臺灣苗栗地方法院民事判決 102年度訴字第489號原 告 何榮彩訴訟代理人 李震華律師複 代理人 江慧敏被 告 何秀蓮上列當事人間因請求結算抵押債權等事件，本院於民國104 年1月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告就原告所有如附表所示不動產，於民國八十七年四月三日向苗栗縣頭份地政事務所登記之頭地所字第００三０三八號最高限額抵押權新臺幣伍仟萬元之債權，於超出本金新臺幣貳佰捌拾壹萬肆仟零柒拾柒元部分之債權不存在；被告並應將前開最高限額抵押權，變更登記為擔保金額新臺幣貳佰捌拾壹萬肆仟零柒拾柒元之普通抵押權。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按配偶、直系親屬、四親等內之旁系血親、三親等內之旁系姻親、家長或家屬相互間因財產權發生爭執者，除有第406條第1 項各款所定情形之一者外，於起訴前，應經法院調解，民事訴訟法第403 條第1 項第10款定有明文。本件原告何榮彩起訴請求確認其胞妹即被告何秀蓮就坐落苗栗縣○○鎮○○段山下小段607-1 、700-2 、700-12、700-25、701-2、701-10、702-3 地號土地，以及座落同地段607-1 地號土地上之同地段389 建號建物（門牌號碼為苗栗縣頭份鎮○○里00鄰○○00號，上開土地及建物，合稱系爭不動產，詳如附表），於民國87年4 月3 日所登記設定，收件字號為頭地所字第003038號，擔保債權總金額為新臺幣（下同）5,000萬元之最高限額抵押權（下稱系爭最高限額抵押權），結算其實際發生債權金額，乃二親等旁系血親間財產爭執事件，是依上開規定，核屬強制調解事件。而經本院於102 年12月24日詢問兩造調解意願，被告當庭表明願意調解，原告則請求先行調取相關資料審閱，再行會算（參見本院卷第54頁），惟經本院調取相關資料後通知兩造閱卷，並改定於103 年
4 月3 日續行辯論程序，被告於該次庭期明確表示原告方面並未與其接觸洽談，原告訴訟代理人當庭未為任何反對表示（參見同上卷第95頁），足見本件原告並無調解之意願，顯有民事訴訟法第406 條第1 項第1 款依當事人之狀況或其他情事可認為不能調解且調解顯無成立之望情事，已無庸再行調解，應逕行審理程序，合先敘明。
二、次按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256 條亦有明文。本件原告起訴時聲明稱：「請求命被告就原告所有系爭不動產於87年4 月3 日所登記，收件字號：頭地所字第003038號，擔保債權總金額本金最高限額5,000 萬元，權利存續期間為不定期限之最高限額抵押權所擔保之債權，結算實際發生之債權金額，並就該結算之債權金額，將上開最高限額抵押權變更為普通抵押權之登記。」（參見本院卷第4 頁），核其對兩造就系爭不動產所擔保之實際債權金額並未為任何具體主張，有聲明內容不完備之情事，惟其業於103 年11月13日當庭，並於104 年1 月8 日具狀補正其聲明為：「請求命被告就原告所有系爭不動產於87年4 月3 日所登記，收件字號：頭地所字第003038號，擔保債權總金額本金最高限額5,
000 萬元，權利存續期間為不定期限之最高限額抵押權所擔保之債權，結算實際發生之債權金額為2,814,077 元，並就該結算之債權金額，將上開最高限額抵押權變更為普通抵押權之登記。」（參見同上卷第207 頁、第256 頁），逵諸前開法條，自應准許。
三、再按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益，有最高法院52年臺上字第1240號判例可參。本件原告對其與被告間就系爭不動產所設定最高限額抵押權實際發生債務金額究竟為何，有所爭執，其在私法上之地位自有不安，且此不安狀態得以確認判決除去，是以原告提起本件訴訟，洵有即受確認判決之法律上利益，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張略以：
