臺灣苗栗地方法院民事判決 103年度簡上字第25號上 訴 人即反訴原告 吳品蒼（原名：吳詩卿）訴訟代理人 戴嘉志律師（於民國104年5月15日終止委任）被上訴人即反訴被告 彭仁國訴訟代理人 黃文崇律師複代理人 歐嘉文律師上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於民國103 年4月3日本院苗栗簡易庭102 年度苗簡字第199 號第一審判決提起上訴，並提起反訴，本院合議庭於105 年5 月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人將坐落苗栗縣○○鄉○○○段○○○○○號土地，如附圖（即苗栗縣銅鑼地政事務所民國一０二年十二月土地複丈成果圖）所示B 部分一部、面積二百二十一平方公尺之地上物予以拆除騰空，並將該部分土地返還與被上訴人部分及該部分假執行之宣告，並除確定部分外訴訟費用之裁判，均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用除確定部分外，由上訴人負擔四分之三，餘由被上訴人負擔。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
壹、本訴部分：
一、按當事人固於第二審不得提出新攻擊或防禦方法，但如不許其提出顯失公平者，則不在此限，此觀民事訴訟法第447 條第1 項第6 款規定自明。本件上訴人吳品蒼（原名吳詩卿，下稱吳品蒼）雖於本院始提出權利濫用暨違反誠信原則抗辯，屬新攻擊防禦方法之提出，然因吳品蒼此項抗辯，攸關本件所涉建物是否會遭拆除，對吳品蒼之權益影響重大，且吳品蒼於原審並未委任律師為代理人，若不許其提出此項抗辯，對其顯有失公平，況被上訴人彭仁國（下稱彭仁國）對之亦無異議，並同意本院將之列為爭點審酌，故本院認吳品蒼於第二審提出權利濫用暨違反誠信原則抗辯，核與民事訴訟法第447 條第1 項第6 款規定，並無不合。
二、彭仁國起訴主張：坐落苗栗縣○○鄉○○○段○○○○○號土地（下稱83-7地號土地）為彭仁國單獨繼承所取得之土地，因地處偏僻，竟遭吳品蒼在未經彭仁國同意亦不及注意之情形下，於83-7地號土地興建如附圖（即苗栗縣銅鑼地政事務所民國102 年12月土地複丈成果圖，下同）所示A 部分鐵皮平房（面積139 平方公尺，下稱A 建物），B 部分RC樓房（面積221 平方公尺，下稱B 建物），C 部分鐵皮車庫（面積66平方公尺，下稱C建物）等3 棟建物（合計面積426 平方公尺，下合稱系爭建物；系爭建物占用83-7地號土地部分，下稱系爭土地），而侵害彭仁國系爭土地所有權。又吳品蒼無法律上原因占用系爭土地，受有相當之利益，而致彭仁國受有喪失系爭土地使用權利之損害，且其占用時間超過5 年，故請求自起訴狀繕本送達翌日起回溯5 年，及自起訴狀繕本送達翌日起至返還系爭土地之日止，相當於地租之損害賠償，並以系爭土地10
2 年度申報地價每平方公尺144 元之10% 之價格及其占用面積計算租金。為此，爰依民法第179 條、第767 條第1 項等規定，請求吳品蒼拆除系爭建物返還系爭土地。並聲明：㈠吳品蒼應將系爭建物拆除後，將系爭土地返還彭仁國；㈡吳品蒼應給付彭仁國新臺幣（下同）30,670元，及自起訴狀繕本送達翌日起至返還系爭土地日止，按年息5%計算之利息，暨自起訴狀繕本送達翌日起至返還系爭土地日止，按年給付彭仁國6,134 元。
