臺灣苗栗地方法院民事判決 102年度訴字第380號原 告 中國人壽保險股份有限公司法定代理人 王銘陽訴訟代理人 蕭智元律師被 告 謝朝熹訴訟代理人 李世才律師被 告 徐己立訴訟代理人 龔正文律師被 告 陳誌琦
劉壽華余百福受 告 知訴 訟 人 保誠人壽股份有限公司法定代理人 湯爾祺上列當事人間因損害賠償事件，本院於民國104 年8 月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255 條第2 項定有明文。本件原告中國人壽保險股份有限公司起訴時請求被告謝朝熹、徐己立、陳誌琦、劉壽華及余百福（下稱被告謝朝熹等
5 人）分別應給付原告新臺幣（下同）935,952 元、370,51
0 元、1,082,432 元及127,064 元，以及各該金額自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，如其中任一被告已為全部或一部給付者，在其給付範圍內，他被告免為給付義務。嗣以被告謝朝熹等5 人就本件係負不真正連帶賠償責任，於民國102 年11月21日（以本院收文為準）以民事準備書（一）更正前開聲明為：被告謝朝熹等5人分別應「各」給付原告935,952 元、370,510 元、1,082,
432 元及127,064 元，以及各該金額自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，如其中任一被告已為全部或一部給付者，在其給付範圍內，他被告免為給付義務（參見本院卷一第65-66 頁）。又於103 年1 月9 日以民事變更訴之聲明狀，將原請求被告謝朝熹、徐己立（下稱被告謝朝熹等2 人）及陳誌琦各給付原告127,064 元部分，變更為738,429 元（參見同上卷第220-221 頁）。再於同年7 月4 日以中壽法務字第0000000000號函（參見同上卷第276-278 頁），並於104 年6 月18日當庭（參見本院卷二第48-49 頁），以書狀及言詞追加民法第312 條為請求權基礎。被告謝朝熹等2 人之訴訟代理人及被告被告陳誌琦、劉壽華與余百福於103 年1 月9 日當庭收受前開民事變更訴之聲明狀（參見同上卷第220 頁簽收紀錄）後，並無異議，而就本案為言詞辯論；被告徐己立雖於104 年6 月18日當庭就原告追加民法第312 條規定為不同意變更之表示（參見本院卷二第50頁），但經原告訴訟代理人當庭表示法律意見後，其事後即未再表明異議，而與其餘被告就本件為本案之言詞辯論，有本院103 年1 月9 日、104 年6 月18日、7 月14日及
8 月27日言詞辯論筆錄在卷可憑（參見同上卷第217-219 頁，本院卷二第48-51 頁、第107-110 頁、第163-167 頁），是依首揭規定，原告前揭變更、追加與擴張均應准許。
二、被告陳誌琦於最後言詞辯論期日經合法通知，無正當理由未到庭，有送達證書在卷可憑（參見本院卷二第152 頁），且核無民事訴訟法第386 條第2 款所列之之天災因素，以及其餘各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張略以：
（一）被告謝朝熹於95年至97年間，任職於受告知訴訟人保誠人壽股份有限公司（下稱保誠人壽）擔任苗栗區經理，被告徐己立自92年起亦在保誠人壽任職，至97年間擔任處經理、區經理等職務，被告謝朝熹等2 人除負責招攬各類保險外，並負責指導及監督其下所屬保險業務人員之保險業務。被告陳誌琦、劉壽華、余百福（下稱被告陳誌琦等3 人）及訴外人羅至閔等4 人則為保誠人壽保險業務員，均負責保險招攬業務，並由被告謝朝熹等2 人監督、指導。被告謝朝熹等5 人均為受僱於保誠人壽之人。
（二）被告謝朝熹等2 人明知保誠人壽所推出銷售之「保誠喜悅人生變額壽險」、「保誠人壽運籌人生變額壽險」、「保誠人壽圓夢人生變額壽險」等保險契約，均係連接投資基金標的之投資型保單，保單帳戶價值可能因投資標的價值變動導致本金損益，並無保證獲利，亦無固定利息收益，竟指示、教導被告陳誌琦等3 人及訴外人羅至閔，以上開保險契約為儲蓄型保險，保證年利率可達百分之四至五之方式，誘使他人向保誠人壽投保；而被告陳誌琦等3 人及訴外人羅至閔亦知上情，竟為賺取保險佣金之不法利益而違背其任務，依被告謝朝熹等2 人指示，於附表所示時間、地點，向如附表所示要保人即訴外人彭賢鑒、彭賢取、蘇紹美、劉喜宏、涂玉英、林吳玉蘭等6 人（下稱訴外人彭賢鑒等6 人），以及訴外人謝欣諭及楊慶富（訴外人彭賢鑒等6 人與訴外人謝欣諭及楊慶富等8 人，以下合稱訴外人彭賢鑒等要保人），以保誠人壽推出儲蓄型保險，保證年利率百分之四至五，期滿後本利俱還，誘使訴外人彭賢鑒等要保人向保誠人壽投保高額投資型保險契約後，再據以向保誠人壽領取業務獎金朋分。嗣保誠人壽於98年6月19日將業務通路包含業務員所經手之保險契約在內之主要資產及業務移轉與原告後，訴外人彭賢鑒等要保人發覺渠等所投保如附表所示之保險契約並非儲蓄性保單，轉向原告及行政院金融監督管理委員會投訴，幾經協商，原告與訴外人謝欣諭及楊慶富達成和解，分別退還謝欣諭990,
