臺灣苗栗地方法院民事判決 102年度訴字第379號原 告 臺灣土地銀行股份有限公司法定代理人 蘇樂明訴訟代理人 林敬堯被 告 莊永達（即抵押權人莊明棟之遺產管理人）
黃肇智上列當事人間因請求確認土地抵押權不存在等事件，本院於民國
102 年12月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認抵押權人莊明棟於民國七十四年十二月二十一日與被告黃肇智就如附表所示不動產，向苗栗縣大湖地政事務所設定登記之普通抵押權，及該抵押權所擔保之新臺幣壹佰萬元債權均不存在；被告莊永達（即抵押權人莊明棟之遺產管理人）應塗銷上開抵押權登記。
本院一０一年度執字第三二二號清償票款強制執行事件於民國一０二年八月十三日所製作之分配表，其中次序編號5 所載被告莊永達（即抵押權人莊明棟之遺產管理人）之債權原本新臺幣壹佰萬元，及受分配金額新臺幣壹佰萬元，均應予剔除後重新分配。
訴訟費用由被告莊永達及黃肇智共同負擔。
事實及理由
壹、程序事項
一、被告黃肇智於言詞辯論期日，經合法通知，無正當理由未到場，有本院送達證書1 紙及民國102 年12月31日言詞辯論筆錄1 份在卷可憑（參見本院卷第96頁、第106-110 頁）。再核本件亦無民事訴訟法第386 條第2 款所列之之天災因素，以及其餘各款所列情形，爰依原告臺灣土地銀行股份有限公司聲請，就被告黃肇智部分由其一造辯論而為判決。
二、本件抵押權人亦即訴外人莊明棟業於96年12月26日死亡，其繼承人均拋棄繼承，經臺灣花蓮地方法院以97年度繼字第41、61號准予備查，嗣經新豐資產管理股份有限公司向該法院聲請為訴外人莊明棟選任遺產管理人，經該法院以97年度財管字第18裁定選任訴外人莊明棟之長子，亦即被告莊永達為遺產管理人，有臺灣花蓮地方法院102 年6 月3 日花院美家申97繼41字第111373號函、102 年7 月15日花院美民卯97財管18字第3310號函、97年度財管字第18號民事裁定在卷可憑（經本院依職權調取本院101 年度執字第322 號清償票款民事執行卷宗核閱屬實，參見本院卷第117-119 頁），先予敘明。
三、按民事訴訟法第247 條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所請求確認為他人間之法律關係，亦非不得提起，最高法院42年臺上字第1031號判例要旨可資參照。本件被告黃肇智與訴外人莊明棟間如附表所示之苗栗縣○○鄉○○鄉段○○○段00000 地號等，○○○鄉○○段○○○ ○號等如附表所示土地（下稱系爭土地）所為之抵押權設定行為及其原因債權，是否出於通謀虛偽意思表示，且該抵押權及原因債權是否業已罹於時效或因逾除斥期間而不得行使，即被告間之抵押權設定行為及原因債權存否不明確，有致原告就系爭土地中部分土地聲請強制執行不能完全受償之可能，是原告在私法上之地位即有受侵害之危險，故原告提起確認之訴以排除此項危險，即有確認之利益，合先敘明。
四、又按原告於同一訴訟程序，以單一聲明，請求法院就其多數請求權為同一目的之判決者，稱為訴之重疊合併或競合合併。此類型合併，法院認其中一請求有理由者，雖其他請求審理結果無理由，仍應為原告請求有理由之判決。又依上訴不可分原則，第一審法院就其中之一請求為有理由判決，被告不服提起上訴，其他請求部分亦生移審效，第二審法院應就全部請求審理判決，審理結果，其中任一請求有理由時，縱第一審認有理由之請求部分為無理由者，仍應維持第一審所為之有理由判決（最高法院98年度臺上字第1863號判決意旨參照）。本件原告以非不可併存之民法第87條及同法第125條、第880 條為其請求權基礎，以單一聲明請求法院為判決，核屬訴之重疊合併，本院自應就其所主張之請求權逐一予以審酌。
貳、實體事項
一、原告主張略以：
（一）被告黃肇智前於74年12月21日，以其所有之系爭土地設定金額為新臺幣（下同）100 萬元之普通抵押權（下稱系爭抵押權，大湖地字第2475號登記）予訴外人莊明棟，以擔保被告黃肇智所積欠之債務。