三、吳品蒼則以：伊原係與竹東之10餘人合作開發土地，83-7地號土地即是當時眾人合作開發土地之鄰地，當初83-7地號土地遭到拍賣，伊合作伙伴乃商請不屬合作成員、屬幫伊合作伙伴施作工程之訴外人彭華興（即彭仁國之被繼承人）於70幾年間出面拍定。系爭土地上之系爭建物係彭華興口頭同意其興建，但無同意之書面。伊搭建B 建物時，彭華興在做工程，伊與合作伙伴常常在A 建物內開會，彭華興知悉此情，但並未曾參與渠等會議。伊已繳納20餘年之房屋稅，B 建物係於80年間興建，A 建物係於75年以前建造，C 建物則是在B 建物之後搭築。系爭建物均為伊興建，5 、6 年前始將稅籍資料上名義變更為訴外人即伊兒子吳禮廷及女兒吳禮安，實際上乃由伊居住，伊有事實上處分權，僅係將房屋稅籍登記在子女名下等語，資為抗辯。並聲明：請求駁回彭仁國之訴。
四、原審經審酌兩造提出之攻擊防禦方法並調查相關證據後，判決吳品蒼應將系爭建物均予拆除騰空，並將系爭土地返還與彭仁國，且應給付彭仁國12,270元，及自102 年4 月3 日起至返還系爭土地日止，按年息5%計算之利息，暨自102 年4月3 日起至返還系爭土地日止，按年給付彭仁國2,454 元；彭仁國其餘之訴則駁回。吳品蒼就其敗訴部分，不服原審判決，提起本件上訴（彭仁國敗訴部分則未據其提起上訴），聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄；㈡上開廢棄部分，彭仁國在第一審之訴及假執行之聲請駁回；㈢第一、二審訴訟費用由彭仁國負擔。其上訴意旨及補充陳述略以：
㈠B 建物事實上處分權人為吳禮廷、吳禮安，並非吳品蒼，彭仁國向吳品蒼請求拆屋還地，於法不合。
㈡68年12月間，吳品蒼及訴外人吳詩郎提供83-7地號土地及苗
栗縣○○鄉○○○段○○○○○ ○○○○號土地等計約34公頃之39筆土地，與訴外人羅阿燕、周細滿等11人（嗣成立竹東公司，下稱竹東公司）合作開發上開土地，計畫將上開土地向政府申請變更成為建築用地（原為農牧用地）。雙方約定由竹東公司提供1,500 萬元塗銷土地抵押權並出資購買通往西邊與東邊兩條道路之使用權，吳品蒼、吳詩郎則提供同段652-15 地號土地15.0785 公頃，預約設定予竹東公司作為擔保。嗣因苗栗縣政府核准開發之公文拖延，又因購買道路時竹東公司股東內部意見分歧，故竹東公司藉故不願支付吳品蒼、吳詩郎購買土地所需之500 萬元。然因吳品蒼、吳詩郎為購買道路所開立之支票即將到期，故只能用83-7地號等12筆土地向朋友借調，最終吳品蒼、吳詩郎仍無法如期付款，該12筆土地即經拍賣，竹東公司即於75年4 月29日以彭華興之名義拍定取得該12筆土地，竹東公司只留83-7地號土地予彭華興，其他11筆土地則全於83年5 月2 日由竹東公司賣給訴外人黃國成（嗣更名佛頂山朝聖寺）。
㈢又於75年間，吳品蒼原住之老房屋遭颱風吹垮，故在與竹東
公司協調後，竹東公司同意吳品蒼於83-7地號土地興建A 建物。另於79年間，竹東公司及當時為竹東公司包商之彭華興為即時完成工程，雖明知吳品蒼在彭華興所有之83-7地號土地上興建B 建物，惟因竹東公司先前欠付吳品蒼、吳詩郎1,
500 萬元，在利益相較下，竹東公司及彭華興根本不在乎吳品蒼在彭華興之土地上興建房屋，乃同意吳品蒼興建B 建物。且竹東公司及彭華興自知理虧，一直閃躲吳品蒼，擔心吳品蒼抗議興訟。
㈣吳品蒼於79年間已在系爭土地施作B 建物之地基及整地，至
82年B 建物始全部完工，而彭華興則係於80年2 月12日取得苗栗縣政府建設局什項建造執照（開工日期為80年8 月12日）後，開始興建B 建物附近橋樑之主體結構，持續至81年工程仍在持續進行中，足見二者施工之工期確有重疊，且彭華興所興建橋樑處至B 建物前，有一條道路直通，彭華興行經此路，自當知吳品蒼當時正在興建B 建物。彭華興當時知悉吳品蒼在系爭土地興建B 建物，未曾表示反對，待吳品蒼耗費鉅資1,500 萬元蓋成B 建物後，彭華興之繼承人即彭仁國始於20餘年後請求吳品蒼拆除B 建物返還土地，有違誠信原則，屬權利濫用，其權利應已失效。
