈與予伊，其雖因未能辦理所
有權移轉登記，惟已取得事實上處分權；依我國實務上諸多實務見解，均認此事實上處分權人之權能，較之所有權人之權能，實屬無異，其為系爭建物之真正、實質所有權人，故系爭執行事件拍賣系爭建物係屬拍賣他人之物，其拍賣無效，其仍為系爭建物之所有權人等語。惟此為被告所否認，並以上開情詞置辯。經查：
ꆼ違章建築之讓與，雖因不能為移轉登記而不能為不動產
所有權之讓與，但受讓人與讓與人間如無相反之約定，應認為讓與人已將該違章建築之事實上處分權讓與受讓人（最高法院86年度台上字第2272號民事判決要旨參照）。本件系爭建物因未辦理保存登記，故其屬於違章建築之一種。而原告之夫陳達雖於89年12月間將系爭建物贈與原告，且辦理納稅名義人變更，且無證據證明其等間有相反之約定，依理，應認陳達已將系爭建物之事實上處分權讓與原告。是原告主張其於受贈後，取得系爭建物之事實上處分權，可以認定。
ꆼ然不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更
者，非經登記，不生效力，民法第758 條第1 項定明文。系爭建物為不動產，此為兩造不爭之事實。系爭建物為原告之夫陳達興建而原始取得其所有權，惟並未辦理保存登記；則陳達雖於89年12月間將系爭建物贈與原告，因系爭建物並未辦理保存登記，故系爭建物所有權並未辦理移轉登記予原告名義，其等僅係向稅捐稽徵機關辦理納稅義務人名義變更為原告等情，亦如前述。查原告自其夫陳達受贈系爭建物所有權，係屬依法律行為而取得不動產物權，原告為取得系爭建物所有權，自應依上開民法第758 條第1 項規定，辦理所有權移轉登記，否則系爭建物所有權移轉不生效力。惟原告與陳達間就系爭建物僅辦理納稅義務人名義變更，並未辦理所有權移轉登記（實際上亦無從辦理），已如前述；亦即原告自始並未自其夫陳達處受讓取得系爭建物所有權，亦以認定。
ꆼ原告雖引用臺灣高等法院臺中分院101 年度上易字第10
1 號等民事判決意旨，主張「其為系爭建物之真正、實質所有權人，系爭執行事件拍賣系爭建物無效，其仍為系爭建物之所有權人」云云。惟原告引用之上開判決意旨雖認為未辦保存登記建物（即違章建築）之受讓人固因未能辦理所有權移轉登記而取得建物所有權，惟此事實上處分權之權能（或其功能) 得就該建物行使占有、使用、收益及事實上處分，故對於無權占有其物者，得依民法占有規定，請求返還，甚至延伸至認為其地位與民法第425 條之1 建物所有人地位相同，於有該條所規定情事發生時，該未辦保存登記建物與其基地間成立法定租賃關係，故基地所有人不得主張該建物係無權占有請求排除等情。上開實務見解在闡述「未辦保存登記建物事實上處分權」之權限範圍，雖認為就各該案例事實而言該事實上處分權之權限與所有人就此方面之權限「實屬無異」；惟由該等案例中均係認定該事實上處分權人並未取得該「未辦保存登記建物」所有權，亦即其並非該「未辦保存登記建物」真正或實質上所有人，故方有於所有權之各項權能範圍內去推演「事實上處分權人」得實施或主張那些權能。從而，原告以上開案例判決意旨主張其係系爭建物之真正、實質所有人云云，尚難採認。
ꆼ又原告於受贈系爭建物後，雖取得對系爭建物之事實上
處分權，惟其無排除對該建物強制執行之權利。此於原告於90年間訴外人新竹商銀對系爭建物聲請假扣押強制執行後，其對之提起第三人異議之訴，經本院以90年訴字第363 號認為原告僅取得事實上處分權，而非所有權人，判決駁回原告之訴確定之事實（見上開不爭執事項ꆼ）。而系爭建物亦於本院經新竹商銀債權受讓人九鼎公司於101 年間聲請強制執行程序，並由被告依法得標，繳清價金及取得本院核發之權利移轉證書等情，亦為兩造所不爭執（見上開不爭執事項ꆼ前段）。則原告對系爭建物之事實上處分權在強制執行程序中既不得對抗或排除聲請強制執行之債權人，則於拍定後自亦不得對抗拍定人。亦即原告上開事實上處分權於系爭建物拍定後，對於拍定人而言，應已不復存在。從而，原告主張其於被告拍定系爭建物取得本院核發權利移轉證書後，其對該建物仍有事實上處分權，甚至其為實質上所有人云云，尚不足採，併予說明。