000 元與楊慶富601,200 元，扣除保單帳戶價值後，各受有431,770 元與179,595 元之損害，並與保誠人壽及訴外人彭賢鑒等6 人達成協議，將訴外人彭賢鑒等6 人已繳納之保險費扣除已領取之部分回贖款及99年9 月30日該保險契約保單帳戶價值餘額後，由原告與保誠人壽平均分擔返還，原告因此支付訴外人彭賢鑒986,201 元、訴外人彭賢取666,404 元、訴外人蘇紹美181,786 元、訴外人劉喜宏206,343 元、訴外人涂玉英322,199 元以及訴外人林吳玉蘭293,025 元。嗣被告謝朝熹等5 人經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官以101 年度偵字第518 號、101 年度調偵字第85號提起公訴。
（三）茲就被告謝朝熹等5 人依民法第227 條不完全給付規定，應負損害賠償責任分述如下：
1.被告謝朝熹等2 人與陳誌琦及余百福（下稱被告謝朝熹等
4 人）共同謀議或參與附表編號1 、4 、7 等保險契約之招攬，原告因該3 份保險契約給付合計935,952 元與要保人，被告謝朝熹等4 人應對原告負935,952 元之債務不履行損害賠償責任。
2.被告謝朝熹等2 人及余百福共同謀議或參與附表編號2 保險契約之招攬，原告因該保險契約給付370,510 元與要保人，被告謝朝熹等2 人與余百福應對原告負370,510 元之債務不履行損害賠償責任。
3.被告謝朝熹等2 人與劉壽華共同謀議或參與附表編號3 、
5、6 、8 、9 、10等保險契約之招攬，原告因該6 份保險契約給付合計1,222,432 元與要保人，被告謝朝熹等2人與劉壽華應對原告負1,222,432元之債務不履行損害賠償責任。惟訴外人羅至閔亦有參與前開編號6 、8 、9 、10保險契約之招攬，應與被告謝朝熹等2 人及劉壽華負不真正連帶損害賠償責任，而訴外人羅至閔已與原告達成和解，同意分期給付原告291,418 元，迄至103 年9 月已經償付14萬元，是扣除訴外人羅至閔所清償之金額，被告謝朝熹等2 人與劉壽華尚應給付原告1,082,432元。
4.被告謝朝熹等2 人與陳誌琦共同謀議或參與附表編號11、
12、13保險契約之招攬，原告因該保險契約分別給付127,
064 元與要保人，並另受有431,770 元與179,595 元之損害，被告謝朝熹等2 人與告陳誌琦應對原告負738,429 元之債務不履行損害賠償責任。
（四）對被告抗辯之陳述：
1.原告受讓保誠人壽業務，依據營業承買合約約定，受讓範圍包含所有壽險業務及相關保險契約、資產、權利、責任、債務及合約，同時包含保誠人壽業務員通路所有保單，業務員通路組織及相關業務支援單位，經依企業併購法第27條第1 項公告，足見原告已自保誠人壽取得除銀行保險業務及電話行銷通路外之所有壽險業務契約、資產、權利、責任、債務及合約。本件原告請求之原因事實係被告謝朝熹等5 人任職於保誠人壽期間不法招攬保險，於原告受讓該等保險契約後，保戶發覺被騙而與原告解除契約，原告自因保誠人壽讓與該等保險契約，當然受讓因該等保險契約所生之債務不履行損害賠償請求權及不當得利請求權，此節亦為臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）100 年度保險字第17號所認定。
2.縱然營業承買合約未明確約定，以致原告並未自保誠人壽受讓對被告謝朝熹等5 人之債務不履行損害賠償請求權，但原告既受讓被告謝朝熹等5 人所經手前揭保險契約，則其對於被告謝朝熹等5 人違法招攬所簽訂之保險契約履行自有利害關係，依民法第312 條規定，核屬具有利害關係之第三人。原告與保誠人壽及要保人三方簽署協議書，而就被告謝朝熹等5 人違法承攬保險契約所生損害直接賠償與要保人，則要保人原對被告謝朝熹等5 人之侵權行為損害賠償與不當得利返還請求權，於原告賠償之額度內，法定移轉與原告，原告亦得依該規定對被告謝朝熹等5 人請求損害賠償與返還。原告主張民法第312 條乃係基於同一事實所為法律上理由之補充，故無訴之變更問題。