（二）又被告黃肇智前亦積欠原告債務新臺幣100 萬元，原告已取得執行名義（臺灣臺北地方法院81年度民執庚2613字第11354 號債權憑證）並聲請強制執行，而經本院以101 年度執字第322 號受理。於上開強制執行程序中，被告黃肇智所有之苗栗縣○○鄉○○段○○○段000 000000 地號等2 筆土地，業經拍定並定於102 年9 月16日實行分配。
惟依本院上開執行事件於同年8 月13日所做成之分配表附註二所載，次序5 第一順位抵押權人債權人，亦即被告莊永達（即抵押權人莊明棟之遺產管理人，以下稱被告莊永達），未聲明參與分配，亦未陳報實際抵押債權金額，本院遂以不動產登記謄本記載之抵押權金額100 萬元列入分配。原告認被告莊永達與黃肇智間系爭抵押權所擔保之債權應不存在，且就本件有確認訴訟之利益。故除對前開強制執行程序聲明異議外，並提起本件訴訟。
（三）按確認法律關係不成立之訴，原告如僅否認被告於訴訟前所主張法律關係成立原因之事實，以求法律關係不成立之確認，應由被告就法律關係成立原因之事實，負舉證之責；又確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。最高法院分別著有20年上字第709 號、42年臺上字第170 號判例。系爭抵押權自74年12月21日設定至今已逾28年，依民法第125 條、第880 條規定，系爭抵押權所擔保之債權應於89年12月21日即罹於15年請求權消滅時效，而系爭抵押權則應於5 年除斥期間後之94年12月21日消滅。是系爭抵押權所擔保之債權是否存在，誠屬可疑，而應為虛偽債權。
（四）再不論系爭抵押權所擔保之債權是否真實，本件系爭抵押權既已罹於時效而消滅，被告黃肇智本有提起確認系爭抵押權及其所擔保之債權不存在之法律上利益，並得請求塗銷系爭抵押權之設立登記，卻怠於行使權利，而其怠於行使權利之結果，將造成原告債權陷於遲遲無法受償之狀態。是原告自得依民法第87條、第125 條、第242 條及第88
0 條規定，代位被告黃肇智提起確認系爭抵押權及所擔保之債權不存在，並訴請塗銷系爭抵押權設立登記之訴訟。
（五）對被告抗辯之陳述：依被告莊永達所提出之土地建築物改良物抵押權設定契約其他特約事項第9 條約定，應於付款時另立借據，但被告莊永達並未就資金交付及借款合意提出佐證。又被告莊永達所提出之不動產買賣契約書所載立約人乃被告莊永達，而非訴外人莊明棟，是該不動產買賣契約書與本件系爭抵押權擔保範圍無涉，系爭抵押權擔保範圍並不及於被告黃肇智積欠被告莊永達之債務，且縱使被告黃肇智有積欠被告莊永達債務，亦僅係普通債權。再系爭抵押權為普通抵押權，存續期間為74年12月18日至75年5 月17日止，被告莊永達所提出之7 份支票及退票理由單，僅有票據號碼505891、505885之發票日係在系爭抵押權存續期間內，其餘支票之發票日均不在系爭抵押權存續期間內。且票據號碼505891、505885之退票日期分別為75年3 月20日及4 月22日，請求權亦均罹於時效，且抵押權人莊明棟未於請求權時效完成5 年內行使抵押權，故本件系爭抵押權此擔保之債權均已不存在。
（六）並聲明：1.確認抵押權人莊明棟於74年12月21日與被告黃肇智就其所有如附表所示之不動產，向苗栗縣大湖地政事務所設定登記之普通抵押權及該抵押權所擔保之債權金額
100 萬元不存在，被告莊永達應塗銷上開抵押權登記；2.本院101 年度執字第322 號清償票款強制執行事件於102年8 月13日所製作之分配表，其中次序編號5 所載被告莊永達之債權原本100 萬元，及受分配金額100 萬元，應予剔除後重新分配；3.訴訟費用由被告負擔。
二、被告則以：