ꆼ況且，不論系爭建物之所有權歸屬為何，系爭建物目前仍
由原告及其家人占有使用，且其納稅名義人仍為原告等情，亦為兩造所不爭執（見上開不爭執事項ꆼ後段）。系爭建物既仍由原告占有、使用中，被告並未占有，另納稅名義人亦未變更登記為被告，則被告如何「返還系爭建物及將納稅名義人變更為原告」？是原告先位請求被告為上開
2 項給付，顯無理由。ꆼ綜上所述，原告以系爭建物「實質所有人」之身分，請求
被告返還系爭建物及將系爭建物之納稅名義人變更為原告，為無理由，其先位之訴，應予駁回。
ꆼ原告備位之訴部分：
ꆼ原告主張系爭建物座落之基地即系爭土地原為其夫陳達所
有，於89年12月30日陳達將系爭土地贈與原告，並於90年
1 月10日移轉登記予原告；又系爭建物經訴外人九鼎公司聲請強制執行，並於102 年6 月27日由被告以3,011,000元拍定，並經本院執行處於102 年7 月8 日核發不動產權利移轉證書予被告；原告於同年月10日具狀以系爭建物與土地間有地上權、典權或承租權之關係，其係基地所有權人，依土地法104 條第1 項規定有優先承買權，其主張優先承買，本院民事執行處裁定駁回上開聲明，原告聲明異議，經本院102 年度執事聲字第38號裁定駁回，原告不服提起抗告，經高等法院臺中分院以102 年度抗字第522 號裁定駁回，原告向最高法院提起再抗告，經最高法院於10
3 年4 月16日以103 年度台抗字第298 號民事裁定駁回確定等情，為兩造所不爭執（見上開不爭執事項ꆼ、ꆼ、ꆼ），自堪信原告上開主張為真實。
ꆼ原告主張系爭建物對系爭土地並無法定租賃權或其他任何
占有權源存在，故為無權占有，其依民法第767 條第1 項前段、中段仍備位請求被告拆除系爭建物及返還系爭土地等語。被告則以上開情詞置辯。經查：
ꆼ被告雖以陳達89年底贈與移轉包含系爭土地在內之不動
產所有權予原告及其等子女之行為均係「通謀而為意思表示」，故原告取得系爭土地所有權無效云云。當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條本文定有明文。被告雖為上開主張，惟為原告所否認，並辯稱：上開贈與係陳達考量健康因素而為等語。查原告自90年間因其夫陳達以贈與為原因，移轉系爭土地所有權予原告一節，為兩造所不爭執，已如前述。是原告為系爭土地之所有權人，可以認定。而夫妻、父母子女間財產之贈與，無論其動機、目的為何，均屬常情，除非有確實之證據證明其等間並無贈與之意思，否則難以其等間有此親屬關係或財務狀況，即逕予認定其等贈與行為係通謀而為意思表示。原告主張其夫陳達將上開不動產贈與係陳達身體健康因素而為，此與陳達於本院90年度訴字第114 號損害賠償事件中之陳述相符（見本院90年度訴字第114 號案卷90年7 月8 日言詞辯論筆錄第3 頁及本院卷第188 頁上開事件民事判決正本第13頁之記載）。是被告聲請命原告親自到庭就此陳述，本院認尚無此必要。此外，被告業提出其他具體之證據證明上開主張，是其主張原告取得系爭土地係因通謀而為意思表示行為取得，其取得無效，原告非為系爭土地所有人云云，尚難採信。
ꆼ被告另以依民法第838 條之1 其所有之系爭建物對系爭土地有法定地上權等語。此亦為原告所否認，並辯稱：
本件情形與上開法定地上權要件不符等語。按土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，因強制執行之拍賣，其土地與建築物之拍定人各異時，視為已有地上權之設定，…其僅以土地或建築物為拍賣時，亦同，民法第
