臺灣苗栗地方法院民事判決 102年度訴字第427號原 告 陳筱梅訴訟代理人 陳尚敏律師被 告 謝文橋訴訟代理人 徐桂花上列當事人間請求確認土地抵押權不存在等事件，本院於102 年12月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告於原告所有如附表一所示不動產上之本金最高限額抵押權，所擔保之債權新臺幣壹佰萬元中，超過新臺幣捌拾萬元部分不存在。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔五分之四；餘由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：㈠緣坐落苗栗縣○○鎮○○段○○段○○○ ○號土地（下稱系爭
土地）原為訴外人陳金田所有，陳金田於民國88年5 月17日，將系爭土地設定本金最高限額新臺幣（下同）100 萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）予被告，用以擔保借款債務，存續期間自88年5 月7 日至90年5 月6 日止。嗣於96年12月7日（按應為96年9 月14日之誤）陳金田死亡後，系爭土地之所有權即由其女即原告陳筱梅繼承之。惟於系爭抵押權存續期間內，被告並未交付任何金錢予陳金田，該二人間之借貸關係並不成立，故系爭抵押權自因所擔保之100 萬元借款債權不成立而不存在。而擔保債權是否存在，攸關被告能否行使抵押權拍賣原告所有之系爭土地受償，爰依民事訴訟法第
247 條之規定，請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在。又若系爭抵押權所擔保之債權不存在，則系爭抵押權欠缺從屬性而無存在之必要，且妨礙原告之所有權，爰依民法第
767 條、第861 條之規定，請求塗銷系爭抵押權登記。㈡對被告抗辯所為之陳述：
⑴陳金田簽立抵押借款契約書、附表二所示本票，及將系爭土
地所有權狀原本、印鑑證明原本交予被告辦理抵押權登記，均係為向被告借款而為，惟陳金田嗣後並無收受款項。又依上開抵押借款契約書第2 條約定需依照借據為憑，然被告並未提出任何借據，顯見被告稱有交付借款云云，並非事實；且陳金田簽發本票之目的乃為加快日後辦理強制執行之速度，並不得以之論斷被告有交付借款事實存在。
⑵陳金田與被告間並無「待系爭土地出售後，就其所得價金償
還被告」之協議，被告未於時效內主張附表二所示本票之權利，故該等本票均已罹於時效；又系爭抵押權之擔保期限係自88年5 月7 日至90年5 月6 日，惟附表二編號3 、4 之本票到期日均為90日5 月7 日，故該2 紙本票亦非於抵押權之擔保期限內。
㈢並聲明：⑴確認被告就原告所有系爭土地於88年5 月17日由
苗栗縣竹南地政事務所所設定之本金最高限額抵押權（證明書字號：88南地所字第1228號【收件字號：88南地所字第006391號】）所擔保之債權100 萬元不存在；⑵被告應將前項抵押權登記塗銷；⑶訴訟費用由被告負擔。
二、被告則以：㈠陳金田於88年5 月7 日向被告借款30萬元，並以其所有系爭
土地設定本金最高限額抵押權50萬元予被告；嗣於88年8 月24日又向被告借款50萬元，並向地政機關申辦抵押權權利價值變更為本金最高限額100 萬元；嗣又分別於88年10月17日、88年12月7 日，各向被告借款50萬元，以上4 次借款均分別開立抵押借款契約書及本票。抵押權借款契約書中第2 條約定「依照借據或本票為準」，係指二者擇一皆可，故該債權確實存在。當初被告已將各該借款以現金交付予陳金田，若非如此，陳金田斷不會簽立抵押借款契約書、附表二所示本票，及將系爭土地所有權狀原本、印鑑證明原本交予被告辦理抵押權登記。
㈡陳金田所簽發之附表二所示本票並非同一日所為，顯非僅為
求向被告借款而為之，實乃其向被告借款至一定數額時，被告再請陳金田簽發之故。倘陳金田並無收受款項，何以願陸續簽立票據？又被告未於附表二所示本票時效內主張權利，乃因與陳金田達成協議，待系爭土地出售後，就其所得價金償還被告，故陳金田方交付系爭土地所有權狀原本、印鑑證明原本予被告；嗣系爭土地雖未出售，惟被告再無法聯絡陳金田以主張權利；況附表二所示本票雖罹於時效，惟被告仍可依票據法第22條第4 項之規定，於原告所受利益之限度內，請求償還等語，資為抗辯。