（一）被告莊永達則以：其為訴外人莊明棟之遺產管理人，其餘繼承人均已拋棄繼承。系爭抵押權係在74年12月21日，在大湖地政事務所依法辦理他項權利登記完畢，也領有他項權利證明書，足證系爭抵押權確實存在。系爭抵押權之原因債權，乃係被告黃肇智向訴外人莊明棟借貸，並不清楚為何不動產買賣契約書上所記載之買主為其姓名，而非訴外人莊明棟，但其確定並未簽署上開不動產買賣契約書，契約書上其姓名乃係訴外人莊明棟所書寫。又訴外人莊明棟與被告莊永達因不諳法令，不知應於15年期限屆至前，申請繼續執行追討行為，是不知而不是不為，其債權應仍然存在，不應剔除強制執行之分配金額。其無法尋獲系爭抵押權原因債權之借據或其他匯款證明，僅於整理訴外人莊明棟遺物時，發覺被告黃肇智交付與訴外人莊明棟之總金額56萬元之支票，以及包含上開被強制執行拍賣2 筆土地在內之被告黃肇智相關土地權狀正本、抵押權設定契約書與土地買賣契約書。卷附其所提出之支票，乃係被告黃肇智向訴外人莊明棟借款設定抵押權後，又開票交付與訴外人莊明棟之證明，其曾經聽聞訴外人莊明棟生前與被告黃肇智聯絡，但訴外人莊明棟似未透過法院請求。並聲明：1.駁回原告之訴；2.訴訟費用由原告負擔。
（二）被告黃肇智經合法通知，無正當理由未到庭，其雖於102年12月19日（以本院收文為準）聲請閱卷，並於102 年12月31日最後言詞辯論期日前閱卷完畢（參見本院卷第102-
104 頁，102 年12月31日言詞辯論期日開庭時間為當日下午4 時10分，被告黃肇智業於當日上午閱卷完畢），惟並未提出任何書狀何聲明或陳述。
三、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體；不利益者，對於全體不生效力。民事訴訟法第56條第1 項第
1 款定有明文。次按民事訴訟法第56條第1 項所稱訴訟標的，對於共同訴訟之各人必須合一確定者，係指固有必要共同訴訟與類似必要共同訴訟而言。依法律之規定必須數人一同起訴或數人一同被訴，當事人之適格始無欠缺者，謂之固有必要共同訴訟。數人在法律上各有獨立實施訴訟之權能，而其中一人起訴或一人被訴時，所受之本案判決依法律之規定對於他人亦有效力者，如該他人為共同訴訟人，即為類似必要共同訴訟，最高法院著有28年上字第2199號判例可資參照。且依最高法院93年度臺上字第117 號判決意旨，起訴請求確認他人之某法律關係存在或不存在，須以該法律關係之雙方當事人為共同被告一同起訴，始為當事人適格，倘該法律關係之雙方當事人受敗訴之判決，而僅其中一方當事人提起上訴，因該法律關係之存否對該雙方當事人必須合一確定，不得歧異，故其上訴之效力及於另一當事人。是被告莊永達與黃肇智因本件被訴，渠等就原告訴請確認之上開法律關係存否間，自屬必須合一確定，而應適用民事訴訟法第56條第
1 項之規定。因此，被告黃肇智雖經合法通知，無正當理由未到庭，亦未提出任何準備書狀爭執，依民事訴訟法第280條第1 項、第3 項前段規定而有視同自認之擬制，然被告莊永達既已提出非基於其個人關係之抗辯，則被告黃肇智上開不利益於共同訴訟人之擬制自認，對於被告全體即不生效力。
四、兩造爭執與不爭執事項：
（一）不爭執事項（被告黃肇智就此部分為擬制自認）：
1.被告黃肇智於74年12月21日，以系爭土地設定100 萬元系爭抵押權予訴外人莊明棟，系爭抵押權存續期間為74年12月18日至75年5 月17日。
2.被告黃肇智積欠原告債務100 萬元，經原告取得臺灣臺北地方法院81年度民執庚2613字第11354 號債權憑證執行名義，並聲請強制執行，而經本院以101 年度執字第322 號受理中。於上開強制執行程序，系爭土地中苗栗縣○○鄉○○段○○○段000 000000 地號等2 筆土地，業經拍定，且於該案102 年8 月13日所做成之分配表附註二記載，次序5 第一順位抵押權人債權人即被告莊永達，未聲明參與分配，亦未陳報實際抵押債權金額，經本院以不動產登記謄本記載之抵押權金額100 萬元列入分配。
3.被告莊永達及訴外人莊明棟就系爭抵押權及其原因債權，自74年12月21日系爭抵押權登記後迄今，均未曾向法院起訴或請求實行抵押權。
（二）爭執事項：