838 條之1 第1 項定有明文。是上開法定地上權成立要件係以「強制執行拍賣時，土地及其上之建築物同屬於一人所有」為前提。本件被告因係主張原告與其夫陳達間就系爭土地之贈與屬通謀而為意思表示無效，系爭土地與系爭建物於系爭執行事件拍賣時均屬陳達所有，其後系爭建物由其拍定而取得所有權，與系爭土地仍屬陳達所有，故有上開法定地上權產生之情形。惟本件並無被告主張之通謀而為意思表示之情形，系爭土地所有人為原告等情，已如前述。是被告上開抗辯之前提（系爭土地及系爭建物於拍賣時同屬陳達所有）並未成立。是被告上開法定地上權之抗辯，亦難採信。
ꆼ被告另主張系爭建物對於系爭土地有民法第425 條之1
規定之法定租賃權存在等語。惟此亦為原告所否認，並辯稱：其於系爭執行事件曾主張法定租賃權存在，主張優先承買系爭建物，經民事執行處、鈞院、台灣高等法院台中分院及最高法院均認定「原告與陳達間並無法定租賃關係存在，故不得主張優先承買，駁回原告之聲明確定，故被告主張其有法定租賃權為不足採等語抗辯。
然查：
ꆼ被告主張系爭土地、系爭建物原屬於陳達所有，於89
年底、91年初因贈與原告，其中系爭土地移轉登記予原告，故為原告所有，而系爭建物因未辦保存登記，其所有權無法移轉予原告，其所有人仍為陳達，故建物與其座落之基地異其所有人，自斯時起成立法定租賃權；其因拍賣繼受取得系爭建物所有權，一併取得系爭建物對系爭土地之法定租賃權等語。按土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係，民法第425 條之1 第1 項前段固有明文。惟上開法定租賃權成立之規定係屬「推定」而來，自得以其他事實及證據予以推翻。查系爭建物與系爭土地係陳達於89年底、90年初一併贈與原告，其中系爭土地已移轉登記予原告，而系爭建物無法辦理所有權移轉登記，故原告雖未取得系爭建物所有權，惟已取得其事實上處分權，已如前述。又系爭建物於94年6 月8 日由新竹商銀聲請本院查封，現場履勘筆錄記載有一婦女在場自稱係債務人陳達之妻，姓名為陳李碧，並稱是基地之所有權人無償給債務人興建建房屋（見上開不爭執事項ꆼ）；再原告及其夫陳達於贈與系爭土地、建物前後均共同居住在系爭建物中迄今，亦為兩造所不爭執。參酌上開各種情事，除有其他反證證明外，應認為原告與其夫陳達間就系爭土地、系爭建物有成立法定租賃關係，亦即原告有以系爭土地所有人身分，向其夫陳達就原告擁有事實上處分權，但法律上所有權仍歸屬陳達之系爭建物收取使用代價（即租金）意思存在。是應認在陳達將系爭土地、建物贈與原告後，因系爭建物所有權仍存在歸屬陳達所有，原告所有之系爭土地與陳達所有之系爭建物間之使用關係，應類推適用成立無償之使用借貸關係，較符合常理。故被告主張原告與陳達自90年間就系爭土地、建物間成立民法第425 條之1 第1 項之法定租賃關係，尚難認同。
ꆼ原告所有之系爭土地與陳達所有之系爭建物間自90年
間起成立無償之使用借貸關係，既如前述。按借用人應於契約所定期限屆滿時，返還借用物；未定期限者，應於依借貸之目的使用完畢時返還之，民法第470條第1 項亦有明文。本件原告即同意其所有之系爭土地供陳達否認有之系爭建物使用，參酌陳達興建系爭建物後、其等於系爭建物內共同生活迄今，原告於系爭建物經被告拍定後一面主張主張優先承買，另又提起本件先位訴訟請求被告返還系爭建物等一切情狀，顯示其等使用借貸之目的，在於系爭建物之永續存在，故應認其等應上開使用借貸關係應無期限之約定。
參酌民法第425 條之1 條第1 項規定之內容，上開使用借貸之期限應為「在房屋得使用期限內」。而系爭建物依原告提出之稅籍證明書及照片（見本院卷第9、10頁）顯示，其係分別於75年及82年間建造之部分加強磚造、部分為鋼筋混凝土造之建物，迄今僅使用
2 、30年，自其外觀觀之，其3 樓屋頂架設多組電信基地台設施，尚屬堅固、耐用；況且被告係以300 餘萬元標買，顯見其可使用之期限尚長，故使用借貸關係期限應尚未屆滿。
ꆼ本件原告與其夫陳達就系爭土地、建物間成立使用借