㈢並聲明：⑴原告之訴駁回；⑵訴訟費用由原告負擔。
三、兩造不爭執之事項：㈠系爭土地原為陳金田所有，其上並為被告設定有系爭抵押權
；嗣陳金田於96年9 月14日死亡，由原告繼承系爭土地之所有權，並於96年12月7 日為繼承登記。
㈡被告所提陳金田與被告分別於88年5 月7 日、88年8 月24日
簽立之抵押借款契約書影本2 份、於88年5 月7 日簽立之抵押權設定契約書（竹南地政事務所88年5 月14日收件）影本
1 份、於88年8 月25日簽立之土地他項權利變更契約書（竹南地政事務所88年8 月26日收件）影本1 份、系爭土地他項權利證明書（證明書字號：88南地所字第1228號）影本1 份、系爭土地所有權狀影本1 份、陳金田之印鑑證明影本1 份及附表二所示本票影本4 紙，形式上均屬真正。
四、兩造爭執之要旨：㈠被告與陳金田間之金錢借貸關係是否存在？被告究有無交付
借款予陳金田？㈡系爭抵押權是否存在？原告請求塗銷系爭抵押權登記，是否
有理？
五、得心證之理由：㈠按法律關係之存在否不明確，致原告在私法上之地位有受侵
害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者，即得依民事訴訟法第247 條之規定提起確認之訴（最高法院52年台上字第1922號判例意旨參照）。本件兩造對於系爭抵押權所擔保之債權是否存在，存有爭執，而該債權之存否又將影響系爭抵押權是否有效存在，足見系爭抵押權所擔保之債權是否存在，尚不明確，致原告私法上地位有受侵害之危險。是原告提起關於系爭抵押權所擔保債權不存在部分之消極確認訴訟，以除去其不安之狀態，自有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
㈡復按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在
時，應由被告負舉證責任（42年台上字第170 號判例意旨參照）；又當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付與借貸意思表示相互一致負舉證責任（最高法院88年度台上字第1013號判決意旨參照）。
本件原告提起本件確認之訴部分，既係請求確認系爭抵押權所擔保之100 萬元消費借貸之法律關係不存在，屬消極確認之訴，則依上開說明，自應由被告就該100 萬元消費借貸法律關係成立之事實，亦即確有100 萬元借款之合意及金錢交付之事實，負舉證責任。
㈢經查，被告雖主張陳金田分別於88年10月17日、88年12月7
日，各向被告借款50萬元，且分別開立抵押借款契約書及本票等語，惟此部分被告於本院中並未提出與其所述相符之抵押借款契約書，而僅提出附表二編號1 、2 所示之本票為證（見本院卷第22頁）。然按票據為無因證券，票據債權人就其取得票據之原因，固不負證明之責任，惟執票人既主張票據係發票人向伊借款而簽發交付，以為清償方法，發票人復抗辯其未收受借款，消費借貸並未成立，則就借款之已交付事實，即應由執票人負舉證責任（最高法院73年度第1 次民事庭會議決議㈡意旨參照）；票據為文義證券及無因證券，票據上權利係依票據文義而發生，與其基礎之原因關係各自獨立，票據上權利之行使，不以其原因關係存在為前提，尚難因執有票據，即得證明其所主張之原因關係為存在（最高法院90年台上字第8 號判決意旨參照）；本票為無因證券，不能僅以本票之簽發及交付，即證明有借貸之事實（最高法院82年度台上字第1061號判決意旨參照）。本件原告既已抗辯陳金田未收受借款，消費借貸並未成立，則就借款之已交付事實，即應由被告負舉證責任。又簽發票據之原因多端，或為贈與，或為買賣，不一而足，是除別有適當之證據外，僅以本票之簽發及交付，自不足以證明確有借貸之事實存在。是被告自不能僅以附表二編號1 、2 所示本票之取得，證明此部分100 萬元之借款業已交付陳金田之事實甚明。從而，被告就其有交付陳金田此部分100 萬元借款之事實，尚難謂已盡舉證責任。
㈣再按金錢借貸契約，固屬要物契約，應由貸與人就交付金錢