（一）陳述：
1.原告前於83年3 月30日以其所有之苗栗縣○○鎮○○段○○○段00000 地號土地（下稱607-1 地號土地）與其上同地段389 建號建物（下稱389 建號建物），設定登記擔保債權總金額金件最高限額1,050 萬元，權利存續期間為不定期限之最高限額抵押權與訴外人新竹區中小企業銀行股份有限公司（下稱訴外人新竹中小企銀，嗣經訴外人渣打國際商銀合併），嗣原告無力清償對訴外人新竹中小企銀之借款，原告之兄弟姊妹乃於87年間代為處理清償債務。詎原告之兄弟姊妹代為清償上開債務後，為免原告在外又行欠債而無力償還，遂除將上開1,050 萬元之最高限額抵押權，變更為權利價值為50萬元之本件最高限額抵押權外，竟未經原告同意，將前開607- 1地號土地與389 建號建物，連同原告所有之同地段700- 2、700-12、700-25、701-2 、701-10、702-3地號土地，於87年4 月3 日設定5,
000 萬元之本金最高限額抵押權與被告。
2.茲因原告前委請訴訟代理人通知被告就系爭最高限額抵押權進行會算，惟遭被告拒絕，而兩造就系爭最高限額抵押所擔保之債權金額有爭執，爰依法進行催告並提起本件訴訟。
（二）對被告抗辯之陳述：
1.系爭最高限額抵押權之擔保債權範圍，同時包含設定前已發生之債務，兩造於本件起訴後，已無再發生其他金錢借貸關係。
2.關於被告代原告清償債務部分：⑴被告為原告代償之債務金額，應僅有400 萬元左右。又
依本院卷第67頁資料所示，86年4 月7 日清償150 萬元部分，亦非被告所清償；另被告雖主張於86年12月24日清償250 萬元，但原告僅收到100 萬元，故就此部分被告僅清償100 萬元。
⑵卷附訴外人渣打國際商銀00000000000000號帳戶明細中
（本院卷第107 頁背面）原告600 萬元借款，乃係訴外人即兩造大哥何榮錠、二哥何榮芳前於81年6 月23日以渠等所有○○○鎮○○段○○段○○○ ○號土地設定最高限額抵押權與訴外人頭份鎮農會，而於84年6 月22日向該會借款600 萬元，持以清償83年9 月8 日原告向訴外人新竹中小企銀所借貸之600 萬元。嗣訴外人何榮錠於85年1 月間，在兩造兄弟姊妹合意下主持家產分配，並訂定分鬮書，其中第1 條第5 項約定上開頭份段三小段
454 地號土地之抵押權債務，由出賣訴外人即兩造母親何陳財妹名○○○鎮○○段山下小段628-16地號（下稱628- 16 地號土地）所得價金清償，而訴外人何陳財妹之上開土地，確於86年2 月13日出售與訴外人鄭宗霖，前開454 地號土地之600 萬元抵押權，則於同年2 月18日因清償而塗銷。因此，原告此筆600 萬元債務並非被告代償。
⑶原告於訴外人渣打國際商銀00000000000000號帳戶明細
中之83年11月19日150 萬元借款（本院卷第108 頁），並非被告代償，而係原告於85年11月20日向訴外人新竹中小企銀借款150 萬元（即同上頁背面之訴外人渣打國際商銀00000000000000號帳戶明細中之150 萬元資料），以借新還舊方式清償，並非被告代為清償。
⑷本院卷第109 頁背面原告於訴外人渣打國際商銀000000
00000000號帳戶明細中500 萬元債務，乃係被告急需用錢，向幾個兄弟各自借貸500 萬元，並請原告代為借款，故該筆款項撥下後，原告即直接轉至被告臺灣銀行帳戶內。因此，被告於87年3 月19日匯款5,036,062 元，乃係清償被告自己之借款，並非為原告清償。至於多出之36,062元，乃係原告轉借給被告期間所生之利息，故由被告負擔。
⑸再訴外人何榮標於其訴外人渣打國際商銀000000000000