3.本件原告主張依債務不完全給付規定對被告謝朝熹等5 人請求損害賠償，其債務係指僱傭契約，縱使認定非僱傭契約，亦屬僱傭與承攬之混和契約。被告謝朝熹等5 人與保誠人壽除簽訂承攬契約外，同時簽訂聘僱契約，而自臺灣高等法院臺中分院（下稱臺中高分院）102 年度上易字第1401號背信刑事案件中要保人與被告謝朝熹、徐己立、陳誌琦及劉壽華等之陳述，可知渠等4 人於招攬前揭要保人簽訂保險契約之過程，所為顯然違反保誠人壽間業務人員招攬行銷作業細則與聘僱契約規定，有債務不履行情事。
4.臺中高分院102 年度上易字第1401號刑事判決雖認被告謝朝熹等5 人刑事部分不構成背信犯罪，但其並非認定被告謝朝熹等5 人所為招攬保險契約合乎法令，反認定渠等行為有違反與保誠人壽間有關招攬保險之承攬契約內容，是被告謝朝熹尚難以該無罪判決置辯。
5.原告以歷次書狀之送達作為對被告謝朝熹等5 人之債權讓與通知。
（五）並聲明：
1.被告謝朝熹、徐己立、陳誌琦及余百福應各給付原告935,
952 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。如其中任一被告已為全部或一部給付者，在其給付範圍內，他被告免為給付義務。
2.被告謝朝熹等2 人與余百福各應給付原告370,510 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。如其中任一被告已為全部或一部給付者，在其給付範圍內，他被告免為給付義務。
3.被告謝朝熹等2 人與劉壽華應各給付原告1,082,432 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。如其中任一被告已為全部或一部給付者，在其給付範圍內，他被告免為給付義務。
4.被告謝朝熹等2 人與陳誌琦應各給付原告738,429 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。如其中任一被告已為全部或一部給付者，在其給付範圍內，他被告免為給付義務。
5.訴訟費用由被告負擔。
6.原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告謝朝熹等5 人均聲明：1.原告之訴駁回；2.訴訟費用由原告負擔；3.如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。並抗辯如下：
（一）被告謝朝熹：
1.本件原告對被告謝朝熹所提起之刑事背信訴訟業經本院以
101 年度易字第867 號、臺中高分院以102 年度上易字1401號刑事判決認定係為處理自己事務，且與受告知訴訟人保誠人壽間並未受任處理關於「財產」之事務，而判處無罪，足見原告主張為無理由。
2.又原告主張被告謝朝熹應依民法第227 條規定負損害賠償責任，但被告謝朝熹係與保誠人壽成立承攬關係，而與原告間無任何契約或事實上僱傭關係，原告亦無能對被告謝朝熹加以選任或監督管理，故被告謝朝熹就本件對原告並無任何給付義務。再任何公司均無對所屬員工在前公司任職時所發生之不當行為負僱用人責任之義務，乃一般社會通念，是原告對被告謝朝熹於任職保誠人壽期間任何不法行為均無需負僱用人責任。縱原告與保誠人壽間有業務移轉關係，但據此命原告承受此一管理監督責任，亦全無法律上依據。因此，原告主張其因承受保誠人壽業務，一併承擔對員工之監督管理責任而取得對被告謝朝熹之損害賠償請求權，即屬無據。
3.原告並非民法第312條規定之利害關係人。
4.被告謝朝熹否認原告、保誠人壽與要保人所簽訂之協議書，縱使該等協議書為真，亦僅能證明終止保險契約後，原告退還所收保費，原告與保誠人壽並未受有損害。
（二）被告徐己立：
1.被告徐己立爭執原告所提出之營業承買合約節本形式真實性。原告雖稱其所提出之營業承買合約為節本，但其上並無任何契約主體簽署內容，無法視為正式文件，且經剪貼編排等變造，已失原貌，無法擔保與原本內容一致，故否認其證據方法之適格。原告主張其支付訴外人彭賢鑒986,
201 元、訴外人彭賢取666,404 元、訴外人蘇紹美181,78
