臺灣苗栗地方法院民事判決 102年度訴字第462號原 告 陳庚鳳訴訟代理人 李育禹律師被 告 溫森泉訴訟代理人 陳俊傑律師複 代理人 蔡菘萍上列當事人間因請求侵權行為損害賠償事件，本院於民國104 年
3 月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣壹拾伍萬元，及自民國一０二年十一月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告應將坐落苗栗縣○○鄉○○段○○○○號土地如附圖所示編號Ａ（面積一點三六平方公尺）、編號Ａ1 （面積零點零八平方公尺）、編號Ｂ（面積零點六一平方公尺）及編號Ｃ（面積零點零六平方公尺）之地上物拆除騰空，並將該土地返還與原告。原告其餘之訴均駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之三，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣伍萬元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣壹拾伍萬元為原告供擔保，得免為假執行。
本判決第二項於原告以新臺幣壹仟陸佰壹拾捌元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣肆仟捌佰伍拾叁元為原告供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請均駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1 項第3 款定有明文。原告陳庚鳳起訴時訴之聲明第1項主張被告溫森泉應給付新臺幣（下同）568,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，嗣於民國103 年7 月30日以民事準備二狀（參見本院卷一第180 頁）將該項聲明變更為被告應給付原告583,000元，及其中568,000 元自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，其中15,000元自民事準備二狀繕本送達翌日起至清償日止，分別按年息百分之五計算之利息，核其變更乃係擴張應受判決事項之聲明，按諸上揭規定，自應予准許之。
二、次按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256 條亦有明文。
原告起訴時就訴之聲明第2 項僅陳稱被告應將苗栗縣○○鄉○○段○○○ ○號土地（下稱系爭土地）如起訴狀附圖所示範圍花圃及圍牆拆除，而未具體特定被告應拆除範圍，嗣在本院會同兩造於103 年3 月14日履勘現場，並委請苗栗縣頭份地政事務所（下稱頭份地政事務所）測量後，當庭更正前開聲明為被告應將如頭份地政事務所103 年3 月17日土地複丈成果圖（下稱附圖）所示編號Ａ（面積1.36平方公尺）、編號Ａ1 （面積0.08平方公尺）、編號Ｂ（面積0.61平方公尺）及編號Ｃ（面積0.06平方公尺）之建物拆除，並將土地返還與原告及全體共有人（參見本院卷一第150 頁）。核其所為乃係因測量確認所欲主張被告占用土地之實際面積後，所為事實上陳述更正，並未變更訴訟標的，揆諸前開規定，亦應准許。
貳、實體方面：
一、原告主張略以：
（一）陳述：
1. 被告之母即訴外人溫林世妹（已歿）前與原告同為系爭土
地共有人，原告位於系爭土地之祖厝因年久失修破損，乃於98年間拆除並留下地基以待重建。詎被告竟於100 年4月24日圈圍原告前開祖厝基地，並於同年6 月22日在系爭土地對外之供公眾通行道路上設置ㄇ形鐵架（位於○鄉○○段○○○ ○號），又於同年7 月間某日在該等ㄇ形鐵架上覆蓋鐵皮，以致汽車無法通行，阻撓原告興建坐落系爭土地之門牌號碼為同鄉下員林22-1號房屋（下稱原告下員林22-1號住處）。原告不得已乃向鄰地借道，採人工搬運方式運送建材興建前開房屋，因而增加支出建屋工程費用118,000 元與15,000元。爰依民法第184 條規定，請求被告賠償此等款項，並因被告妨礙通行侵害原告自由，另依民法第184 條、第195 條規定，請求被告給付150,000 元之精神慰撫金。