1.被告黃肇智與訴外人莊明棟間所為之系爭抵押權登記及其原因債權是否為通謀虛偽意思表示？
2.若系爭抵押權之設定及其原因債權並非通謀虛偽意思表示，則系爭抵押權之原因債權是否已罹於時效而消滅？系爭抵押權是否亦因除斥期間屆滿而消滅？
3.系爭抵押權所擔保之原因債權如已因罹於時效，且系爭抵押權亦因除斥期間屆滿而均消滅，則原告訴請被告黃肇智塗銷系爭抵押權登記，有無理由？
4.如原告訴請被告黃肇智塗銷系爭抵押權登記有理由，則本院101 年度執字第322 號清償票款強制執行事件於102 年
8 月13日所製作之分配表，其中次序編號5 所載被告莊永達之債權原本100 萬元，及受分配金額100 萬元，是否均應予剔除後重新分配？
五、得心證之理由：
（一）被告黃肇智與訴外人莊明棟間所為之系爭抵押權登記及其原因債權是否為通謀虛偽意思表示？
1.按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責，最高法院48年著有臺上字第29號判例可資參照。本件原告主張被告黃肇智與訴外人莊明棟間就系爭土地所設定之系爭抵押權及其所擔保之原因債權為通謀虛偽意思表示，無非係以被告黃肇智與訴外人莊明棟間就系爭抵押權及其所擔保之原因債權，已逾28年而未為請求或實行，顯然罹於消滅時效及因除斥期間屆滿而消滅，以及被告莊永達並未提出土地建築物改良物抵押權設定契約其他特約事項第9 條所記載應書立之借據，且其所提出之不動產買賣契約契約當事人為被告莊永達而非訴外人莊明棟，支票亦僅有2 張之發票日係在系爭抵押權存續期間為據。
2.惟本件系爭抵押權係於距離原告在101 年2 月間向本院對被告黃肇智提出強制執行聲請前26年餘，亦即距離原告於78年間對被告黃肇智取得原始執行名義（即臺灣臺北地方法院78年度票字事件民事裁定）亦有4 年相隔之74年12月21日設立登記，此為兩造所不爭執，並有原告所提出之臺灣臺北地方法院81年度民執庚字第2613號債權憑證1 紙在卷（參見本院卷第7 頁），且經本院依職權調取本院101年度執字第322 號清償票款強制執行卷宗核實。又觀之被告莊永達所提出之土地建築物改良物抵押權設定契約書（參見本院卷後附證物袋），該設定契約書中明確約定利息及遲延利息均為「按月息壹分伍厘計算」，違約金則約定為「另按月息叁分加計違約金計算」，更於「聲請登記以外之約定事項」欄中載明：「每月付息壹次」，復於「其他特約事項」第6 點約定：「抵押權人因實行抵押權所支出之律師費、車馬費、餐宿費及其他費用新臺幣5 萬元之限額內，視為實行抵押權之費用，債務人絕無異議。」詳細記載利息、遲延利息與違約金之利率、支付利息之頻率，以及實行抵押權費用所採計之項目與上限。倘被告黃肇智與訴外人莊明棟於設定系爭抵押權之時，係通謀設立虛偽債權及為系爭抵押權之登記，則渠等何須就上開借款之相關利息及實行抵押權費用等細節，為如此詳盡之約定？又焉有在多年前即預見被告黃肇智將遭債權人強制執行其財產，而事先加以處置之可能？因此，本件在原告就被告黃肇智與訴外人莊明棟是否事先預謀乙節，並未為任何舉證之情形下，自難僅因原告浮泛質疑系爭抵押權及其原因債權經過28年未予主張，遽認確為通謀虛偽意思表示之行為。
3.又依被告莊永達所提出之萬九鞋廠所簽發之臺灣中小企業銀行支票及各該支票所附苗栗縣票據交換所交換銀行存戶開發存款不足支票退票理由單( 參見本院卷後附證物袋），其中支票號碼505891、505885，面額均為1 萬5 千元者，其發票日期分別為75年3 月20日、4 月20日，票據背面均有被告黃肇智背書，且其中支票號碼505891者同時亦有訴外人莊明棟委託代收之註記。足認訴外人莊明棟於系爭抵押權存續期間內，就上開2 紙支票，原均得向被告黃肇智主張權利，而對被告黃肇智確實具有債權。再參之前開土地建築物改良物抵押權設定契約書中「其他特約事項」第1 點另約定：「本抵押權設定契約書所稱擔保權利：指債務人在本契約書所定期限及本金最高限額以內，向抵押權人以支票（或）本票調借現款所應支付之本金、違約金、實行抵押權費用，以及因債務不履行而生之損害賠償。」，明白揭示雙方系爭抵押權之設定存有特定期間，以及「最高限額」等旨，堪認本件系爭抵押權雖係以普通抵押權之方式登記債權額為100 萬元，然實寓有於96年間修法後始立法承認之最高限額抵押權之意。是本件被告黃肇智與訴外人莊明棟間就系爭抵押權之設定，是否確實並無原因債權存在，更屬可疑。