6 元、訴外人劉喜宏206,343 元、訴外人涂玉英322,199元、訴外人林吳玉蘭293,025 元，並未就個別要保人提出詳細計算依據與相關文件為佐證，無法單憑協議書遽認其金額為真實，故被告徐己立亦否認原告有支付前開款項之事實。再原告並未舉證證明被告徐己立有何將投資型保單佯稱為儲蓄險保單之事實，被告徐己立對此亦加以否認。另附表編號1 、4 、7 之相關文件僅記載有被告陳誌琦、余百福；編號2 則僅有被告余百福簽名；編號3 僅有被告劉壽華；編號6 、8 、9 僅有被告劉壽華與訴外人羅至閔；編號10則為被告劉壽華與訴外人謝欣琪，均無被告徐己立列名其上，足見被告徐己立並未參與該等保險契約招攬，亦未獲取相關佣金，並無可歸責之事由。
2.保誠人壽雖將業務員招攬之保險契約移轉與原告，但基於契約相對性，原告僅取得保險契約權益。且被告徐己立係與保誠人壽成立僱傭或承攬關係，與原告間並無僱傭或承攬契約關係存在，而僱傭或承攬契約與保險契約為不同契約，承受保險契約與受讓僱傭或承攬契約，乃屬兩事，不可相混，故原告自不得依民法第227 條不完全給付規定對被告徐己立為請求。姑不論被告徐己立於任職保誠人壽期間，對保誠人壽並無任何損害賠償責任，縱被告徐己立對保誠人壽應負債務不履行責任，在原告就其是否曾自保誠人壽受讓對被告徐己立之債務不履行損害賠償請求權為舉證前，其對被告徐己立請求，仍屬無據。
3.依原告所提出之臺中地院100 年度保險字第17號判決所示，原告於該件引用臺中高分院100 年度上易字第356 號判決意旨，主張其自保誠人壽所受讓者僅為保險契約權利義務，並未受讓雇用人侵權行為責任。況原告於臺中高分院上開案件之原審亦即臺中地院100 年度訴字第165 號中辯稱：其與保誠人壽約定之主要業務移轉範圍，僅為承受部分保險契約權利義務與營業權利、資產及設備，並未包括保誠人壽之「買受業務員」。且依前開判決意旨，保誠人壽僅將「業務員行銷通路」所招攬生效承保之「保險契約」轉讓與原告，而直接行銷來源所產生之保險契約相關權利義務不在移轉之列，則保誠人壽出售其「業務員通路之保單」後，承諾於一定期間內不得以「業務員通路」或類似通路進行保險招攬銷售，故保誠人壽於該期間內即無繼續雇用該通路之保險業務人員必要，遂終止與該通路所有業務人員契約，惟為維護該等人員就業權益，乃約定由原告招募該等業務人員；又保誠人壽與原告約定，除另有約定外，否則無論由保誠人壽主張，或以其為被訴對象，凡就保誠人壽為一方當事人之主張或訴訟程序，與涉及保誠人壽現有或先前員工之訴訟程序，皆非屬原告承受之範圍，而為原告除外責任。是以，保誠人壽前員工若有不法行為，則應對原告負責之人，乃為保誠人壽。復依企業併購法第24條規定，保誠人壽法人人格迄今仍存在，是其於該件自應就管理監督疏懈所生員工侵權行為負僱用人責任。益徵原告自保誠人壽所受讓者，僅有保險契約權利義務，而不包含保誠人壽與業務員間契約關係。原告於本件所為主張，顯係將其自保誠人壽受讓之保險契約權利義務，與保誠人壽及該公司原有業務員間勞動契約混淆。況原告於與訴外人彭賢鑒等要保人簽訂協議書時，亦為協議書當事人之一，更見其於簽訂營業承買合約時並未受讓保誠人壽對被告徐己立之債務不履行損害賠償請求權。
本件縱認被告徐己立應對保誠人壽負債務不履行責任，亦未隨同營業承買合約移轉與原告，原告為本件請求，為無理由。本件原告所為主張，與其於前開臺中地院100 年度訴字第165 號、臺中高分院100 年度上易字第356 號請求損害賠償事件之抗辯自相矛盾。
4.縱認原告主張營業承買合約內含「將來債權讓與契約」條款為真，然依卷內事證並無證據證明原告曾向保誠人壽請求損害賠償，況原告自承本件因訴外人彭賢鑒等要保人尚未向保誠人壽請求損害賠償，以致保誠人壽對於相關業務員之債權尚未存在而無法移轉與原告。前揭要保人既自原告與保誠人壽簽訂營業承買合約迄今，仍未向保誠人壽請求損害賠償，自不發生所謂「於該讓與之將來債權，爾後因一定事實之發生而成為現實之債時，即生移轉之效力」情事，原告洵無從自保誠人壽處受讓該請求權，亦無從以債權人自居而向被告徐己立為訴訟上請求。更遑論縱使原告已經取得保誠人壽對被告徐己立之債權讓與，其亦未曾舉證證明曾對被告徐己立為債權讓與通知。
5.又原告自與保誠人壽簽訂營業承買合約起，即承受相關保險契約而成為該等契約之保險人，與要保人接續原有保險契約，而為保險契約權利義務主體，非單純第三人。且原告於99年10月7 日與保誠人壽及相關保險契約要保人達成協議，約定與保誠人壽分別依協議書所定金額按二分之一比例平均分擔，乃係基於債務人身份將保費退還與訴外人彭賢鑒等要保人。因此，不論原告係基於與保戶間保險契約，或99年10月7 日之協議書契約，其均為契約主體而非第三人，自與民法第312 條要件不合，其以此為主張，於法不合。另被告徐己立就保險契約之招攬係與保誠人壽簽訂承攬契約，是保誠人壽對被告徐己立招攬契約並無指揮監督之權，依民法第189 條第1 項規定，保誠人壽對被告徐己立行為並不負侵權行為損害賠償責任，故原告自非民法第312 條之「就債之履行有利害關係之第三人」，而是「無利害關係之第三人」，自無代位權可言。縱認原告主張侵權行為有理由，被告徐己立亦以該請求權已罹於2 年時效為抗辯。