之事實負舉證之責，惟貸與人提出借用人自己製作之文書已載明積欠借款之事實者，應解為貸與人就要物性之具備，已盡舉證責任（最高法院80年度台上字第2133號、86年度台上字第3880號判決要旨參照）；又消費借貸契約雖為要物契約，惟借用人向貸與人借用款項，經出具借用證書交貸與人收執，如依該用借證書表明之事項足以推知貸與人已交付借用物者，即應認其就交付借用物之事實，已盡舉證責任（最高法院69年度台上字第3868號、88年度台上字第3364號、89年度台上字第1651號、89年度台上字第501 號判決要旨參照）。經查，被告主張陳金田分別於88年5 月7 日、88年8 月24日，各向被告借款30萬元、50萬元，且分別開立抵押借款契約書及本票等語，業據被告提出陳金田與被告分別於88年5月7 日、88年8 月24日簽立之抵押借款契約書影本2 份、於88年5 月7 日簽立之抵押權設定契約書影本、於88年8 月25日簽立之土地他項權利變更契約書影本各1 份及附表二編號
3 、4 所示之本票影本2 紙等件為證（見本院卷第20至22頁）。觀諸被告所提其與陳金田分別於88年5 月7 日、88年8月24日所簽立之抵押借款契約書，其上均已載明：「……第一條：乙方（指陳金田）所有座○○○鎮○○段○○段○○○○號土地壹筆提供擔保向甲方（指被告）借款。第二條：抵押借款金額：新台幣伍拾萬元整（依照借據或本票為準）。……」等語明確，此有被告所提之抵押借款契約書2 份在卷可稽（見本院卷第20、21頁），且陳金田確有分別於88年
5 月7 日簽發30萬元、88年8 月24日簽發50萬元之本票2 紙交予被告收執乙節，亦有被告於本院102 年11月19日言詞辯論時當庭提出如附表二編號3 、4 所示之本票原本2 紙可資證明（見本院卷第22、29頁），雖本票為無因證券，其交付原因多端，難僅因持有本票即認定係借款，然被告除本票外，既再提出上開抵押借款契約書以證明其與陳金田確已約定雙方間之借貸金額「依照本票為準」，自已足以進一步證明其2 人間有借貸關係及本票金額30萬元及50萬元即借貸金額之事實。況參以本件被告與陳金田間於88年5 月7 日就系爭土地原僅約定設定本金最高限額50萬元之抵押權，嗣於88年
8 月25日始約定將原設定之抵押權內容變更登記提高為本金最高限額100 萬元等情，復有被告所提上開抵押權設定契約書、土地他項權利變更契約書影本各1 份附卷可憑（見本院卷第18、19頁）；若被告從未交付陳金田上開30萬元及50萬元之借款，陳金田又何以會同意將本金最高限額50萬元之抵押權變更登記提高為本金最高限額100 萬元之抵押權？此外，再細觀上開抵押借款契約書，其上復均載明：「……第五條：本契約簽訂之日，乙方（指陳金田）應將前記抵押物有關之土地所有權狀、印鑑證明、戶籍謄本等有關證件，一併交付甲方（指被告）收執，並會同至代書處辦理抵押權設定登記。歸還借款清訖後，仍由甲方（指被告）將原證件返還乙方（指陳金田）……」等語明確（見本院卷第20、21頁），且被告亦確於本院102 年11月19日言詞辯論時當庭提出其執有之系爭土地所有權狀原本及陳金田之印鑑證明原本各1份（見本院卷第29、32、48頁），足見陳金田確已依上開約款將系爭土地所有權狀原本及印鑑證明交付被告收執，且被告迄未將該等證件返還無訛。若陳金田從未借得上開30萬元及50萬元之款項，衡諸常情，其當不致將系爭土地所有權狀原本及印鑑證明等如此重要之證件交予被告收執，且逾8 年均未向被告取回；況由上開約款所載：「『歸還借款清訖後』，仍由甲方（指被告）將原證件返還乙方（指陳金田）」等語之文義，亦應足以推知陳金田已借得款項，否則如何「歸還」借款，以將系爭土地所有權狀原本及印鑑證明等證件取回？是此部分依被告所提之上開證據資料，綜合判斷，應認被告就其有交付陳金田上開30萬元及50萬元借款之事實，已盡舉證責任。
㈤按當事人就其所主張有利於己之事實，均應負舉證之責，故
一方已有適當之證明者，相對人欲否認其主張，即不得不更舉反證（最高法院19年上字第2345號判例意旨參照）。本件被告就上開㈣所示之80萬元借款業已交付陳金田之事實，既已盡舉證責任，原告若欲否認其主張，即不得不更舉反證；惟就此原告之訴訟代理人於本院中僅陳稱：原告轉述說其父親跟原告說並沒有拿到這些錢等語（見本院卷第42頁），此外並未提出任何反證以實其說，是其空言抗辯陳金田未收到此部分借款云云，即無可採。至被告就上開㈢所示之100 萬元借款是否已交付陳金田之事實，既未盡舉證責任，以證實自己主張之事實為真實，則原告就其抗辯事實即令不能舉證，亦應為被告不利之認定（最高法院17年上字第917 號判例意旨參照），併此敘明。