㈤吳品蒼及其配偶已年逾60歲，名下並無房屋並仍負債3,000
萬元，目前唯一所憑藉者即為20年前吳品蒼花費1,500 萬元所蓋之B 建物，此乃吳品蒼及其配偶後半生得賴以遮風蔽雨之唯一住所。又即令吳品蒼將系爭建物拆除，83-7地號土地亦不能作其他利用，因83-7地號土地地上是水泥，為丁字形之土地，僅在頭部蓋房子，其他地方則是細長條型，甚難加以利用，實難想像彭仁國得因土地之變動得到任何利益，反之，若系爭建物遭拆除，吳品蒼將無處可住，故彭仁國請求吳品蒼拆屋還地，應屬權利濫用，有違誠信原則等語。
五、彭仁國則聲明駁回上訴，並補充陳述略以：㈠吳品蒼於原審已自認其為B 建物之事實上處分權人，B 建物之事實上處分權人應為吳品蒼，並非吳禮廷、吳禮安。
㈡彭華興係於75年8 月29日因拍賣而取得83-7地號土地所有權
，並非竹東公司借名登記，而吳品蒼係於83年7 月興建完成系爭建物，足見彭華興取得系爭土地所有權在前，而吳品蒼興建系爭建物在後，吳品蒼若欲興建系爭建物自應取得彭華興同意，始得謂其具有合法占有系爭土地之權源，然依吳品蒼所述均不足以證明其占有系爭土地曾得彭華興同意，故自難謂其係有權占有系爭土地而得於其上興建系爭建物。
㈢彭華興於84年11月24日死亡前固未曾向吳品蒼請求拆屋還地
，惟此乃因系爭土地地點偏離市區甚遠，彭華興在外工作不曾前往查看所致，故彭華興未曾發現系爭土地遭吳品蒼無權占有。又吳品蒼應舉證證明「彭華興是否有於系爭土地旁工作？期間為何？」、「系爭建物之興建期間為何？」、「系爭建物之興建期間與彭華興之工作期間是否相符？若期間相符，彭華興是否對吳品蒼興建系爭房屋未為任何表示？」等情存在，若吳品蒼未能證明上情，難謂其主張係屬有據。實則吳品蒼所述之橋樑應係於B 建物興建完成前業已存在，並無彭華興與吳品蒼一同於80年間分別興建橋樑與B 建物、彭華興有自吳品蒼所建B 建物前經過等事實，吳品蒼稱彭華興對其於系爭土地上興建系爭建物並未為反對之意思表示云云，顯非事實。縱彭華興有見及吳品蒼於系爭土地興建系爭建物，彭華興亦恐係誤認吳品蒼興建在其親戚土地上，並非興建在彭華興之土地上，故彭華興未為任何表示，並非代表同意吳品蒼得在系爭土地上興建系爭建物。本件既無吳品蒼所稱之彭華興同意其興建系爭建物，或彭華興有為足使其信賴不行使物上請求權之行為等情存在，彭仁國行使物上請求權應屬適法有據。
㈣彭仁國固有某段期間不行使權利，然此係因83-7地號土地所
在位置偏離市區甚遠，彭仁國在外工作不曾前往查看，致彭仁國未能即時發現系爭土地遭吳品蒼無權占有，故彭仁國並未同意吳品蒼占有系爭土地。又因83-7地號土地之價值較為低微，若在經濟上無急需使用之情況下，彭仁國未曾前往查看，亦無與常理不符之處。系爭土地為山坡地保育農牧用地，並非建地，吳品蒼恣意興建系爭建物已屬違章建築，更不可能合法補照，故吳品蒼並非合法使用系爭土地，彭仁國取回系爭土地將從事農牧使用，並無權利濫用情事等語。
六、本院為行集中審理，協同兩造整理不爭執事項及爭點如下：㈠兩造不爭執事項：
⒈彭華興於75年8 月29日因拍賣而取得83-7地號土地所有權，
嗣其於84年11月24日死亡，由彭仁國繼承取得該土地之所有權。
⒉吳品蒼曾在系爭土地上興建系爭建物。
㈡爭執事項：
⒈吳品蒼占用系爭土地興建系爭建物有無正當權源？⒉彭仁國請求吳品蒼拆除系爭建物並返還系爭土地是否屬權利
濫用，違反誠信原則？
七、得心證之理由：㈠吳品蒼占用系爭土地興建系爭建物有無正當權源？