6.再自原告所提出之訴外人彭賢鑒等要保人相關協議書觀察，該等協議書雖未明確表示係解除各該保險契約，但載明原告應將保費全數返還，佐以原告自陳要保人要求解除契約等情，足認前開協議書乃係合意解除相關保險契約，原告因此返還保費，而非賠償各該要保人。原告所為給付既係返還保費而非賠償，更與基於承攬或僱傭契約之民法第
227 條不完全給付之債務不履行損害賠償請求權不同。且原告自承本件原因事實乃係前開協議書，基此，原告請求權基礎既為該等協議書契約，自與被告徐己立與保誠人壽間是否有不完全給付之債務不履行無涉。
7.本件原告對被告徐己立所提起之刑事背信訴訟業經臺中高分院以102 年度上易字1401號刑事判決無罪確定，自不發生不完全給付之債務不履行損害賠償請求權。且該刑事判決亦認定被告徐己立等人所為推銷招攬前揭保險契約時所言，均係依據保誠人壽內部資料文件及對外宣傳內容，渠等據此相信該等內容為真而招攬保險，並非違法不當方法，亦無不完全給付之債務不履行損害賠償。
8.訴外人彭賢鑒等要保人並未對被告徐己立提起任何侵權行為訴訟，可知上開要保人對被告徐己立並無侵權行為損害賠償請求權。
9.原告混淆要保人對被告徐己立之不當得利返還請求權主體與基礎原因事實，自相矛盾，且被告徐己立對於訴外人彭賢鑒等要保人並未獲取無法律上原因之利益，而致該等要保人受有損害，洵無不當得利。
（三）被告陳誌琦：被告陳誌琦係與保誠人壽簽訂勞動契約，並未曾與原告簽約，原告不應向其為請求。
（四）被告劉壽華：
1.被告劉壽華係與保誠人壽簽訂勞動契約，並未曾與原告簽約，原告不應向其為請求；其向前開要保人間招攬之相關保險契約並無違法，縱有違法而應負損害賠償責任之處，保誠人壽有第二線人員對前開保險契約可為審核確認，其未為查明而使保險契約成立，亦應負擔部分責任。又保誠人壽就前開保險契約亦有負擔部分賠償，並非全由原告負擔。
2.其餘引用被告謝朝熹、徐己立所述。
（五）被告余百福：
1.被告余百福係與保誠人壽簽訂勞動契約，並未曾與原告簽約，原告不應向其為請求。
2.其餘引用被告謝朝熹、徐己立所述。
三、本院為行集中審理，偕同兩造整理爭執與不爭執事項如下：
（一）不爭執事項：
1.被告謝朝熹自83年5 月1 日起至100 年1 月31日止，擔任保誠人壽通訊處經理，於95年1 月1 日與保誠人壽分別簽訂「承攬契約書」及「聘僱契約書」。
2.被告徐己立自92年7 月21日至93年7 月31日在保誠人壽擔任業務主任，自93年8 月1 日起至95年11月30日止擔任保誠人壽業務襄理，自95年12月1 日起至97年12月9 日止擔任保誠人壽業務經理，於95年1 月1 日與保誠人壽分別簽訂「承攬契約書」及「聘僱契約書」，於98年2 月19日離職。
3.被告陳誌琦自93年12月6 日起至94年7 月14日止擔任保誠人壽承攬業務人員，自94年7 月15日起至96年2 月28日止擔任保誠人壽業務主任，自96年3 月1 日起至97年12月31日止，擔任保誠人壽業務襄理，於95年1 月1 日與保誠人壽分別簽訂「承攬契約書」及「聘僱契約書」。
4.被告劉壽華自94年10月26日起至95年7 月10日止擔任保誠人壽承攬業務人員，自95年7 月11日起至97年6 月30日止擔任保誠人壽業務主任，於94年10月20日、95年7 月11日分別與保誠人壽簽訂「承攬契約書」及「聘僱契約書」。
5.被告余百福自96年8 月30日起至97年6 月9 日止擔任保誠人壽承攬業務人員，於96年8 月30日、97年6 月10日分別與保誠人壽簽訂「承攬契約書」及「聘僱契約書」。
6.保誠人壽於98年6 月19日將主要營業移轉予原告。
7.原告於接受保誠人壽移轉主要營業時，未承受被告謝朝熹、徐己立、陳誌琦、劉壽華、余百福與保誠人壽間僱傭與承攬契約，但被告謝朝熹有與原告另簽訂聘僱契約書。
（二）爭執事項：
1.保誠人壽於98年6 月19日將主要營業轉與原告，其移轉內容是否包含保誠人壽對被告謝朝熹等5 人因之前執行保險業務所生之債務不履行、不當得利或侵權行為損害賠償請求權？
2.若原告有自保誠人壽承受於主要營業後，對被告謝朝熹等
5 人因之前執行保險業務所生之債務不履行、不當得利或侵權行為損害賠償請求權，則原告是否可向被告謝朝熹等
5 人，請求返還如訴之聲明之金額？