2.被告又於101 年6 月19日上午2 時許，在其位於苗栗縣南庄鄉下員林28號住處2 樓陽台，向原告下員林22-1號住處庭院丟擲酒瓶3 次，而對原告為恐嚇，致使原告心生畏懼；再於同年7 月1 日下午10時許，在其前揭住處2 樓陽台，向被告上址庭院丟擲酒瓶2 次，使原告再度陷入恐懼。
被告前揭2 次恐嚇行為，已侵害原告自由，爰依民法第18
4 條、第195 條規定，請求150,000 元之精神慰撫金。
3.被告另於102 年3 月15日下午5 時30分許○○○鄉○○段
125 、127 地號土地田埂交界處，以身體碰撞原告，並出手毆打原告臉部，致原告全身倒入同地段127 地號土地水田中，且受有右鼻、下巴及左臉開放性傷口，右上臂及下背部挫傷等傷害。被告前揭傷害行為，已侵害原告身體健康，爰依民法第184 條、第195 條規定，請求150,000 元之精神慰撫金。
4.末系爭土地於共有人間原有默示分管協議，是原告對前開拆除後之祖厝基地有使用管理權。原告於拆除祖厝後，為避免與被告房屋牆地接觸，乃預留12吋寬之空間，然被告於102 年3 月間，竟將其原本之圍牆變更為花圃，並種植花木於其上，將如附圖所示編號Ａ（面積1.36平方公尺）、編號Ａ1 （面積0.08平方公尺）、編號Ｂ（面積0.61平方公尺）及編號Ｃ（面積0.06平方公尺）範圍之土地佔為己有。爰依分管契約及民法第821 條及第767 條規定，請求被告將占用前開土地之建物拆除，並將該部分土地返還與原告及全體共有人。
（二）對被告抗辯之陳述：
1.本件系爭土地分管協議乃係默示分管，由各共有人各自依自己使用之房屋範圍現況分管，並未嚴格區分使用面積是否超出應有部分面積。被告應係誤認原告預留12吋空間乃係拋棄管理，故將庭院擴張以占用。履勘時所見白色牆壁乃係原告原祖厝牆壁內縮之位置，原祖厝之基地範圍應係在被告花圃短牆內緣線。又證物12編號（二）照片所示地基即為原告祖厝地基，而自該地基右側，如證物12編號（一）照片所示向上延伸，即可明顯得知被告所興建花圃所在位置，原屬原告祖厝地基範圍內，且將屋簷滴水區納入計算，則原告原分管範圍即應落在花圃外側，核與被告原花圃牆壁及道路上電杆連線對齊情狀相符。
2.又關於增加工程費用部分，證人即承包商邱猛森已到庭說明證物2 所列明細乃是該等項目之搬運運費，足認原告確因被告設置ㄇ形鐵架阻擋通行而額外支出建材搬運費用。且依證人邱猛森所述，修築圍牆部分亦另增加搬運費用15,000元。本件距離被告阻擋原告通行已有多年，實難期待證人邱猛森對相關收款細節及完工期日仍保有清晰記憶，自不得以證人邱猛森就相關細節證述內容略有不明，而否定被告有阻擋通行及原告因此增加搬運費用之事實。另被告以原告電匯第5 、6 期工程款與證人邱猛森之時間點作為本件增加工程費用之時效計算時點，而非證人邱猛森交付證物2 明細之時間，顯有疑義；且被告係於100 年6 月及7 月阻擋原告通行，縱自該時起算時效，亦應於102 年
6 月及7 月期滿，惟原告前於102 年4 月15日即已寄發臺南金華郵局第66號存證信函對被告為請求，並於6 月內即同年10月11日起訴，其時效已然中斷，故本件就增加工程費用部分，原告之請求權並未罹於時效。
3.再苗栗縣○○於0000 000000000段000 地號土地上道路指定建築線，嗣於100 年6 月10日又再次確認該道路為現有巷道，故原告自有通行該道路之權利。
4.刑事案件中並未認定原告有傷害被告之行為，故被告主張抵銷並無理由。
（三）並聲明：
1.被告應給付原告583,000 元，及其中568,000 元自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，其中15,000元自民事準備二狀繕本送達翌日起至清償日止，分別按年息百分之五計算之利息。
2.被告應將坐落系爭土地如附圖所示編號Ａ（面積1.36平方公尺）、編號Ａ1 （面積0.08平方公尺）、編號Ｂ（面積
0. 61 平方公尺）及編號Ｃ（面積0.06平方公尺）之建物拆除，並將土地返回與原告及全體共有人。
3.訴訟費用由被告負擔。
4.願供擔保請准宣告假執行。
二、被告方面：