00號帳戶明細中50萬元債務（本院卷第110 頁背面），及於訴外人渣打國際商銀00000000000000號帳戶明細中之39萬元債務（參見同上卷第111 頁），均與本件無關。縱使原告擔任訴外人何榮標上開借款之連帶保證人，其與被告間亦不成立保證契約，且縱被告確實代訴外人何榮標還款，亦僅為被告與訴外人何榮標間內部關係，自不得對原告主張清償此等債務。況在上開訴外人何榮標之訴外人渣打國際商銀00000000000000號帳戶明細中之39萬元債務（本院卷第111 頁），被告僅代為清償178,551 元。
⑹原告於訴外人頭份鎮農會0000000000000-0 號帳戶明細
一中之70萬元債務（本院卷第82頁）乃係於89年2 月25日放款，於同年5 月9 日由訴外人趙世雄清償，然被告所提出之匯款單據日期為86年4 月22日，因此，此筆債務並非被告代償。
⑺原告於85年1 月15日向訴外人渣打國際商銀所借貸之25
0 萬元（參見訴外人渣打國際商銀00000000000000號帳戶明細，本院卷第67頁）部分，除被告於86年12月23日所代償之100 萬元外（被告匯款1,002,404 元），其餘
150 萬元依被告所辯，乃係訴外人何陳財妹出售土地代為清償，是此150 萬元核非系爭最高限額抵押權之擔保範圍。
⑻本件原告於訴外人渣打國際商銀00000000000000號帳戶
明細中之借款150 萬元；於訴外人渣打國際商銀00000000000000號帳戶明細之250 萬元借款中100 萬元；於訴外人渣打國際商銀00000000000000號帳戶明細之30萬元，確為被告所代償。
⑼綜上，被告所提出之單據並非全部與本件相關，其中僅
86年12月23日之1,002,404 元、87年3 月19日之300,85
5 元及1,510,818 元，合計2,814,077 元（1,002,404元＋300,855 元＋1,510,818 元＝2,814,077 元）為被告所代償。此外，被告所主張其餘金額（包含匯款與訴外人賴秋香部分），原告均予否認。
3.關於訴外人何陳財妹名下土地部分，該土地在法律上並未移轉給被告，且其對由兒子處理該土地無意見，因此，縱有私下與被告協議，但在法律上既無不動產贈與之書面、登記或公證，則僅可認定係母親為兒子清償債務。訴外人何陳財妹既未將其為原告清償債務所取得之債權讓與被告，自無法認定被告就此部分得要求原告清償。被告僅得依贈與法律規定，對訴外人何陳財妹主張權利。
（三）並聲明：1.請求命被告就原告所有系爭不動產於87年4 月
3 日所登記，收件字號：頭地所字第003038號，擔保債權總金額本金最高限額5,000 萬元，權利存續期間為不定期限之最高限額抵押權所擔保之債權，結算實際發生之債權金額為2,814,077 元，並就該結算之債權金額，將上開最高限額抵押權變更為普通抵押權之登記；2.訴訟費用由被告負擔。
二、被告則以：
（一）本件乃係原告在兄弟姊妹間尚未分配家產前，私自向銀行貸款，迄至無法繳納利息而遭銀行催繳查封時，方以此情向兄弟姊妹求助。惟當時適逢父喪，被告因不忍見原告房屋將遭拍賣，情緒低落，且恐傷及家庭和樂，乃徵得訴外人何榮錠、何榮芳同意，以訴外人何榮錠、何榮芳之房屋抵押借款，先為原告清償其於訴外人渣打國際商銀00000000000000號帳戶明細中之600 萬元借款。因此，原告於84年7 月6 日方有歸還600 萬元之紀錄。嗣後又以出賣訴外人何陳財妹名下之628-16地號土地所得價金償還訴外人何榮錠與何榮芳，但訴外人何陳財妹上開土地於分家前原本係欲分配與被告，僅當時尚未移轉登記而已。當初出賣訴外人何陳財妹上開土地為原告處理債務，有經其同意。其前後為原告清償本金加利息約800 萬元。
（二）其代原告清償之金額分述如下：
1.其於87年3 月19日匯款1,510,818 元，代原告清償訴外人渣打國際商銀00000000000000號帳戶明細中之150 萬元借款（本院卷第66頁）。
2.又於87年3 月19日匯款300,855 元，為原告清償其於87年