4.復佐以被告莊永達所提出之系爭土地所有權狀中，除原告所主張之苗栗縣○○鄉○○段永興小段114-1 、117 、117- 1、118 、118-1 、118-2 、118-3 、120 、120-1 、120-2 、120-3 、121 、122 、123-1 、124 、127 、12
8 、129 、129-1 、129-3 、419 、419-1 、421 、422、424 、426 、429-7 、429-8 、429-10、432-1 等地號土地外，尚另有原告所未主張之同小段114-3 、114-5 、118-4 、118-5 、118-6 、118-7 、429-3 及429-6 地號等（合計38筆，參見本院卷後附證物袋，被告莊永達並未提出原告所主張之系爭土地全部土地所有權狀）。且依被告莊永達所提出之他項權利證明書「共同權利標的」欄所載，亦除上開永興小段114-1 地號等38筆土地及同小段429-9 地號外，更另載有原告所未主張之同小段429-5 地號（參見本院卷第67-71 頁）。可知被告黃肇智應有將其所有之土地所有權狀全數交付與訴外人莊明棟，並設定抵押權以為擔保之意。此亦可由被告莊永達所提出，與上開土地建築物改良物抵押權設定契約書同日簽訂之不動產買賣契約（參見本院卷第76-82 頁）第4 條明確約定，被告黃肇智如於75年12月17日，亦即系爭抵押權設定後1 年內，以返還100 萬元與被告莊永達之方式「贖回」包括系爭土地在內之相關土地，雙方即解除該買賣契約，否則被告黃肇智即應將契約所約定之土地移轉登記予被告莊永達等節，同有以移轉土地所有權之方式，命被告黃肇智擔保債務清償之意，得其佐證。是倘被告黃肇智於系爭抵押權設定之時，係出於與訴外人莊明棟通謀虛偽意思，則其何須將系爭土地絕大部分之土地所有權狀正本，盡數交與訴外人莊明棟收執？又何須將未納入系爭抵押權擔保範圍之其餘土地所有權正本，亦一併交與訴外人莊明棟保管？故被告莊永達辯稱訴外人莊明棟與被告黃肇智間系爭抵押權之設定與原因債權均非虛偽，尚非無據。
5.原告雖以上開情詞，主張被告莊永達所提出證據，不足以證明被告黃肇智與訴外人莊明棟間系爭抵押權及所擔保之原因債權確實存在。然訴外人莊明棟與被告莊永達固有長期不主張其債權且不實行系爭抵押權之事實，惟權利行使與否乃屬債權人之自由，尚難僅以訴外人莊明棟與被告莊永達放棄其財產上權利，遽而推論系爭抵押權及其原因債權均為虛偽。又訴外人莊明棟於96年12月26日死亡，而被告莊永達及其餘繼承人均於97年間拋棄繼承，有本院101年度執字第322 號卷附繼承人清冊、訴外人莊明棟、被告莊永達及其餘繼承人戶籍謄本7 紙，以及臺灣花蓮地方法院家事法庭上開花院美家申97繼41字第111373號函在卷可憑（參見本院卷第113 -117頁）。本件被告莊永達及其餘繼承人既於97年間均已對訴外人莊明棟拋棄繼承，自難期待渠等於訴外人莊明棟過世將近6 年後，仍然妥善保存訴外人莊明棟所遺留之財產文件相關證明，遑論訴外人莊明棟生前是否曾將相關文件證明收藏穩妥。因此，被告莊永達僅能提出上開資料，而無法提出包含土地建築物改良物抵押權設定契約書「其他特約事項」第9 條中所載借據在內之其他證據，尚與常情無違。