3.原告是否可依民法第312 條規定，主張被告謝朝熹等5 人，應返還如訴之聲明所示金額？
四、本院得心證之理由：
（一）保誠人壽於98年6 月19日將主要營業轉與原告，其移轉內容是否包含保誠人壽對被告謝朝熹等5 人因之前執行保險業務所生之債務不履行、不當得利或侵權行為損害賠償請求權？
1.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。次按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917 號民事判例意旨參照）。再按私文書應由舉證人證其真正，但他造於其真正無爭執者，不在此限；私文書應提出其原本；就與本件訴訟有關之事項所作成之文書，當事人有提出之義務，民事訴訟法第357 條、第352 條第2 項前段、第344 條第1 項第
5 款亦有明文。
2.本件原告主張其與保誠人壽簽訂營業承買合約，因而承受取得保誠人壽對被告謝朝熹等5 人就訴外人彭賢鑒等要保人保險契約所生債務不履行損害賠償、侵權行為損害賠償及不當得利返還請求權，並提出營業承買合約節本（參見本院卷一第70-83 頁）為證。惟被告徐己立否認前揭營業承買合約節本形式真實性，是原告就此自應負舉證責任。查本件原告經本院於103 年1 月9 日當庭曉諭其提出營業承買合約原本（參見本院卷一第218 頁），其應允提出後，於同年2 月12日以民事聲請告知訴訟狀（參見同上卷第233-235 頁）陳稱該營業承買合約應予保密，且若保誠人壽不予爭執，則該部分事實即無爭執，故在保誠人壽未與同意或參加訴訟前，無法提供。經本院對保誠人壽告知訴訟（參見同上卷第237 頁），並以函文通知其就是否參加訴訟具體表示意見（參見同上卷第266 頁），保誠人壽於同年4 月21日收受該函文（參見同上卷第267 頁送達證書），然迄至本件言詞辯論終結，保誠人壽均未聲請參加訴訟，亦未表示任何意見。又經本院依職權函請金融監督管理委員會查明原告與保誠人壽間業務移轉是否包含對保險業務員之損害賠償請求權等事項，該會保險局於同年5 月26日以保局（壽）字第00000000000 號函，通知原告及保誠人壽（副本）查明後逕復本院（參見同上卷第269 頁），而原告除於同年7 月4 日以中壽法務字第0000000000號函（參見同上卷第276-278 頁）就營業承買合約特定約款為說明，復於104 年7 月14日言詞辯論期日，當庭請求再度函詢保誠人壽外（參見本院卷二第109 頁），並未提出該營業承買合約原本，亦未依民事訴訟法第344 條第2 項規定，提出該營業承買合約原本供本院以不公開方式審酌其拒絕提出是否具正當理由。足見原告就卷附營業承買合約節本之形式真實性，顯未加以舉證。
3.原告雖以臺中地院100 年度保險字第17號損害賠償民事判決為據，主張其有自保誠人壽受讓對被告謝朝熹等5 人就訴外人彭賢鑒等要保人保險契約之債務不履行損害賠償、侵權行為損害賠償及不當得利返還請求權。然該民事判決所憑認者，除原告所提出營業承買合約節本部分約款外，尚有原告對保誠人壽該件要保人即訴外人陳明杰等人，發函承諾將承受保誠人壽所移轉保險契約相關權益等其他事證（參見本院卷一第115 頁），足見其判決證據基礎與本件顯然不同，本件自不受其拘束。況原告於該件明確辯稱其並未自保誠人壽受讓僱用人侵權行為責任，而拒絕對訴外人陳明杰等人負侵權行為損害賠償責任（參見同上卷第98頁背面），且另於臺中地院100 年度訴字第165 號、臺中高分院100 年度上易字第356 號損害賠償事件（參見同上卷第142 頁、第166-167 頁），亦辯稱其並未承受保誠人壽之保險業務人員對相關要保人因執行業務所生侵權行為損害賠償責任。
4.另依原告所提出之與訴外人彭賢鑒等6 人於99年10月7 日簽訂之協議書（參見本院卷一第11-13 頁背面）所示，其上雖載明「甲方（即原告）及乙方（即保誠人壽）針對本案各自應負之責任（包括但不限於侵權行為責任）部分，則由甲、乙雙方另行協商或依法處理」等語。然保誠人壽於被告謝朝熹等5 人向訴外人彭賢鑒等6 人招攬保險時，為被告謝朝熹等5 人之僱用人與承攬契約相對人，其就被告謝朝熹等5 人向訴外人彭賢鑒等6 人招攬之保險契約，如發生侵權行為，本應依其情狀分別按民法第188 、189條各項規定負責，是其與訴外人彭賢鑒等6 人既為解決被告謝朝熹等5 人所招攬之保險契約糾紛，自有在前開協議書中載明「包括但不限於侵權行為責任」之必要。而在前開訴外人彭賢鑒等6 人協議書中與侵權行為相關之文字，其效力是否併及於原告，即有與其他事證勾稽審酌之餘地。