3 月11日向訴外人渣打國際商銀借款之30萬元（參見訴外人渣打國際商銀00000000000000號帳戶明細，同上卷第66頁背面）。
3.原告於85年1 月15日向訴外人渣打國際商銀所借貸之250萬元（參見訴外人渣打國際商銀00000000000000號帳戶明細，本院卷第67頁）部分。當初出售訴外人何陳財妹628-16 地號土地後，業以所得價金於86年4 月7 日為原告償還150 萬元，嗣被告再於86年12月23日匯款1,002,404 元，為原告償還剩餘之本金與利息。
4.又於87年3 月19日匯款5,036,062 元，為原告清償訴外人渣打國際商銀00000000000000號帳戶明細中500 萬元債務（本院卷第109 頁背面）。此筆借款部分，原告雖曾匯至其臺灣銀行帳戶內，但因此筆款項利息過高，故其於87年
3 月19日隨即匯出上開款項，為原告還清此筆貸款。
5.再就訴外人何榮標於訴外人渣打國際商銀00000000000000號帳戶明細中50萬元債務（本院卷第110 頁背面）部分。
前開607- 1地號土地與389 建號建物原本為1,050 萬元之最高限額抵押權，係因原告之債權人即訴外人新竹國際商銀，亦即後來的訴外人渣打商銀當初塗銷時，仍有殘值，所以變更登記為50萬元之本件最高限額抵押權，此乃係因原告另為訴外人何榮標前開借款擔保，訴外人何榮標無力償還，以致原告房地遭訴外人渣打商銀數次向法院聲請查封，其為免原告房地拍賣，於87年3 月19日為原告清償訴外人新竹國際商銀之借款完畢後，欲向銀行取得清償證明，但銀行以原告與訴外人何榮標均無還款能力，故拒絕發給清償證明，其乃與銀行溝通，最後銀行同意降低訴外人何榮標之借款利率，並將系爭不動產上最高限額抵押權變更登記為50萬元，其同時為清償訴外人何榮標之50萬元債務。被告雖陸陸續續為擔任訴外人何榮標連帶保證人之原告還款，但其中部分單據已並未留存，僅剩最後一筆匯款178,551 元之單據；而原告於訴外人渣打國際商銀00000000000000號帳戶明細中39萬元債務（本院卷第111 頁），乃係與上開50萬元債務為同一筆錢，乃借一筆還另一筆，日期相連。
6.另其就原告於訴外人頭份鎮農會0000000000000-0 號帳戶明細一中70萬元債務（本院卷第82頁），曾經多次交付現金與原告配偶前去還款，但後來發覺渠等取得款項後卻未向訴外人頭份鎮農會清償，因此在86年4 月22日親自匯款302,975 元與訴外人頭份鎮農會。
7.被告復於86年4 月22日匯款302,975 元至訴外人頭份鎮農會公共帳號，並註明「何榮彩還貸款241-10」（本院卷第
155 頁），為原告清償其之前向訴外人頭份鎮農會借貸50萬元之債務。
（三）被告匯款出借與原告之部分：
1.於86年10月9 日因借款而匯款41,134元至原告於訴外人渣打國際商銀00000000000000號帳戶（本院卷第147 頁）。
2.於86年11月18日因借款而匯款20,000元至原告於訴外人渣打國際商銀00000000000000號帳戶（本院卷第148 頁）。
3.於86年12月2 日因借款而匯款29,194元至原告於訴外人渣打國際商銀00000000000000號帳戶（本院卷第149 頁）。
4.於86年12月20日因借款而匯款60,447元至原告於訴外人渣打國際商銀00000000000000號帳戶（本院卷第150 頁）。
5.於87年1 月20日因借款而匯款52,813元至原告於訴外人渣打國際商銀00000000000000號帳戶（本院卷第152 頁）。
6.於87年2 月16日因借款而匯款52,813元至原告00000000000000號帳戶（本院卷第153 頁）。
（四）訴外人何陳財妹名下之628-16地號土地出賣時，被告並未參與相關過程，但有授權給訴外人何榮錠處理；兄弟分家時，因其土地均已遭賣出，故亦未參與。又本件因事隔多年，故相關證據已不齊全，無法確定實際代原告清償之金額為多少。