按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條本文定有明文。又以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之（最高法院72年度台上字第1552號判決意旨參照）。本件彭仁國為83-7地號土地之所有權人乙節，既為吳品蒼所不爭執，則依上說明，吳品蒼自應就其占用系爭土地興建系爭建物係有正當權源之事實，負舉證之責。查吳品蒼雖迭舉契約書、戶籍謄本、系爭土地歷次變動登記簿等件（見本院卷第8 至15、49至55、117 至122 頁），及舉證人鍾陳月妹為證（見本院卷第92至96頁），欲證明其占用系爭土地興建系爭建物具有正當權源。惟核其所舉上開證據內容，至多僅能證明吳品蒼、吳詩郎曾提供共約34公頃之39筆土地（含83-7地號土地），與羅阿燕、周細滿等11人合作開發整地利用，且其中83-7地號土地原為吳詩郎所有等事實，尚不足以證明彭華興於75年4 月22日拍賣取得系爭土地，係由竹東公司借名登記於彭華興名下（即由彭華興當人頭標下83-7地號土地）之事實，亦無法證明竹東公司或彭華興曾表示同意吳品蒼在系爭土地上興建系爭建物之事實，是尚難認吳品蒼就此部分已盡證明責任。據此，吳品蒼辯稱：竹東公司於75年4 月29日以彭華興之名義拍定取得83-7地號土地，竹東公司及彭華興同意伊興建B 建物云云，並不足取。
㈡彭仁國請求吳品蒼拆除系爭建物並返還系爭土地是否屬權利
濫用，違反誠信原則？⒈按當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或
在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證；自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之，民事訴訟法第279 條第1 項、第3 項分別定有明文。又房屋稅納稅義務人，並非必為房屋所有人，繳納房屋稅之收據，亦非即為房屋所有權之證明（最高法院70年台上字第3760號判例意旨參照）。本件吳品蒼既於原審曾自認
B 建物為其所蓋，且其有事實上處分權，只是房屋稅籍登記在兒女名下等語（見原審卷第32頁背面），則依上說明，該自認之撤銷，自以吳品蒼能證明與事實不符或經彭仁國同意始得為之。查彭仁國已否認B 建物事實上處分權人為吳禮廷、吳禮安之事實（見本院卷第228 頁背面），自不符經他造同意之要件。又吳品蒼雖舉房屋稅籍證明書、苗栗縣政府稅務局函文等件為證（見原審卷第28、29頁、本院卷第237 頁），然此僅能證明B 建物原納稅義務人為訴外人張芝瑛，83年5 月因買賣移轉變更納稅義務人為陳自珍，93年10月因買賣移轉變更納稅義務人為吳禮廷、吳禮安，迄未變更納稅義務人等事實，尚不足以證明吳禮廷、吳禮安確為B 建物之事實上處分權人。況證人即曾為B 建物房屋稅納稅義務人（83年5 月至93年10月）之陳自珍於本院中復證稱：當初吳品蒼有困難，伊借吳品蒼100 多萬元，就跟吳品蒼協商將B 建物過戶給伊，吳品蒼跟伊說B 建物就像擔保，伊只有在3 樓堆置一些物品，都是吳品蒼在居住使用，伊純粹是幫忙吳品蒼而已，沒有想要拿到B 建物，B 建物根本不是伊的，100 多萬元也不可能買到B 建物；嗣吳品蒼雖未清償伊100 多萬元債務，但房屋稅都是伊繳納，伊就跟吳品蒼說「你有錢再還我，我把房子過戶回去，你自己繳納稅款」，伊變更納稅義務人都沒有簽立買賣契約書，都是委託吳品蒼去找代書辦理，伊不知道吳品蒼辦理的理由為何等語（見本院卷第257 至