5.觀之卷附原告分別於102 年2 月5 日、11月8 日單獨與訴外人楊慶富及謝欣諭所簽訂之協議書（參見同上卷第226頁、第230 頁），原告與訴外人楊慶富、謝欣諭於簽訂該等協議書時，其中約款並無任何文字直接提及「侵權行為責任」。再佐以原告於前開臺中地院100 年度保險字第17號損害賠償事件，以及在臺中地院100 年度訴字第165 號、臺中高分院100 年度上易字第356 號損害賠償事件中所辯，均否認其有承受保誠人壽之業務員侵權行為責任等情。足認原告於99年10月7 日與保誠人壽共同與訴外人彭賢鑒等6 人簽訂協議書時，其中所載「侵權行為責任」乃係單就保誠人壽而言，並不包含原告。因此，本件亦無從以訴外人彭賢鑒等6 人協議書認定原告有自保誠人壽受讓對被告謝朝熹等5 人之當時已發生，或未來將發生之侵權行為損害賠償請求權。
6.原告所提出之營業承買合約節本既不具形式真實性，不得採為本件審判之依據，其所提出之其他證據又無法證明其於98年6 月19日受讓保誠人壽主要業務時，確自保誠人壽受讓取得對被告謝朝熹等5 人就訴外人彭賢鑒等要保人保險契約，當時已發生，或未來將發生之債務不履行損害賠償、侵權行為損害賠償及不當得利返還請求權，則其於本件主張依債務不履行（不完全給付）、侵權行為及不當得利等規定，對被告謝朝熹等5 人請求損害賠償或返還利益，均屬無據。
（二）若原告有自保誠人壽承受於主要營業後，對被告謝朝熹等
5 人因之前執行保險業務所生之債務不履行、不當得利或侵權行為損害賠償請求權，則原告是否可向被告謝朝熹等
5 人，請求返還如訴之聲明之金額？
1.原告就其有於受讓保誠人壽主要業務時，自保誠人壽受讓取得對被告謝朝熹等5 人就訴外人彭賢鑒等要保人之保險契約，當時已發生，或未來將發生之債務不履行損害賠償、侵權行為損害賠償及不當得利返還請求權乙節，無法舉證證明，已如前述，則其自無從依其與保誠人壽營業承買合約，對被告謝朝熹等5 人主張權利。
2.從而，原告主張依與保誠人壽間營業承買合約，請求被告謝朝熹等5 人返還其給付與訴外人彭賢鑒等要保人如訴之聲明之款項，為無理由。
（三）原告是否可依民法第312 條規定，主張被告謝朝熹等5 人，應返還如訴之聲明所示金額？
1.原告既於前開臺中地院100 年度保險字第17號損害賠償事件，以及臺中地院100 年度訴字第165 號、臺中高分院10
0 年度上易字第356 號損害賠償事件中，明確否認曾自保誠人壽承受保險業務人員對相關要保人因執行業務所生侵權行為損害賠償責任，足見其自始非以保誠人壽侵權行為責任債務之承受人自居。佐以原告於98年間已因承受保誠人壽主要業務而受讓對訴外人彭賢鑒等要保人之相關保險契約等情。堪認原告於99年間與訴外人彭賢鑒等6 人簽訂協議書，乃係以該等保險契約之承受人，亦即契約相對人地位參與。
2.又自前開訴外人謝欣諭與楊慶富協議書以觀，原告除與訴外人謝欣諭、楊慶富約定退還款項外，另約明該等保險契約「溯及自始不生效力，並終結本案爭議」，更可見原告係以保險契約之保險人地位與要保人解除契約，而非第三人。因此，本件原告不論係會同保誠人壽或自行與訴外人彭賢鑒等要保人協議退費以解決相關保險契約爭議，顯均係基於單純保險契約承受人地位為之，而非第三人，核與民法第312 條要件不符，故其主張依該條規定於清償限度內對被告謝朝熹等5 人取得債權，並請求返還，尚屬無據。
（四）從而，本件原告無法證明其有自保誠人壽受讓對被告謝朝熹等5 人之當時已發生，或未來將發生之債務不履行損害賠償、侵權行為損害賠償及不當得利返還請求權，且其支付款項與訴外人彭賢鑒等要保人，亦不合民法第312 條要件，則其請求被告謝朝熹等5 人給付如訴之聲明所示金額，即難認有據。
（五）原告雖聲請再向保誠人壽函調營業承買合約原本，並徵詢其於移轉主要業務時，是否同時轉讓對被告謝朝熹等5 人當時已發生或未來將發生之相關請求權。惟原告為營業承買合約契約當事人之一，其本身自持有該合約原本，縱涉及營業秘密，其亦應釋明其事由後先行提出於本院以供審酌判斷，以盡舉證責任，其竟不自行為之，反要求命保誠人壽提出，顯難認為有據。況其於前開臺中地院100 年度保險字第17號損害賠償事件，以及臺中地院100 年度訴字第165 號、臺中高分院100 年度上易字第356 號損害賠償事件中，就其與保誠人壽間營業承買合約關於是否承受保險業務人員侵權行為等相關請求權乙節，已為明確相反於本件之主張。是其聲請再為調查，洵無必要，併此敘明。