（五）並聲明：1.原告之訴駁回；2.訴訟費用由原告負擔。
三、按最高限額抵押權所擔保之原債權，未約定確定之期日者，抵押人或抵押權人得隨時請求確定其所擔保之原債權；前項情形，除抵押人與抵押權人另有約定外，自請求之日起，經十五日為其確定期日；最高限額抵押權所擔保之原債權，因擔保債權所由發生之法律關係經終止或因其他事由消滅而確定，民法第881 條之5 、第881 條之12第1 項第3 款定有明文。次按最高限額抵押權抵押契約如未定存續期間，其性質與民法第754 條第1 項所定就連續發生之債務為保證而未定有期間之保證契約相似，類推適用同條項規定，抵押人得隨時通知債權人終止抵押契約，對於終止契約後發生之債務，不負擔保責任（最高法院66年臺上字第1097號民事判例意旨參照）。本件系爭最高限額抵押權存續期間為不定期限，觀之卷附系爭不動產土地登記第二類謄本與建物登記第二類謄本自明（參見本院卷第30-37 頁），是依上開規定與判例意旨，原告自得隨時通知被告終止抵押契約，而其復以起訴狀繕本之送達作為對被告終止系爭抵押權設定契約之意思表示，該繕本並於102 年12月6 日寄存送達於被告住所，而於同年12月17日起生效，有本院送達證書在卷可憑（參見同上卷第42頁），堪認本件系爭最高限額抵押權設定契約已發生終止及請求確定債權之效力。
四、本院得心證之理由：
（一）按當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證；當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時不爭執者，視同自認，但因他項陳述可認為爭執者，不在此限，民事訴訟法第27
9 條第1 項、第280 條第1 項分別定有明文。原告主張兩造就系爭不動產設定系爭最高限額抵押權之前開起訴事實，業經其提出系爭不動產舊土地登記簿、土地登記第二類謄本及建物登記第二類謄本為證（參見本院卷第7-37頁），並為被告所不爭執，是依前開規定，應認定為真實。又原告自認被告分別於86年12月23日及87年3 月19日所支付之1,002,404 元、300,855 元與1,510,818 元，合計2,814,077 元，確為被告代原告清償債務，而為系爭最高限額抵押權所擔保（參見同上卷第258 頁背面），是就此部分，亦應認與事實相符。
（二）次確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。又抵押權為擔保物權之一種，於該抵押權擔保期間，須有擔保之債權存在，倘擔保債權並未發生，其抵押權即失所附麗（最高法院98年度臺上字第1265號民事裁判意旨參照）。本件原告既自認與被告間就系爭最高限額抵押權有2,814,077 元之債務，而為系爭最高限額抵押權所擔保，是被告於超出2,814,077 元以外，對原告是否另有其他債權，自應由被告為舉證。茲分述如下：
1.以出售訴外人何陳財妹628-16地號土地價金，清償原告債務600 萬元及原告於訴外人渣打國際商銀00000000000000號帳戶借款250 萬元中之150 萬元（86年4 月7 日清償，參見本院卷第67頁、第109 頁）部分：
⑴本件訴外人何榮芳於言詞辯論時結證稱：訴外人何陳財
妹曾提及應將賣地之價金保留部分與被告，而在尚未出賣訴外人何陳財妹628-16地號土地，父親還在世時，父親曾經交代應保留一棟或兩棟房屋給被告，訴外人何陳財妹之土地出售後，確實按照分鬮書第5 條約定分配所得價款，訴外人何陳財妹亦有同意分鬮書第5 條之內容等語（參見本院卷第229-232 頁）；訴外人即兩造么弟何榮滿亦於審理時結證稱：曾經聽聞訴外人何陳財妹提及欲將家中三角地給被告，但因在寫分鬮書前，原告債務爆發，因此無法履行；分鬮係由大哥主導，大哥既然要求兄弟前來分鬮，應曾與訴外人何陳財妹商討等語（參見同上卷第238 頁、第240 頁）；訴外人何陳財妹另於本院審理時證稱：當初是兒子代其出售628-16地號土地，但不知是那位兒子所為，土地賣掉就用來處理原告債務，土地原本是要給被告的，應由被告作主，但已經說好要還債，其亦無其他辦法或想法，事後也未曾對兒子們採取法律行動等語（參見同上卷第191 頁、第193-