（一）被告否認共有人間就系爭土地有分管協議，偵查案件中檢察官所傳喚之共有人，渠等所使用之部分因未與兩造相鄰，事不關己，故為不實證述，致使檢察官誤認而起訴被告。
（二）被告否認曾於101 年6 月19日、7 月1 日對原告下員林22-1號住處庭院投擲酒瓶，原告就此應負舉證責任。
（三）系爭土地所通行之南興段125 地號土地乃訴外人溫林世妹所有，非屬供公眾通行道路，被告否認原告有通行權，且其所架設之ㄇ形鐵架均係在訴外人溫林世妹之私人土地上。又南興段125 地號土地上通道是否為現有巷道，苗栗縣政府曾於99年及100 年兩度變更其法律依據，而依臺灣苗栗地方法院檢察署（下稱苗栗地檢）101 年度偵續字第57號卷內苗栗縣工務處簽稿會核單意見，南興段125 地號土地於被告行為時，並非現有巷道，且被告已於101 年3 月23日自行拆除路障。本件原告應就其對南興段125 地號土地有通行權利，且係在「法律限制範圍內」負舉證責任。再原告縱因被告設置ㄇ形鐵架而受有增加工程費用之損失，但依原告所提出之匯款單資料，其係在100 年9 月26日匯出工程款400,000 元與證人，故其遲至102 年10月14日始提起本件訴訟，就此部分原告對被告之請求權已罹於時效。至原告所主張101 年3 月23日所生費用150,000 元，以及同年6 月1 日所生費用300,000 元，均與本件侵權行為無關。另原告申請前開建築線，該建築線係在現有圍牆之旁，但原告並未在興建原告下員林22-1號住處時，據此開闢私設道路，故原告所主張增加之工程費用，即與被告有無阻擋通行無因果關係。
（四）被告雖曾於102 年3 月15日下午5 時30分許，與原告在南興段125 、127 地號土地田埂交界處發生身體碰撞，但此乃被告見原告以身體阻擋其返家通路並為碰撞，被告所為身體後縮行為，係依民法第149 條規定所為正當防衛，非不法侵害。且原告主張被告係以身體碰撞方式對其為傷害，然如其所述為真，原告所受傷勢應為挫傷，不可能造成開放性撕裂傷，故原告所受傷害純屬自行跌倒所致，原告就此亦應為舉證。
（五）被告爭執系爭土地有默示分管契約，且縱有分管契約，爭執如附圖所示編號Ａ、Ａ1 、Ｂ及Ｃ部分土地，亦非原告分管契約所得管理之範圍。原告占用系爭土地實已超出應有部分面積，而被告所使用之面積則有短少。又原告自行以砌築圍牆方式預留12吋空間，顯有以圍牆為界區分兩造使用範圍，是其就前開12吋空間，已有默示拋棄管理之意思，故被告依其應有部分面積計算而使用該12吋共有土地，核屬有據，並無不法侵害。況前開分管契約性質為債權契約或物權契約不明，倘為債權契約，即無物權之排他性，原告主張民法第821 條及第767 條規定即屬無據。
（六）如本件原告堅持就傷害行為主張精神損害賠償，被告亦欲一併主張，對原告主張抵銷。另刑事案件並未認定原告有傷害被告之行為，乃係被告撤回訴訟，並非無傷害事實。
（七）並聲明：
1.原告之訴及假執行之聲請均駁回。
2.訴訟費用由原告負擔。
3.如受不利判決，願供擔保免為假執行。
三、本院為行集中審理，偕同兩造整理爭執與不爭執事項如下：
（一）不爭執事項：
1.被告於100 年6 月22日在南興段125 地號土地上道路架設ㄇ形鐵架，並於同年7 月間在上開鐵架上覆蓋鐵皮，致自用小客車規模以上車輛無法通行，經本院以102 年度訴字第485 號刑事案件認定構成妨害公眾往來安全罪。
2.原告於100 年6 至7 月間，在苗栗縣○○鄉○○段000 地號與系爭土地持續興建地上物。
3.原告於102 年3 月15日前往為恭醫院急診，診斷判定受有右鼻、下巴及左臉頰開放性傷口、右上臂及下背部挫傷之傷害。被告於同月日前往為恭醫院急診，診斷判定受有左小腿挫擦傷。
4.系爭土地於102 年3 月12日間為張再順、張加木、張福田、黃生華、邱梅釗、倪張銀英、原告、溫斯鵬、徐登輝、邱淵淇、溫森銶、溫森凭、溫森群、溫國良、徐宣智、溫林世妹、徐琍峰、溫森榮、溫森麟、溫森松、溫森銘、梁榕真、溫森霖所共有，其中倪張銀英應有部分56/2460 於
103 年4 月7 日贈與溫森凭，溫森銶應有部分35/1968 於
102 年8 月9 日贈與被告，原告現應有部分為41800/246000。