㈥末按抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人
僅能依設定登記之內容行使權利，是抵押債務人究為何人，應以設定登記之內容為準（最高法院72年台上第2432號判例意旨參照）。經查，系爭抵押權係以陳金田為債務人，該抵押權自係擔保被告對陳金田之債權，而陳金田確曾向被告借款80萬元，亦已詳如前述，則系爭抵押權所擔保之債權，既尚有80萬元債權存在，且原告復未舉證證明其就抵押權所擔保之債權有因清償等消滅債權之情事，則原告依民法第767條、第861 之規定，請求塗銷系爭抵押權，即屬無據，不應准許。
六、綜上所述，系爭抵押權所擔保之債權為80萬元，從而，原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並依民法第767條、第861 條之規定請求被告應將系爭抵押權登記予以塗銷，除確認系爭抵押權所擔保之債權不存在部分，於超過上開80萬元範圍，洵屬有據，應予准許外；逾此部分之請求，即屬無據，不應准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經核均於判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 102 年 12 月 31 日
民事第二庭 法 官 林大為以上正本係照原本作成。
如對本判決不服，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 孔秀蓮中 華 民 國 103 年 1 月 8 日附表一：
┌───────────────────┬───┬────┬────────┐│土 地 坐 落 │面積 │權利範圍│ 備註 │├───────────────────┼───┼────┼────────┤│苗栗縣○○鎮○○段○○段○○○ ○號 │144㎡ │1/1 │最高限額抵押權：│├───────┬─────────┬─┴───┴────┤㈠苗栗縣竹南地政││登記原因 │原因發生日期 │登記日期 │ 事務所88南地所│├───────┼─────────┼──────────┤ 字第006391號收││繼承 │96年9月14日 │96年12月7日 │ 件登記 ││ │ │ │㈡苗栗縣竹南地政││ │ │ │ 事務所88年8 月││ │ │ │ 26日收件變更登││ │ │ │ 記 │└───────┴─────────┴──────────┴────────┘┌────────────────────────────────────────────────────────────────────┐│附表二： │├──┬─────────┬─────────┬───────────┬───────────┬────────┬────┬───────┤│編號│ 發 票 人 │擔 當 付 款 人│ 發 票 日 │ 到 期 日 │ 金 額 │本票號碼│備考 ││ │ │ │ （民國） │ │ （新臺幣） │ │ │├──┼─────────┼─────────┼───────────┼───────────┼────────┼────┼───────┤│1 │陳金田 │無 │88年12月7日 │89年12月7日 │50萬元 │145479 │ │├──┼─────────┼─────────┼───────────┼───────────┼────────┼────┼───────┤│2 │陳金田 │無 │88年10月17日 │89年12月27日 │50萬元 │065389 │ │├──┼─────────┼─────────┼───────────┼───────────┼────────┼────┼───────┤│3 │陳金田 │無 │88年8月24日 │90年5月7日 │50萬元 │065388 │ │├──┼─────────┼─────────┼───────────┼───────────┼────────┼────┼───────┤│4 │陳金田 │無 │88年5月7日 │90年5月7日 │30萬元 │154975 │受款人：謝文橋│└──┴─────────┴─────────┴───────────┴───────────┴────────┴────┴───────┘