194 頁）。雖均一致指出訴外人何陳財妹有意移轉其名下628-16地號土地與被告，然亦同時指明此等計畫因原告債務爆發，而無法實現，且訴外人何陳財妹雖未直接參與家產分鬮，亦未在分鬮書上簽名確認，但其於事後並未對前開土地，依照原告及其兄弟於85年1 月間分鬮書第5 條約定出售後，以所得價金先清○○○鎮○○段○○○ ○號及其上建物之抵押借款，再支付訴外人何榮滿結婚費用，若有餘款，則分配餘款四分之一與被告之內容與處置（參見同上卷第176-177 頁），有何爭執，甚至提起法律訴訟。堪認訴外人何陳財妹已默認前開土地之處分。
⑵惟前開土地於86年3 月間因買賣而移轉與訴外人鄭宗霖
時，其原所有權人仍為訴外人何陳財妹，此觀之卷附前開土地舊土地登記簿自明（參見本院卷第178 頁背面）。是在訴外人何陳財妹並未移轉該土地所有權與被告之情形下，縱其已應允為贈與，但事後反將土地出售為原告清償債務，亦僅係違反對被告之債權契約，被告尚不得據以主張前開土地或出售所得價金乃其所有。又被告對其就訴外人何陳財妹因代償債務而自原告處所取得之債權，有何債權讓與之事實，亦未提出任何證據。因此，本件被告主張訴外人何陳財妹為原告所清償之600 萬元及150 萬元債務，均為系爭最高限額抵押權所擔保，並無理由。
2.被告於87年3 月19日匯款5,036,062 元，為原告清償訴外人渣打國際商銀00000000000000號帳戶明細中500 萬元債務（本院卷第109 頁背面）部分：
⑴被告就此雖提出87年3 月19日匯款5,036,062 元至原告
訴外人渣打國際商銀000000 00000000 號帳戶之臺灣銀行匯出匯款回條聯為證（參見本院卷第157 頁），核與卷附上開帳戶放款結清帳戶明細查詢內容相符（參見同上卷第109 頁背面）。惟被告於原告提出其於訴外人渣打國際商銀00000000000000號帳戶活期性存款結清帳戶明細查詢（參見同上卷第180 頁），並以該筆500 萬元於86年10月30日貸出當日即轉匯至被告臺灣銀行帳戶為辯時，自承確實收受該筆500 萬元款項（參見同上卷第
168 頁）。足見原告抗辯被告事隔4 月餘後，匯款5,036,062 元至原告帳戶，乃係返還原告所交付之前揭500萬元及利息，並非交付借款與原告等語，核屬有據。
⑵因此，被告主張上開500 萬元，亦應為系爭最高限額抵押權擔保效力所及，尚不足採信。
3.返還訴外人何榮標於訴外人渣打國際商銀00000000000000號帳戶明細中50萬元債務（本院卷第110 頁背面）部分：
⑴被告雖以其係為避免原告因擔任訴外人何榮標借款連帶
保證人，而於訴外人何榮標無力清償借款時遭銀行追償，故代為清償訴外人何榮標之借款。然訴外人何榮標於本院審理時結證稱：「（法官：你的這一筆50萬元借款是何人清償？）我還到差不多一半，到底多少我忘記了，之後原告的房子有被查封，原告有跟我說，我的錢還沒有繳完了，被告去清掉，但是多少我也搞不清楚，現在我沒有欠銀行，變成我欠被告，應該有20幾萬，被告幫我清掉這條錢，被告有跟我說，他的意思是這筆錢是我向他，變成我跟被告之間的債務。」、「（法官提示本院卷第111 頁至同頁背面：此筆於87年間之借款39萬元，是否為你所借用？）那個我不曉得，反正我就借一筆50萬元，39萬元是誰借的我不清楚。（法官：是否曾經把你的名義借給別人去跟銀行借款？）沒有。（法官：但是依據渣打銀行給本院的資料顯示，你除了50萬元之借款以外，尚有一筆39萬元之借款？）我不曉得。可能是我想是被告借來還我還沒有去繳納的錢，但是我不曉得，我只是猜想而已。」、「（被告：你借出來的50萬元，原告是否有跟你一起用？）沒有。」等語（參見本院卷第225-227 頁）。