5.被告於102 年3 月間，將其苗栗縣南庄鄉下員林28號住處庭院，與原告所修築之圍牆間空間，修築為花圃及庭院，其中附圖編號Ａ所示，面積1.36平方公尺，附圖編號Ｃ所示，面積0.06平方公尺，附圖編號Ａ1 所示，面積0.08平方公尺，附圖編號Ｂ所示，面積0.16平方公尺，而經臺灣苗地方法院檢察署檢察官認涉竊佔罪，以該署102 年度偵字第2728號提起公訴，經本院以103 年度易字第56號刑事案件審理。
6.原告於102 年4 月15日所寄發之臺南金華郵局66號存證信函，經被告於同年4 月16日收受。
（二）爭執事項：
1.被告於100 年6 月22日、7 月1 日在南興段125 地號土地上道路架設鐵架及鐵皮，是否對原告構成侵權行為？如有，其損害賠償金額為何？原告主張該金額為增加工程費用118,000 元、搬運費用15,000元及精神損害賠償150,000元，是否有理由？
2.被告於101 年6 月19日上午2 時許，是否有在其位於苗栗縣南庄鄉下員林28號住處2 樓陽台，向原告位於同鄉下員林22-1號房屋庭院丟擲酒瓶3 次？
3.若被告於101 年6 月19日上午2 時許，有在其位於苗栗縣南庄鄉下員林28號住處2 樓陽台，向原告位於同鄉下員林22-1號房屋庭院丟擲酒瓶3 次之行為，對原告是否構成侵權行為？如有，其精神損害賠償金額為何？
4.被告於101 年7 月1 日下午10時許，是否在其位於苗栗縣南庄鄉下員林28號住處2 樓陽台，向原告位於同鄉下員林22-1號房屋庭院丟擲酒瓶2 次？
5.若被告於101 年7 月1 日下午10時許，有在其位於苗栗縣南庄鄉下員林28號住處2 樓陽台，向原告位於同鄉下員林22-1號房屋庭院丟擲酒瓶2 次之行為，對原告是否構成侵權行為？如有，其精神損害賠償金額為何？
6.被告是否於102 年3 月15日下午5 時30分許，在南興段12
5 、127 地號土地田埂交界處，與原告發生肢體衝突，原告是否因此受有右鼻、下巴及左臉頰開放性傷口、右上臂及下背部挫傷之傷害，被告是否亦因此受有左小腿挫擦傷？雙方是否對他造構成侵權行為？如有，經抵銷後，原告得向被告請求之精神損害賠償金額為何？
7.系爭土地之全體共有人就該土地之使用，是否有默示分管契約存在？若有，其內容為何？其請求權基礎為何？
8.若系爭土地存有默示分管契約，則原告請求被告將附圖標示Ａ所示，面積1.36平方公尺，附圖編號Ｃ所示，面積0.06平方公尺，附圖編號Ａ1 所示，面積0.08平方公尺，編號Ｂ所示，面積0.16平方公尺之花圃、牆壁拆除，並將土地返還與原告及共有人全體，有無理由？
四、本院得心證之理由：
（一）被告於100 年6 月22日、7 月1 日在南興段125 地號土地上道路架設鐵架及鐵皮妨礙通行部分：
1.被告架設ㄇ形鐵架及鐵皮阻礙原告通行，是否構成侵權行為？⑴查苗栗縣政府於100 年6 月10日認定位於南興段131 、
135 、120 、132 、124 、122 、109 、126 、125 及
127 地號土地之道路，乃為苗栗縣建築管理自治條例所規定之現有巷道，有該府同日府工道字第0000000000號函在卷可憑（參見本院卷二第134 頁），足見原告至遲於100 年6 月10日起，即可通行位於訴外人溫林世妹所有之南興段125 地號土地上道路對外聯絡。是被告於同年6 月22日及7 月1 日在該處架設ㄇ形鐵架及鐵皮，阻擋原告通行，自屬侵害原告通行權利。
⑵被告雖以南興段125 地號土地乃訴外人溫林世妹私人土
地，且苗栗縣政府前開公函判斷依據前後不一，原告並無通行權利為辯。然苗栗縣建築管理自治條例關於現有巷道之規範，本係依法對私人土地所有權之限制，且苗栗縣○○於00000000段000 地號土地上道路為現有巷道，則在該認定依法變更或該現有巷道遭廢止之前，土地所有權人即應受其拘束，而不得阻止公眾通行。況依被告所述，其當時並非南興段125 地號土地所有權人，更無主張所有權之餘地。故被告就此所辯，不足採信，其聲請再行對南興段125 地號土地上道路是否為現有巷道為調查，洵無其必要。
2.原告主張因被告侵權行為受有增加工程費用118,000 元及搬運費用15,000元之損害，是否有理由？⑴原告雖主張其因被告妨害其通行，而受有搬運材料所增
加之工程費用118,000 元及15,000元損害，並提出工程費用明細表（按即證物2 ）、證人邱猛森101 年7 月10日收據、苗栗南庄房屋整建工程合約書（下稱工程合約書）、臺灣銀行匯款申請書回條聯為證（參見本院卷一第12頁、第89至97頁），且聲請傳喚證人邱猛森到庭。