6.至被告莊永達所提出之不動產買賣契約中，其契約當事人為被告莊永達而非訴外人莊明棟乙節。前開不動產買賣契約之相關約定，明顯與一般不動產買賣契約不同，而隱藏有擔保債權之意，已如前述。而訴外人莊明棟於74年12月18日設定系爭抵押權之時，已經登記為系爭土地之抵押權人，然其系爭抵押權存續期間僅至75年5 月17日為止，是其若有為確保被告黃肇智一定清償，而進一步要求被告黃肇智再提供其他擔保，以強化擔保效力之考量，則其假藉被告莊永達之名義與被告黃肇智簽訂前開不動產買賣契約，約定被告黃肇智於系爭抵押權期限屆滿後6 個月內，亦即75年12月17日前，如仍無力清償之際，即應將其所有之永興小段部分土地（不包含百壽段土地）移轉登記與其長子，亦即被告莊永達抵償，亦與常情無違。
7.從而，本件在原告所提出之事證，僅得以證明被告黃肇智與訴外人莊明棟間就系爭抵押權及其所擔保之原因債權，已逾28年而未為請求或實行之事實，而無法推翻被告莊永達所提出之事證，證明被告黃肇智有與訴外人莊明棟事先預見強制執行而通謀虛偽設定系爭抵押權及其原因債權，其就此部分之主張，舉證仍有不足，尚非可採。是以，原告據此訴請確認被告黃肇智與訴外人莊明棟間系爭抵押權之設定，及其原因債權100 萬元均不存在，進而代位請求被告黃肇智應將系爭抵押權設定登記予以塗銷，洵屬無據。
（二）若系爭抵押權之設定及其原因債權並非通謀虛偽意思表示，則系爭抵押權之原因債權是否已罹於時效而消滅？系爭抵押權是否亦因除斥期間屆滿而消滅？
1.按請求權，因15年間不行使而消滅。但法律所定期間較短者，依其規定；以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5 年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第125 條、第880 條分別定有明文。本件被告黃肇智係於74年12月21日，以系爭土地設定100 萬元系爭抵押權予訴外人莊明棟，系爭抵押權存續期間為74年12月18日至75年5 月17日，此為兩造所不爭執。是不論以卷附土地建築改良物抵押權設定契約書所記載之74年12月18日，抑或以系爭土地土地登記第二類謄本所填載之登記日期74年12月21日，甚至是以系爭抵押權存續期間終日，亦即75年5 月17日計算，系爭抵押權所擔保之原因債權，其請求權至遲於90年5 月17日已確定罹於時效，而系爭抵押權亦於95年5 月17日，因其原因債權消滅時效完成後，經過5 年之除斥期間不實行而消滅。
2.因此，在被告莊永達及訴外人莊明棟就系爭抵押權及其原因債權，自74年12月21日系爭抵押權登記後迄今，均未曾向法院起訴或請求實行抵押權之情形下，系爭抵押權及其原因債權，自均因時效及除斥期間經過而消滅。本件系爭抵押權及其原因債權既均已消滅，該抵押權之設定登記對被告黃肇智系爭土地之所有權自屬妨害，故原告依據民法第242 條規定，主張代位債務人被告黃肇智而訴請確認系爭抵押權及該抵押權所擔保之原因債權均不存在，洵屬有據，為有理由，應予准許。
（三）被告黃肇智與訴外人莊明棟間系爭抵押權及其原因債權既因時效及除斥期間屆滿而消滅，則原告另依民法第242 條規定，併請求被告莊永達將系爭抵押權設定登記塗銷，亦屬可採。
（四）查本院101 年度執字第322 號清償票款強制執行事件，其強制執行程序於本件言詞辯論終結前，尚未終結，此業經本院依職權調取本院101 年度執字第322 號清償票款民事執行卷宗調查明確，有該民事執行卷宗卷面1 紙在卷可憑（參見本院卷第111 頁）。是本件被告黃肇智與訴外人莊明棟間系爭抵押權及其所擔保之原因債權既均已消滅而不存在，則原告代位被告黃肇智請求將本院101 年度執字第
322 號清償票款強制執行事件於102 年8 月13日所製作之分配表，其中次序編號5 所載被告莊永達之債權原本100萬元，及受分配金額100 萬元，予以剔除後重新分配，即屬有據，應予准許。
六、綜上所述，原告雖未證明被告黃肇智與訴外人莊明棟設定系爭抵押權之行為及其原因債權為通謀虛偽意思表示，然該抵押權及其所擔保之原因債權既因罹於時效且因除斥期間屆滿而均歸消滅，則原告依民法第125 條、第242 條、第880 條之規定，代位訴請確認被告黃肇智與訴外人莊明棟系爭抵押權及其所擔保之原因債權100 萬元均不存在，及被告莊永達應將系爭抵押權登記予以塗銷，以及本院101 年度執字第32