261 頁），益徵證人陳自珍雖曾為B 建物之房屋稅納稅義務人，然其先後移轉變更納稅義務人，乃分別出於借款擔保及免除繼續繳納房屋稅之原因，其從未有買賣B 建物之真意甚明；是依證人陳自珍所證，亦不足以證明吳禮廷、吳禮安確為B 建物之事實上處分權人。據此，吳品蒼辯稱：B 建物事實上處分權人為吳禮廷、吳禮安云云，顯非事實，核與撤銷自認之要件不符，自不應准許其撤銷。從而，彭仁國請求吳品蒼拆除系爭建物並返還系爭土地，其請求對象尚無不合。⒉按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目
的；行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第14
8 條定有明文。而此所謂以損害他人為主要目的，應包括權利之行使，於自己所得利益極小而於他人損害甚大者或其行使違反經濟用途或社會目的者在內（最高法院70年台上字第3283號判決意旨參照）；所謂誠信原則，係指一切法律關係，應各就其具體的情形，依正義衡平之理念加以調整，而求其妥適正當（最高法院91年度台上字第754 號判決意旨參照）。又權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋（最高法院71年台上字第737 號判例）。準此，本件彭仁國有無權利濫用情事，應衡量彭仁國行使民法第76
7 條第1 項物上請求權所得之利益，與吳品蒼因彭仁國行使權利所受之損害，兩相比較，始得判斷之（最高法院100 年度台上字第1719號判決意旨參照）。經查，B 建物占用系爭土地面積為221 平方公尺，僅占83-7地號土地總面積3,330平方公尺（見本院卷第159 頁土地登記謄本）不到7%（計算式：221 3,330 ＝0.0664），而83-7地號土地公告現值每平方公尺為530 元，換算被B 建物占用之221 平方公尺，其價值僅為117,130 元（計算式：221 平方公尺×530 元＝117,130 元）。又觀諸83-7地號土地形狀為狹長型，其中B 建物占用之位置及面積（均詳如附圖所示），衡情尚不致對彭仁國利用83-7地號除B 建物所占部分外之土地產生重大影響，況彭仁國於本院中已先自承：伊的觀念就是繼承下來就是祖產，打算一代傳一代，不打算動它，而且這個土地是旱地，又不能耕種，比較沒有價值等語（見本院卷第171 頁），顯見彭仁國主觀上並無積極利用83-7地號土地之意思，其取回系爭土地尚非可供大用；至彭仁國嗣於本院中雖又改稱：伊取回系爭土地將從事農牧使用云云（見本院卷第297 頁），惟其迄仍未提出任何具體之使用計畫，則其此部分所言自難遽以憑信，是依上說明，已足見彭仁國因物上請求權之行使所能取得之利益甚少。反觀吳品蒼於本院中主張：伊及伊配偶已年逾60歲，名下並無房屋並仍負債3,000 萬元，目前唯一所憑藉者即為20年前伊花費1,500 萬元所蓋之B 建物，此乃伊及伊配偶後半生得賴以遮風蔽雨之唯一住所等情（見本院卷第234 頁），此未見彭仁國對之為具體爭執，堪認為真。又吳品蒼興建之B 建物，倘依彭仁國不爭執之建物完成日期即83年7 月暨B 建物為鋼筋混凝土造之材質（見原審卷第28、29頁房屋稅籍證明書、本院卷第68頁）據以計算B 建物之折舊，計算迄今折舊計約660 萬元（計算式：1,500 萬元耐用年限50年×約22年＝約660 萬元），亦即B 建物計算折舊後仍有約840 萬元之價值（計算式：1,500 萬元－約