觀之前開工程費用明細表，其上固載明各細目分別為「租借怪手費用10,000元」、「建築鋼筋費用15,000元」、「鷹架搭建8,000 元」、「磚頭搬運費用13,000元」、「泥作、砌磚、粉光費用5,000 元」、「鋁門窗定作費用30,000元」、「磁磚、水泥、砂土搬運費3,000 元」、「水電裝設費用16,000元」及「模版製作費用8,00
0 元」。然建築鋼筋、鷹架搭建、泥作及砌磚與粉光、鋁門窗定作、水電裝設及模版製作等品項，本即證人邱猛森承包施作原告房屋整建工程或圍牆之基本費用，顯與材料搬運費用毫無相關，是原告主張此等項目乃係增加之搬運費用，顯不足採信。
⑵又證人邱猛森就前開明細所列「磚頭搬運費用13,000元
」、「磁磚、水泥、砂土搬運費3,000 元」及「租借怪手費用10,000元」等項，於本院審理時結證稱：「（法官：為何怪手的費用要增加10,000元？）怪手是吊磚塊的費用。（法官：磚塊部分已經有搬運費用13,000元，為何會如此？是否要做說明？）我一時也想不起來。」等語（參見同上卷第155 頁），且於同日原告訴訟代理人詢問時另證稱：「（原告訴訟代理人：圍牆增加之費用大概是多少？）當初是叫怪手租用一天吊磚塊7,000元，協助吊磚工人2 個人共4,000 元，另外有人搬運水泥、砂、磁磚等材料，兩名工人一天共4,000 元。共計15,000元。」等語（參見同上卷第155 頁）。經將前開運費明細與證人邱猛森所述內容相勾稽，證人邱猛森就租借怪手部分所額外支出之費用，究為10,000元或7,00
0 元？其磚頭搬運費用則係13,000元，抑或4,000 元？另就磁磚、水泥、砂土之搬運費用，何以明細記載為3,
000 元，然其卻結證稱係4,000 元？足見前開運費明細與證人邱猛森所述內容顯有矛盾，均屬可疑。
⑶再佐以證人邱猛森於本院審理時另結證稱：「（法官：
搬運磚頭、磁磚、水泥及砂土等建材的運費如何計算？）我當初是以路還沒有被擋的運費來計算。」、「（法官：你因為通路受阻，有向原告多收費用嗎？）沒有。
我有跟原告提過，但是實際上沒有跟他加錢。」、「（法官提示本院卷第12頁工程費用明細表：有無見過這資料？）我記得我有填寫這個項目單給原告。（法官：為何要你填寫這個資料？）我有要跟原告提過要追加費用，因為房子被擋，所以要追加這些東西的費用。（法官：這些東西實際上有追加嗎？）我有跟他提過，有列一個表給他，他是說案件完成在那個。（法官：什麼意思？）我實際上有作，但是沒有收到錢。」等語（參見同上卷第153-154 頁），指稱其並未因通路受阻向原告收取任何增加之搬運費用等情。故本件原告主張其因被告阻礙通行，而受有為搬運材料而增加之工程費用118,00
0 元及15,000元損害，實難認為有據。
3.原告主張因被告侵權行為受有精神損害150,000 元，是否有理由？⑴按不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱
私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第195 條第1 項前段定有明文。本件原告既因被告阻礙其通行，而致自由權利受損，則其請求被告為非財產上損害賠償，即屬有據。
⑵又原告為農學博士畢業，公務員退休，於101 年度有77
萬餘元，於102 年度有81萬餘元之利息所得，名下有不動產9 筆，汽車1 部（不含利息收入，財產總額1,184萬餘元），有其100 年6 月2 日警詢筆錄及稅務電子閘門財產所得調件明細表在卷可憑（參見苗栗地檢100 年度偵字第5538號卷第16頁，本院卷附密封袋）；而被告為大學畢業，教職退休，於101 、102 年度分別有54萬餘元之利息所得，名下有不動產36筆，車輛1 部（不含利息收入，財產總額269 萬餘元），亦有其100 年4 月27日警詢筆錄、本院102 年度訴字第485 號公共危險等刑事案件審判筆錄與稅務電子閘門財產所得調件明細表附卷足參（參見同上偵卷第26頁，本院102 年度訴字第
485 號刑事卷102 年12月11日審判筆錄，本院卷附密封袋）。本院審酌兩造上開經濟狀況、社會地位與教育程度，以及被告妨礙原告通行之情狀，認原告請求精神慰撫金150,000 元容屬過高，應以50,000元為適當。