五、綜上所述，原告主張依據民法第227 條不完全給付與第312條第三人清償等法律關係，請求被告謝朝熹等5 人不真正連帶分別給付如訴之聲明所示金額，均無理由，應予駁回。本件原告之訴既均經駁回，則其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提出之各項證據資料，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 9 月 17 日
民事第二庭法 官 梁晉嘉附表：
┌──┬──────┬────┬──────┬────┬─────┐│編號│保單編號 │要保人 │參與被告及 │簽約時間│備註 ││ │已繳保費 │ │相關人員 │ │ │├──┼──────┼────┼──────┼────┼─────┤│1. │00000000 │彭賢鑒 │謝朝熹 │96年8月 │ ││ │3,000,000元 │ │徐己立 │31日 │ ││ │ │ │陳誌琦 │ │ ││ │ │ │余百福 │ │ │├──┼──────┼────┼──────┼────┼─────┤│2. │00000000 │彭賢鑒 │謝朝熹 │97年1月 │ ││ │2,300,000元 │ │徐己立 │23日 │ ││ │ │ │余百福 │ │ │├──┼──────┼────┼──────┼────┼─────┤│3. │00000000 │彭賢取 │謝朝熹 │95年9月 │ ││ │2,001,600元 │ │劉壽華 │14日 │ ││ │ │ │徐己立 │ │ │├──┼──────┼────┼──────┼────┼─────┤│4. │00000000 │彭賢取 │謝朝熹 │96年8月 │ ││ │1,000,000元 │ │徐己立 │31日 │ ││ │ │ │陳誌琦 │ │ ││ │ │ │余百福 │ │ │├──┼──────┼────┼──────┼────┼─────┤│5. │00000000 │蘇紹美 │謝朝熹 │95年9月 │ ││ │1,000,800元 │ │徐己立 │14日 │ ││ │ │ │劉壽華 │ │ │├──┼──────┼────┼──────┼────┼─────┤│6. │00000000 │劉喜宏 │謝朝熹 │96年1月 │ ││ │600,000元 │ │徐己立 │10日 │ ││ │ │ │劉壽華 │ │ ││ │ │ │羅至閔 │ │ │├──┼──────┼────┼──────┼────┼─────┤│7. │00000000 │劉喜宏 │謝朝熹 │96年8月 │ ││ │500,000元 │ │徐己立 │31日 │ ││ │ │ │陳誌琦 │ │ ││ │ │ │余百福 │ │ │├──┼──────┼────┼──────┼────┼─────┤│8. │00000000 │涂玉英 │謝朝熹 │95年12月│ ││ │1,202,400元 │ │徐己立 │1日 │ ││ │ │ │羅至閔 │ │ ││ │ │ │劉壽華 │ │ │├──┼──────┼────┼──────┼────┼─────┤│9. │00000000 │涂玉英 │謝朝熹 │96年3月 │ ││ │1,000,400元 │ │徐己立 │16日 │ ││ │ │ │羅至閔 │ │ ││ │ │ │劉壽華 │ │ │├──┼──────┼────┼──────┼────┼─────┤│10. │00000000 │林吳玉蘭│謝朝熹 │95年12月│ ││ │1,501,200元 │ │徐己立 │1日 │ ││ │ │ │劉壽華 │ │ ││ │ │ │羅至閔 │ │ │├──┼──────┼────┼──────┼────┼─────┤│11. │00000000 │林吳玉蘭│謝朝熹 │96年6月6│ ││ │2,000,000元 │ │徐己立 │日 │ ││ │ │ │陳誌琦 │ │ │├──┼──────┼────┼──────┼────┼─────┤│12. │00000000 │謝欣諭 │謝朝熹 │94年2月 │ ││ │330,000元 │ │徐己立 │15日 │ ││ │ │ │陳誌琦 │ │ │├──┼──────┼────┼──────┼────┼─────┤│13. │00000000 │楊慶富 │謝朝熹 │94年3 月│ ││ │不詳 │ │徐己立 │23日 │ ││ │ │ │陳誌琦 │ │ │└──┴──────┴────┴──────┴────┴─────┘以上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 劉立晨中 華 民 國 104 年 9 月 18 日