660 萬元＝約840 萬元）。另參以B 建物之現況尚佳，且仍在使用中等情，亦有B 建物房屋平面圖、外觀及內部照片等件附卷可稽（見原審卷第34頁、本院卷第148 、149 頁），衡情應仍可使用相當長之時間；而B 建物復為吳品蒼及其配偶安身立命之唯一住所，若因彭仁國物上請求權之行使而予拆除，顯將造成對吳品蒼之重大損害，並使吳品蒼及其配偶難以安享餘年。據此，B 建物雖無權占用系爭土地，惟經本院衡量彭仁國行使民法第767 條第1 項物上請求權所得之利益，與吳品蒼因彭仁國行使權利所受之損害，兩相比較，足徵彭仁國行使民法第767 條第1 項物上請求權之結果，所得利益極少，然吳品蒼所受之損害甚大，其所得利益與所受損害間，客觀上顯不相當，是依上說明，彭仁國此部分請求，自非不得視為以損害他人為主要目的，而有權利濫用之情。從而，本院爰斟酌上開各情，併兼衡維護及促進土地、房屋本身經濟用途之民法秩序價值，認本件彭仁國依民法767 條第1 項規定請求拆除B 建物及返還該部分土地部分，乃以損害他人為主要目的，屬權利濫用，有違誠信原則，是依民法第148 條之規定，自應予限制而駁回其此部分之請求。至彭仁國依民法767 條第1 項規定請求拆除A 、C 建物及返還該部分土地部分，則因吳品蒼迄未舉證證明A 、C 建物之殘值，亦未舉出其他相當之證據證明彭仁國所為權利之行使有權利濫用，違反誠信原則之情，是此部分尚難認彭仁國行使權利屬權利濫用，違反誠信原則，故其上開請求，即屬有據。⒊按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益；雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第
179 條定有明文。又依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，而無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例意旨參照）。本件吳品蒼興建之A 、C 建物占用系爭土地並無合法權源，已如前述，則彭仁國依上開規定，請求吳品蒼返還此部分使用系爭土地相當於租金之利益，即無不合。另彭仁國依民法767 條第1 項請求拆除B 建物及返還該部分土地，固屬權利濫用，有違誠信原則，而應駁回其此部分之請求，已如前述，亦即B 建物仍得繼續使用系爭土地，惟彭仁國之不當得利返還請求權並未隨之消滅；質言之，吳品蒼並非可當然無償使用系爭土地，否則吳品蒼可免除繳納系爭土地相關稅捐之義務，而由彭仁國就無法再為使用收益之系爭土地負擔稅捐，自難謂平（最高法院99年度台上字第1705號判決意旨參照），是彭仁國依上開規定，請求吳品蒼給付此部分使用系爭土地相當於租金之利益，亦無不合。查本件原審審酌系爭土地為山坡地保育區之旱地，使用地類別為農牧用地，於102 年1 月之當期申報地價為每平方公尺
144 元，另83-7地號土地附近北、西側住宅密集，但對外通路狹小，無任何商店或工廠，東南側及南側均為山坡地，無建物，周邊均為一般住宅及農田，並非繁華之商業區域等情，因認系爭土地之租金，應以該土地申報地價之年息4%計算，即每年租金為2,454 元（計算式：144 元×426 平方公尺×4%＝2453.76 元，元以下四捨五入，下同）較為合理；並認彭仁國主張吳品蒼應給付自起訴狀繕本送達翌日，亦即10
2 年4 月3 日起（本件起訴狀繕本於102 年4 月2 日送達於吳品蒼，見原審卷第12頁），迄至返還系爭土地為止，按年給付相當於使用系爭土地租金之不當得利，於2,454 元範圍內，暨自同日回溯5 年之相當於使用系爭土地租金之不當得利，於12,270元（2,454 元×5 年＝12,270元）範圍內，均為有理由；經核於法並無違誤。吳品蒼仍執前詞，指摘原審判決此部分為不當，並不足取。
貳、反訴部分：
一、按於第二審提起反訴，非經他造同意，不得為之。但於某法律關係之成立與否有爭執，而本訴裁判應以該法律關係為據，並請求確定其關係者，不在此限，民事訴訟法第446 條第