（二）被告於101 年6 月19日上午2 時許，同年7 月1 日下午10時許，在其下員林28號住處2 樓陽台，向原告下員林22-1號住處丟擲酒瓶部分：
1.查苗栗地檢102 年度偵字第2727號兩造傷害等刑事案件承辦檢察官於102 年5 月23日偵訊時，當庭勘驗原告下員林22-1號住處監視器光碟，查知在101 年6 月19日上午2 時
7 分0 秒至同分18秒間，有一人自被告住處2 樓走出，並向畫面中央即原告下員林22-1號住處庭院丟擲玻璃酒瓶3次，另於同年7 月1 日下午10時17分45秒至同分59秒間，亦有一人自被告住處2 樓陽台向原告下員林22-1號住處庭院丟擲酒瓶2 次，有該案訊問筆錄在卷可憑（參見苗栗地檢102 年度偵字第2727號卷第42頁背面至第43頁）。又被告於前開刑事案件檢察官勘驗時，當庭陳稱：「（檢察官：上開畫面中出現的人是何人？）畫面中有陽台的房子是我家，但那個人是誰我不知道，且去年的事迄今我也不記得了。（檢察官：你家除你外有誰會住？）朋友有時會來玩，家人有我媽及外勞，沒有其他人常住。」等語（參見同上卷第43頁）。加以被告另於本院102 年度訴字第485號公共危險等刑事案件審判時自陳其母親當時已高齡93歲且臥床（參見本院102 年度訴字第485 號刑事卷102 年12月11日審判筆錄）等情。堪認於101 年6 月19日上午2 時
7 分許，及在同年7 月1 日下午10時17分許，向原告下員林22-1號住處合計丟擲酒瓶5 次之人乃係被告。
2.按於他人居住區域發出超越一般人社會生活所能容忍之噪音，應屬不法侵害他人居住安寧之人格利益，如其情節重大，被害人非不得依民法第195 條第1 項規定請求賠償相當之金額，最高法院著有92年臺上字第164 號判例可資參照。本件被告向原告下員林22-1號住處庭院丟擲酒瓶5 次，雖依卷內事證無法判斷其是否發出超越一般人社會生活所能容忍之噪音，但其因此造成原告居住不安，且有不慎誤踩酒瓶碎片而受傷之危險，侵害原告居住安寧與安全，則無二致；又其分別於101 年6 月19日連續丟擲3 次，於同年7 月1 日再連續丟擲2 次，情節亦難謂非重大。是依前開判例意旨，被告向原告下員林22-1號住處丟擲酒瓶5次之行為，對原告亦構成侵權行為，且得依民法第195 條第1 項規定請求精神上損害賠償。
3.本院審酌兩造前開經濟狀況、社會地位與教育程度，以及被告侵害原告居住安寧與安全之情狀，認原告合計請求精神慰撫金150,000 元亦屬過高，認就被告101 年6 月19日之行為，其精神慰撫金應以30,000元，就同年7 月1 日之行為，其精神慰撫金應以20,000元，合計50,000元為適當。
（三）被告於102 年3 月15日下午5 時30分許，在南興段125 、
127 地號土地田埂交界處，與原告發生肢體衝突，造成原告受有右鼻、下巴及左臉頰開放性傷口、右上臂及下背部挫傷等傷害部分：
1.查本件原告於102 年3 月15日前往為恭醫院急診，診斷判定受有右鼻、下巴及左臉頰開放性傷口、右上臂及下背部挫傷等傷害，而被告於同月日前往為恭醫院急診，則經診斷判定受有左小腿挫擦傷等情，為兩造所不爭執，已如前述。而原告前開傷勢乃係被告所為，業經原告提出苗栗縣警察局頭份分局頭份派出所受理各類案件紀錄表、原告10
2 年3 月16日、4 月6 日警詢筆錄、102 年5 月23日、5月27日偵訊筆錄為證（參見本院卷二第36頁背面至第48頁），且經本院於103 年7 月30日以102 年度易字第604 號刑事判決被告拘役20日（參見本院卷一第193 至195 頁），並經臺灣高等法院臺中分院於同年11月13日以103 年度上易字第1277號刑事判決駁回被告上訴而確定（參見本院卷二第1 至5 頁），是此部分之事實，堪予認定。
2.原告前開傷勢既係被告所為，則被告對原告構成故意侵權行為，自屬無疑。原告依民法第195 條第1 項規定，請求被告為精神上損害賠償，亦屬有據。故本院審酌兩造前開經濟狀況、社會地位與教育程度，以及被告侵害原告之動機與原告傷勢等情狀，認原告請求精神慰撫金150,000 元同屬過高，應以50,000元為適當。