2 號強制執行事件102 年8 月13日所製作之分配表，其中次序編號5 所載被告莊永達之債權原本100 萬元，及受分配金額100 萬元部分，予以剔除後重新分配，均有理由，應予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法核與判決結果不生影響，爰不另一一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 1 月 14 日
民事第二庭法 官 梁晉嘉以上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 簡慶仁中 華 民 國 103 年 1 月 14 日附表：
┌─┬────────────────────┬─┬────┬────┬─┐│編│ 土地坐落 │地│面積 │權利 │備││ ├───┬────┬───┬───┬───┤ ├────┤ │ ││號│縣 市○鄉鎮市區○段 ○○段 │地號 │目│平方公尺│範圍 │考│├─┼───┼────┼───┼───┼───┼─┼────┼────┼─┤│01│苗栗縣│獅潭鄉 │獅潭 │永興 │114-1 │田│18 │31/120 │ │├─┼───┼────┼───┼───┼───┼─┼────┼────┼─┤│02│同上 │同上 │同上 │同上 │117 │田│1,217 │1/8 │ │├─┼───┼────┼───┼───┼───┼─┼────┼────┼─┤│03│同上 │同上 │同上 │同上 │117-1 │田│272 │1/8 │ │├─┼───┼────┼───┼───┼───┼─┼────┼────┼─┤│04│同上 │同上 │同上 │同上 │118 │田│1,183 │1/8 │ │├─┼───┼────┼───┼───┼───┼─┼────┼────┼─┤│05│同上 │同上 │同上 │同上 │118-1 │田│2,095 │31/120 │ │├─┼───┼────┼───┼───┼───┼─┼────┼────┼─┤│06│同上 │同上 │同上 │同上 │118-2 │旱│601 │31/120 │ │├─┼───┼────┼───┼───┼───┼─┼────┼────┼─┤│07│同上 │同上 │同上 │同上 │118-3 │田│1,338 │31/120 │ │├─┼───┼────┼───┼───┼───┼─┼────┼────┼─┤│08│同上 │同上 │同上 │同上 │120 │田│16,668 │23/120 │ │├─┼───┼────┼───┼───┼───┼─┼────┼────┼─┤│09│同上 │同上 │同上 │同上 │120-1 │田│14,222 │23/120 │ │├─┼───┼────┼───┼───┼───┼─┼────┼────┼─┤│10│同上 │同上 │同上 │同上 │120-2 │田│711 │23/120 │ │├─┼───┼────┼───┼───┼───┼─┼────┼────┼─┤│11│同上 │同上 │同上 │同上 │120-3 │田│2,812 │23/120 │ │├─┼───┼────┼───┼───┼───┼─┼────┼────┼─┤│12│同上 │同上 │同上 │同上 │121 │田│630 │23/120 │ │├─┼───┼────┼───┼───┼───┼─┼────┼────┼─┤│11│同上 │同上 │同上 │同上 │122 │旱│795 │31/120 │ │├─┼───┼────┼───┼───┼───┼─┼────┼────┼─┤│14│同上 │同上 │同上 │同上 │123-1 │旱│1,261 │31/120 │ │├─┼───┼────┼───┼───┼───┼─┼────┼────┼─┤│15│同上 │同上 │同上 │同上 │124 │建│1,251 │1/8 │ │├─┼───┼────┼───┼───┼───┼─┼────┼────┼─┤│16│同上 │同上 │同上 │同上 │127 │田│698 │31/120 │ │├─┼───┼────┼───┼───┼───┼─┼────┼────┼─┤│17│同上 │同上 │同上 │同上 │128 │田│805 │31/120 │ │├─┼───┼────┼───┼───┼───┼─┼────┼────┼─┤│18│同上 │同上 │同上 │同上 │129 │田│1,523 │1/8 │ │├─┼───┼────┼───┼───┼───┼─┼────┼────┼─┤│19│同上 │同上 │同上 │同上 │129-1 │田│131 │1/8 │ │├─┼───┼────┼───┼───┼───┼─┼────┼────┼─┤│20│同上 │同上 │同上 │同上 │129-3 │田│669 │1/8 │ │├─┼───┼────┼───┼───┼───┼─┼────┼────┼─┤│21│同上 │同上 │同上 │同上 │419 │建│199 │1/6 │ │├─┼───┼────┼───┼───┼───┼─┼────┼────┼─┤│22│同上 │同上 │同上 │同上 │419-1 │旱│5,953 │1/6 │ │├─┼───┼────┼───┼───┼───┼─┼────┼────┼─┤│23│同上 │同上 │同上 │同上 │421 │旱│364 │1/6 │ │├─┼───┼────┼───┼───┼───┼─┼────┼────┼─┤│24│同上 │同上 │同上 │同上 │422 │建│441 │1/6 │ │├─┼───┼────┼───┼───┼───┼─┼────┼────┼─┤│25│同上 │同上 │同上 │同上 │424 │旱│2,886 │1/6 │ │├─┼───┼────┼───┼───┼───┼─┼────┼────┼─┤│26│同上 │同上 │同上 │同上 │426 │旱│393 │1/6 │ │├─┼───┼────┼───┼───┼───┼─┼────┼────┼─┤│27│同上 │同上 │同上 │同上 │429-7 │道│460 │1/6 │ │├─┼───┼────┼───┼───┼───┼─┼────┼────┼─┤│28│同上 │同上 │同上 │同上 │429-8 │林│2,963 │1/6 │ │├─┼───┼────┼───┼───┼───┼─┼────┼────┼─┤│29│同上 │同上 │同上 │同上 │429-9 │道│621 │1/6 │ │├─┼───┼────┼───┼───┼───┼─┼────┼────┼─┤│30│同上 │同上 │同上 │同上 │429-10│林│891 │1/6 │ │├─┼───┼────┼───┼───┼───┼─┼────┼────┼─┤│31│同上 │同上 │同上 │同上 │432-1 │林│1,857 │1/6 │ │├─┼───┼────┼───┼───┼───┼─┼────┼────┼─┤│32│同上 │同上 │百壽 │—— │629 │田│244.07 │23/120 │ │├─┼───┼────┼───┼───┼───┼─┼────┼────┼─┤│33│同上 │同上 │同上 │—— │631 │田│55.09 │23/120 │ │├─┼───┼────┼───┼───┼───┼─┼────┼────┼─┤│34│同上 │同上 │同上 │—— │634 │田│105.87 │23/120 │ │├─┼───┼────┼───┼───┼───┼─┼────┼────┼─┤│35│同上 │同上 │同上 │—— │635 │田│44.18 │23/120 │ │└─┴───┴────┴───┴───┴───┴─┴────┴────┴─┘