⑵佐以被告另自陳原告於訴外人渣打國際商銀0000000000
0000號帳戶明細中39萬元債務（參見本院卷第111 頁），乃係與上開50萬元債務為同一筆錢，乃借一筆還另一筆，日期相連等語，且其亦未就原告有何以連帶保證人地位逾越主債務人即訴外人何榮標，而於被告代訴外人何榮標清償債務後，應對被告直接承擔債務之事實為舉證，是其雖提出於93年5 月27日匯款178,551 元至訴外人何榮標帳戶之新竹國際商業銀行放款利息及違約金收據為證（參見同上卷第159 頁），亦無法將此等對訴外人何榮標之債權納入系爭最高限額抵押權擔保範圍。
4.返還訴外人頭份鎮農會部分：⑴被告雖以其就原告於訴外人頭份鎮農會0000000000000-
0 號帳戶明細一中所借貸之70萬元債務（參見本院卷第82頁），曾多次交付現金與原告配偶前去還款，但嗣後發覺渠等取得款項後卻未向訴外人頭份鎮農會清償，因此在86年4 月22日親自匯款302,975 元與訴外人頭份鎮農會，並於匯款資料上註明「何榮彩還貸款241-10」，且提出臺灣銀行匯出匯款回條聯為證（參見同上卷第15
5 頁）。然觀之原告之訴外人頭份鎮農會0000000000000- 0號帳戶明細一、二（本院卷第82-83 頁），其中所有借款時間均係發生於00年間，而非86年，足見被告所匯302,975 元款項，顯非清償該等借款。
⑵又經依被告聲請向訴外人頭份鎮農會查詢，被告前揭匯
款確係用以清償原告向該會之借款，固有該會103 年12月22日頭鎮農信字第0000000000號函及附件在卷足憑（參見本院卷第249-250 頁）。惟按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474 條第1 項定有明文。又稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任（最高法院98年度臺上字第1045號判決意旨參照）。再按就債之履行有利害關係之第三人為清償者，得按其限度就債權人之權利，以自己之名義，代位行使，民法第312 條前段定有明文。是無利害關係之第三人，縱已清償，亦無代位權可言，必就債之履行有利害關係之第三人為清償時，始取得代位權（最高法院83年度臺上字第2230號民事裁判意旨參照）。
⑶查系爭最高限額抵押權係於87年4 月3 日間設定，已如
前述，而被告代原告清償訴外人頭份鎮農會借款302,97
5 元，其發生時點乃為86年4 月22日，足見被告於該時尚非原告與訴外人頭份鎮農會間借貸關係之具利害關係第三人。本件原告就此筆款項既未自認與被告間存有借貸關係，則被告自應就其代為清償此筆債務，與原告間有借貸之合意，或其為具利害關係之第三人，負舉證責任，始得對原告主張直接債權債務關係，或自訴外人頭份鎮農會處代位取得對原告之債權，而請求原告返還此筆款項。惟被告就此並未提出任何證據以為證明，是依舉證責任分配之法則，自難認其於86年4 月22日所代為清償之302,975元，亦為系爭最高限額抵押權擔保。
5.被告分別於86年10月9 日、11月18日、12月2 日、12月20日、87年1 月20日及同年2 月16日匯款41,134元、20,000元、29,194元、60,447元、52,813元及52,813元，合計256,401 元與原告部分：
⑴被告自86年10月9 日至87年2 月16日間，固確實匯款25
6,401 元（41,134元＋、20,000元＋、29,194元＋、60,447元＋52,813元＋52,813元＝256,401 元，參見本院卷第147 -153頁）與原告，然此等匯款時間均係在系爭最高限額抵押權設定之前，且原告雖一度自承86年10月
9 日之41,134元乃係雙方借貸（參見本院卷第223 頁），然其於104 年1 月8 日最後言詞辯論期日所提出之民事綜合辯論意旨狀（參見本院卷第256-258 頁），已改口否認上開41,134元亦為系爭最高限額抵押權所擔保，且就其餘金額均為爭執（參見同上卷第223 頁）。⑵是被告就此等款項之交付，與原告間是否有借貸合意，