3.被告雖主張其於同日亦遭原告毆打而受有左小腿挫擦傷之傷害，並對原告主張抵銷。然民法第339 條明定，因故意侵權行為而負擔之債，其債務人不得主張抵銷。本件被告既係故意致原告受傷，而對原告侵權負精神損害賠償之債，依前開規定，其自不得對原告主張抵銷。被告既不得對原告就此部分之損害賠償主張抵銷，則其是否於同日受原告毆打而受有左小腿挫擦傷之侵害，即無論證之必要，況被告亦未陳明出其因此受有何等金額之損害。
（四）原告請求被告將附圖編號Ａ所示，面積1.36平方公尺，附圖編號Ｃ所示，面積0.06平方公尺，附圖編號Ａ1 所示，面積0.08平方公尺，附圖編號Ｂ所示，面積0.16平方公尺之花圃、牆壁拆除，並將土地返還與原告及共有人全體部分：
1.按共有物分管之約定，不以訂立書面為要件，倘共有人實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益，各自占有之部分未予干涉，已歷有年所，非不得認有默示分管契約之存在（最高法院10
2 年度臺上字第2154號、100 年度臺上字第2103號、83年度臺上字第1377號判決意旨參照）。本件系爭土地共有人即訴外人黃生華、徐登輝、邱淵淇及邱梅釗於苗栗地檢10
2 年度調偵字第83號恐嚇案件中檢察官102 年6 月17日偵訊時，均一致結證稱，各共有人均係依照前人所留下之房屋與範圍使用系爭土地，共有人間均無異議或反對，原告在其祖屋舊基地上重建房屋，渠等均無意見等語（參見本院卷二第58至62頁）。又系爭土地共有人即溫斯鵬、溫森凭、徐宣智、溫森麟、溫森松、溫森銘、梁榕真、溫森霖於103 年7 月8 日本院103 年度易字第56號竊佔案件審理中，雖均未指出系爭土地共有人間有任何書面分管契約，但均證稱各共有人均尊重其他共有人既有之使用範圍，各共有人在原本所使用之範圍內增建或重建房屋，其他共有人均無意見等語（參見同上卷第75至113 頁）。佐以被告訴訟代理人一度於本院103 年5 月1 日言詞辯論期日，就系爭土地確有分管契約乙節不為爭執，僅爭執原告管理範圍是否包含附圖所示花圃及牆壁，而被告於當日親自到場，當庭對此並不為反對陳述（參見本院卷一第166 頁），被告另於前開竊佔刑事案件中，亦自陳其所新占用者為既有空地，並非原告祖厝基地（參見本院卷二第114 頁），且於該刑事案件中陳稱依相關共有人之陳述，足堪證明共有人彼此均互相尊重，以前眾人均有改建或是增建等語（參見同上卷第121 頁背面）。堪認系爭土地之共有人間應有默示依各共有人多年來使用範圍而分管之契約。
2.觀之原告所提出之本院卷一第247 頁下方祖厝拆除後，兩造新圍牆均尚未興築前之照片，被告舊圍牆乃係緊接其庭院中白色樑柱旁白色短牆興築，且被告舊圍牆高度僅約達白色短牆中段，該舊圍牆與原告祖厝尚未拆除牆面磚造方柱間，顯有些許空間。細觀同頁上方照片，亦可見被告前開舊圍牆雖已部分拆除，但在白色短牆中段高度處仍留有塗漆欠缺之痕跡，可知被告沿白色短牆所興建之花圃寬側牆面（花圃另一牆面係利用原告新圍牆，故被告所興建之花圃寬側牆面僅有一面）外緣（自被告庭院向外觀察，亦即該牆面對花圃土壤之側，下同），即為其舊圍牆之外緣，為被告原本使用管理之邊界。
3.又依原告所提出之本院卷二第73頁祖厝舊照片，原告祖厝未拆除前，其屋角與被告舊圍牆角落間立有杆子1 枝，且該祖厝屋角係以磚塊堆疊成方柱。再依原告另提出之本院卷一第188 頁上方及下方照片，在被告目前所使用之圍牆外，確實仍有電杆1 枝，且該電杆旁緊接兩造新圍牆處，地面上亦有隱約露出紅磚本色之基礎。足見本院卷一第18
8 頁照片中之紅磚基礎，應係原告祖厝磚造方柱之遺跡。復參之前開本院卷二第73頁原告祖厝照片另顯示，被告舊圍牆當時並未與原告祖厝直接相連，以及前開所述。堪認被告於原告祖厝拆除前，其舊圍牆之外緣，即是目前花圃寬側牆面外緣，及沿該寬側牆面外緣延伸至上開電杆旁被告新圍牆水泥柱狀結構處；被告於102 年3 月所新建之花圃土面全部空間，該花圃窄側超出舊圍牆部分之水泥結構，花圃寬側牆面外緣延伸至新圍牆水泥柱狀結構處所包圍之空地，以及新圍牆水泥柱狀結構，均為被告擴張使用之範圍（花圃另一端窄側水泥結構係利用舊有之白色短牆，故被告就此部分並未擴張使用）。