2 項但書第1 款定有明文。又占有人於土地所有人起訴拆屋還地前，主張其已因時效取得地上權登記請求權，而向該管地政機關申請為地上權登記並經受理，或經占有人於該訴訟繫屬中依法提起反訴，請求確認其地上權登記請求權存在及命所有人容忍為地上權登記者，受訴法院既均應就該占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判（最高法院96年度台上字第2303號判決、意旨參照）；占有人倘於該訴訟繫屬中提起反訴，請求確認其地上權登記請求權存在及命所有人容忍其辦理地上權登記，且其提起反訴於程序上並無不合，法院自應就其為訴訟標的之法律關係存否，為實體上裁判（最高法院88年度台上字第404 號判決意旨參照）。查本件彭仁國於原審起訴主張其所有系爭土地遭吳品蒼系爭建物無權占用，爰依民法第767 條第1 項規定提起本訴，請求判決吳品蒼應將系爭建物拆除後，將系爭土地返還彭仁國。迨原審判決後，吳品蒼就其敗訴部分提起上訴，另主張如下述二所示之事實，並於本院中提起反訴，聲明請求確認吳品蒼對系爭土地有地上權登記請求權存在；彭仁國應容忍吳品蒼就系爭土地辦理時效取得地上權登記。經核吳品蒼主張之反訴事實暨聲明，與彭仁國所提起之本訴之訴訟標的法律關係即彭仁國請求吳品蒼拆屋還地有無理由攸關，是依上開說明，吳品蒼於本院第二審程序中提起本件反訴，並無不合，應予准許。
二、反訴原告吳品蒼（下稱吳品蒼）提起反訴主張：吳品蒼主觀上明知自己並非83-7地號土地之所有權人，乃基於行使地上權之意思，於75年起陸續於系爭土地興建系爭建物，並占有系爭土地長達20餘年。吳品蒼既自75年起主觀上以行使地上權之意思，和平、公然、繼續占有系爭土地長達20餘年，依民法第772 條準用第769 條規定，吳品蒼已因時效而取得系爭土地之地上權，自得依土地法第54條規定聲請登記為地上權人。又彭華興因於鄰近土地承攬橋樑、道路及水溝等相關工程近2 年多，期間時常與合作伙伴於A 建物內進出、開會，自始即知悉吳品蒼於系爭土地興建系爭建物且未曾表示異議，其舉動足以間接推知其同意之意思表示，絕非單純沈默，故吳品蒼已取得彭華興同意而具有行使系爭土地之地上權合法權源。反訴被告彭仁國（下稱彭仁國）繼承系爭土地後，亦應繼受吳品蒼行使地上權之意思，惟彭仁國訴請吳品蒼拆屋還地，顯係否認並妨礙吳品蒼之地上權登記請求權，故吳品蒼自有提起請求對系爭土地有地上權登記請求權存在之必要，且彭仁國並應容忍吳品蒼就系爭土地辦理時效取得地上權登記等語。並聲明：㈠請求確認吳品蒼對系爭土地有地上權登記請求權存在；㈡彭仁國應容忍吳品蒼就系爭土地辦理時效取得地上權登記；㈢願供擔保請准宣告為假執行。
三、彭仁國則以：吳品蒼業已自認其未以行使地上權之意思而占有系爭土地，若欲撤銷自認，須證明與事實不符始得為之，然吳品蒼並未舉證證明其係以基於行使地上權之意思興建系爭建物，故吳品蒼稱其主觀上有行使地上權之意思，並非實情。縱吳品蒼有以行使地上權之意思而占有系爭土地，然因吳品蒼於彭仁國請求拆屋還地前，並未以具備時效取得地上權之要件為由向地政機關請求登記為地上權人，故法院不得就吳品蒼所提反訴為實體裁判。縱吳品蒼所為反訴得請求為實體裁判，然系爭土地為山坡地保育區之農牧用地，依時效取得地上權登記審查要點第3 點第3 款所訂實屬不得申請時效取得地上權登記之耕地，故吳品蒼所為反訴請求難謂有據（司法院大法官釋字第408 號解釋參照），難以作為占有系爭土地之合法權源。再縱認吳品蒼所為反訴請求得為實體裁判，且系爭土地亦得作為時效取得地上權之客體，然吳品蒼既未依法登記為地上權人，則其自難對於彭仁國主張有權占有等語，資為抗辯。並聲明：㈠反訴駁回；㈡若受不利益判決，彭仁國願供擔保，請准宣告免為假執行。