或其是否為具利害關係之第三人代償等情，既均未為舉證，亦無法認定其所支付之前開256,401 元，同為系爭最高限額抵押權所擔保之原因債權。
（三）從而，本件除原告所自認之2,814,077 元外，被告就其另外主張應為系爭最高限額抵押權所擔保之債權，舉證容有不足，均難認為有理由。
五、綜上所述，原告請求確認其與被告間就系爭不動產於87年4月3 日所登記，收件字號：頭地所字第003038號，擔保債權總金額本金最高限額5,000 萬元，權利存續期間為不定期限之最高限額抵押權所擔保之債權，其實際發生之債權金額為2,814,077 元，被告並應將上開最高限額抵押權變更登記為本金2,814,077 元之普通抵押權，為有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核與本件判決結果不生影響，爰不一一加以論述，併予敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 1 月 22 日
民事第二庭 法 官 梁晉嘉以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納。
書記官 林佩萱中 華 民 國 104 年 1 月 22 日附表：
┌─┬────────────────┬─┬────────┬────┬─────┐│編│ 土地與建地坐落（苗栗縣頭份鎮） │地│ │ │ ││ ├───┬──┬─────────┤ │面 積 │權利範圍│備 註 ││號│段 │小段│地 號 或 建 號│目│ │ │ │├─┼───┼──┼─────────┼─┼────────┼────┼─────┤│1 │蟠桃 │山下│ 607-1地號│田│ 2,985㎡│ 1/1│苗栗縣頭份│├─┼───┼──┼─────────┼─┼────────┼────┤地政事務所││2 │同上 │同上│ 700-2地號│田│ 435 ㎡│415/5098│頭地所字第│├─┼───┼──┼─────────┼─┼────────┼────┤003038號收││3 │同上 │同上│ 700-12地號│田│ 216 ㎡│483/5098│件。 │├─┼───┼──┼─────────┼─┼────────┼────┤ ││4 │同上 │同上│ 700-25地號│田│ 124 ㎡│131/1419│ │├─┼───┼──┼─────────┼─┼────────┼────┤ ││5 │同上 │同上│ 701-2地號│田│ 119 ㎡│415/5098│ │├─┼───┼──┼─────────┼─┼────────┼────┤ ││6 │同上 │同上│ 701-10地號│田│ 140㎡│183/1805│ │├─┼───┼──┼─────────┼─┼────────┼────┤ ││7 │同上 │同上│ 702-3地號│田│ 61㎡│206/1446│ │├─┼───┼──┼─────────┼─┼────────┼────┤ ││8 │同上 │同上│ 389 建號│ │總面積：294.04㎡│ 1/1│ ││ │ │ │（門牌號碼：苗栗縣│ │第一層：132.11㎡│ │ ││ │ │ │頭份鎮山下里10鄰後│ │第二層：135.02㎡│ │ ││ │ │ │湖31號；基地座落：│ │第三層：26.91 ㎡│ │ ││ │ │ │山下小段607-1 地號│ │附屬建物： │ │ ││ │ │ │） │ │陽台：5.51㎡ │ │ ││ │ │ │ │ │平台：6.12㎡ │ │ ││ │ │ │ │ │鋼筋混凝土造農舍│ │ │└─┴───┴──┴─────────┴─┴────────┴────┴─────┘