4.再本件被告花圃土面部分，亦即附圖編號Ａ部分，其面積為1.36平方公尺，該花圃窄側超出舊圍牆部分之水泥結構，亦即附圖編號Ａ1 所示，面積為0.08平方公尺，花圃寬側牆面外緣延伸至新圍牆水泥柱狀結構處所包圍之空地，即附圖編號Ｂ所示，其面積為0.16平方公尺，被告新圍牆水泥柱狀結構部分，亦即附圖編號Ｃ所示，面積為0.06平方公尺等情，業經本院會同兩造履勘現場，並委請頭份地政事務所測量明確，有勘驗筆錄及相片與附圖在卷可憑（參見本院卷一第123 至126 頁，第128 至135 頁，第138至139頁）。
5.承前所述，原告祖厝原屋角磚塊方柱基礎既與電杆相鄰，且與附圖編號Ｃ之水泥柱狀結構緊接，而觀之本院卷一第
247 頁下方照片，原告祖厝另端原牆面之磚塊方柱，亦有部分逾越被告庭院白色短牆。復佐以前開本院卷二第73頁原告祖厝照片顯示，該屋屋簷底座磚塊雖與磚塊方柱切齊，但支撐該屋屋瓦之木板結構則有部分伸出屋簷底座等情，足認證人即原告之子陳連振於本院審理時結證稱，渠等祖厝之屋簷滴水線位置係在磚塊方柱之外等語（參見本院卷一第203 頁、第204 至205 頁），應屬可採。另參之被告舊圍牆原本位置極度迫近原告祖厝等情。原告主張被告所逾越占用之前開區域乃其分管所使用之土地範圍，尚非無據。本件被告既未經其他共有人同意，逾越原本使用之分管範圍，而占用本係原告分管使用如附圖所示編號Ａ、Ａ1 、Ｂ及Ｃ部分土地，則原告依分管契約請求其拆除，即非無據。
6.又民法第818 條固規定各共有人按其應有部分，對於共有物之全部，有使用、收益之權；同法第821 條但書亦規定：回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。然同法第820 條第1 項明定，共有物除契約另有訂定外，由共有人共同管理之。所謂管理，旨在使用、收益，足見上開第818 條及第821 條但書之規定係指共有物尚未經共有人為分管之約定時，始有其適用。倘共有人就共有物已為分管之約定，各共有人僅能就各自分管部分為使用、收益，乃當然之解釋。當事人既承受業經分管之區域土地，自得就其承受之分管區域單獨行使其使用收益權，民法第81
8 條及第821 條但書之規定，於此即無適用之餘地，其訴請對造將系爭區域土地交還其個人，而非共有人全體，應為法之所許（最高法院民事判決88年度臺上字第61號判決意旨參照）。故本件原告主張以民法第821 條及第767 條為請求權基礎，請求被告將附圖編號Ａ、Ａ1 、Ｂ及Ｃ部分土地返還與其及系爭土地共有人全體，雖尚難認有據，但因其同時另主張分管契約為請求權基礎，是就其請求被告應將前開占用土地返還與其個人部分，應予准許。
五、綜上所述，原告訴請被告給付，於150,000 元之範圍內（妨礙通行部分50,000元＋101 年6 月19日、7 月1 日丟擲酒瓶部分50,000元＋傷害部分50,000元＝150,000 元）及自起訴狀繕本送達翌日，亦即102 年11月15日起（於102 年11月14日送達，參見本院卷一第30頁送達證書）至清償日止，按年息百分之五計算之利息；另請求被告將系爭土地如附圖編號Ａ（面積1.36平方公尺）、編號Ａ1 （面積0.08平方公尺）、編號Ｂ（面積0.61平方公尺）及編號Ｃ（面積0.06平方公尺）之地上物拆除，並將該土地返還與原告，均為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，均屬無據，應予駁回。
六、兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，就原告勝訴部分，核無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之；至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提出之各項證據資料，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
八、據上論結：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 4 月 21 日
民事第二庭 法 官 梁晉嘉以上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 林佩萱中 華 民 國 104 年 4 月 21 日