貸關係，已如前述。而系爭建物所有權業因法院拍賣而移轉予被告，則系爭建物原使用系爭土地之權源即使用借貸關係是否亦一併移轉予兩造間，即值討論。
查使用借貸關係涉及使用人與貸與人間之人際關係，故使用人非經貸與人之同意，不得允許第三人使用使用物，此為民法第467 條第2 項所規定。如使用人違反上開規定者，貸與人得依同法第472 條第2 款後段規定終止使用借貸契約。依上述使用借貸契約性質及相關規定，原告與其夫陳達間之上述使用借貸關係非經原告同意，似不得移轉至兩造間，亦即被告未經原告同意，應無從繼受陳達對系爭土地之使用權。而本件原告亦表明，因被告與其並無如陳達與其之關係，故其不同意讓系爭建物繼續使用系爭土地等語。ꆼ然權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為
主要目的，行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148 條亦有明文。本件原告之夫陳達在其原有之系爭土地上興建系爭建物，其後將二者均贈與原告，姑不論其等係因陳達身體不好，而事先將財產分配、移轉或為逃避陳達債權人之執行，原告與陳達之上述贈與、移轉系爭土地、建物之動機、目的均係為保持系爭土地、建物之繼續在其等家族人員持有、使用；其後因系爭建物無法移轉登記予原告，致遭陳達之債權人新竹商銀、九鼎公司先後聲請假扣押及強制執行，原告亦先後提起第三人異議之訴、聲明優先承買及本件返還系爭建物先位之訴，其目的亦係為保持系爭建物之繼續在其等家族人員持有、使用，此亦可由本件起訴狀中陳稱：「然為保有一處可遮風擋雨之地，原告亦先後到法院爭取權益多次」等語（見本院卷第6 頁）證實。是原告顯然並無拆除系爭建物之真意或決心；被告主張原告備位請求拆屋還地之目的，只是一種以玉石俱焚、兩敗俱傷之方式，以達到取得系爭建物之目的，應非子虛。再者，系爭建物價值至少300 萬元以上，系爭土地之價額，參酌其相鄰之同段2207地號土地拍賣之定價（每平方公尺3,000 元）計算，其價值約為558.6 萬元（計算式：1,862 ×3,000 元＝5,586,000 元），則為了取得約558.6 萬元之系爭土地占有，拆除價值300 萬元之系爭建物，顯然亦不符公共利益。是被告主張原告依據民法第
767 條第1 項規定，備位請求拆屋還地，有違民法第
148 條之規定，應可採認。ꆼ本件原告依據民法第767 條第1 項規定請求拆屋還地
，既有違民法第148 條規定，即請求即不應准許。惟兩造間就系爭建物與系爭土地間之使用權源關係，本院認為被告應可繼受原告之夫陳達對系爭土地之合法使用權源，惟因兩造間並無如原告與陳達之夫妻關係，故此使用關係應非屬無價。故而系爭土地與系爭建物之關係，於被告拍定取得系爭建物所有權後，應類推適用民法第425 條之1 之法理，由原告與陳達間之使用借貸關係，變更為兩造間之法定租賃關係；至於其租金數額及其他條件，自應適用同條之相關規定。
ꆼ綜上所述，原告於被告拍定取得系爭建物所有權後，訴
請被告拆屋還地，顯然違反民法第148 條規定，其就系爭土地所有權之行使，應受適當之限制，而其與被告間就系爭土地、系爭建物之關係，應類推適用民法第425條之1 之法理，成立法定租賃關係。從而，原告依據民法第767 條第1 項規定，請求被告拆除系爭建物，並將土地返還，為無理由，應予駁回。
ꆼ原告備位之訴既經駁回，其假執行之聲請，亦失所依附，併予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及所提證據，經審酌後，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 103 年 10 月 2 日
民事第一庭法 官 潘進順以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 王明玉中 華 民 國 103 年 10 月 3 日