四、本件反訴部分爭點：吳品蒼請求登記為系爭土地之地上權人，是否有理？
五、得心證之理由：按民法第832 條規定，稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物，或其他工作物，或竹木為目的而使用其土地之權。故設定地上權之土地，以適於建築房屋或設置其他工作物，或種植竹林者為限。所謂種植竹林不包括以定期收穫為目的而施人工於土地，以栽培植物之情形（參看院字第738 號解釋）。依土地法第82條前段規定，凡編為某種使用地之土地，不得供其他用途之使用。農業發展條例第3 條第11款規定，耕地係指農業用地中，依區域計畫法編定之農牧用地、或依都市計畫法編為農業區、保護區之田、旱地目土地，或依土地法編定之農業用地，或未依法編定而土地登記簿所記載田、旱地目之土地。耕地既僅供耕作之用，自不適於建築房屋或設置其他工作物，亦不適於種植竹木而供林地之用，性質上即不符設定地上權之要件，亦無從依時效取得地上權而請求登記為地上權人（司法院大法官釋字第408 號解釋理由書參照）。查83-7地號土地地目為「旱」、使用分區為「山坡地保育區」、使用地類別為「農牧用地」，有土地登記謄本在卷可憑（見原審卷第7 頁、本院卷第159 頁），足見系爭土地屬農業發展條例第3 條第11款所指耕地；而設定地上權之土地，以適於建築房屋或設置其他工作物或種植竹林者為限，於耕地（系爭土地）並不適合，是依上開說明，系爭土地性質上即不符設定地上權之要件，實無從依時效取得地上權而請求登記為地上權人。據此，吳品蒼請求登記為系爭土地之地上權人，自不足取。
參、綜上所述，吳品蒼占用系爭土地興建系爭建物雖無正當權源，然彭仁國請求吳品蒼拆除B 建物並返還該部分土地，屬權利濫用，有違誠信原則，不應准許；另彭仁國請求吳品蒼拆除A 、C 建物並返還該部分土地，則非屬權利濫用，無違誠信原則，即應准許。又吳品蒼應給付彭仁國12,270元，及自
102 年4 月3 日起至返還系爭土地日止，按年息5%計算之利息，暨自102 年4 月3 日起至返還系爭土地日止，按年給付彭仁國2,454 元，並不得請求登記為系爭土地之地上權人。
另吳品蒼依民法第772 條準用第769 條、土地法第54條等規定，提起反訴，求為如上開貳、二㈠㈡所示聲明之判決，為無理由，應予駁回。而吳品蒼之反訴既經駁回，其所為假執行之聲請即失所附麗，應一併駁回之。原審判命吳品蒼拆除
A 、C 建物並返還該部分土地與彭仁國，及給付彭仁國相當於租金之不當得利，並依職權為該部分假執行之宣告部分，於法並無不合。至原審判命吳品蒼拆除B 建物並返還該部分土地與彭仁國，並依職權為該部分假執行之宣告部分，則尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，為有理由，爰予廢棄改判如主文第2 項所示。
肆、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
伍、據上論結，本件吳品蒼上訴一部為有理由，一部為無理由，吳品蒼提起反訴則為無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第
3 項、第449 條第1 項、第450 條、第463 條、第78條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 6 月 16 日
民事第二庭 審判長法 官 黃怡玲
法 官 張新楣法 官 林大為以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
書記官 李佳靜中 華 民 國 105 年 6 月 16 日