臺灣苗栗地方法院民事判決 103年度簡上字第35號上 訴 人即 被 告 高華妹訴訟代理人 陳姿君律師複 代理人 陳偉展律師被 上訴人即 原 告 高惠娟訴訟代理人 趙昇泰上列當事人間因請求拆除地上物返還土地等事件，上訴人對於中華民國103 年4 月17日本院苗栗簡易庭101 年度苗簡字第219 號第一審判決提起上訴，本院於民國104 年8 月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決第一項關於返還土地超過坐落苗栗縣○○鄉○○○段○○○○○○號土地上如附圖所示編號A 面積一九四平方公尺、編號
B 面積一○五平方公尺、編號C 紅色斜線部分面積九六○平方公尺部分，及該部分假執行之宣告均廢棄。
其餘上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：
（一）被上訴人於原審起訴主張：
1.坐落苗栗縣○○鄉○○○段○○○○○號土地（下稱系爭土地）為被上訴人即原告高惠娟所有，而上訴人即被告高華妹無合法權源，擅自占用系爭土地搭建地上物並栽種果樹，雖經被上訴人以存證信函通知拆遷並返還系爭土地，上訴人均置之不理，調解亦無結果，爰依民法第767 條規定提起本件訴訟。
2.對上訴人抗辯之陳述：⑴原住民保留地開發管理辦法第8 條第1 款規定：「本辦法
施行前由原住民開墾完竣並自行耕作之土地」，而系爭土地早於該辦法施行前即由被上訴人之父即訴外人高錦勝開墾完竣並自行耕作，於民國58年5 月28日登記取得系爭土地耕作權，故上訴人主張其自51年開始開墾並在系爭土地耕作，並非事實，況其並未就系爭土地登記取得耕作權。⑵又前開辦法第15條規定，原住民取得原住民保留地之耕作
權，除繼承或贈與於得為繼承之原住民、原受配戶內之原住民或三親等內之原住民外，不得轉讓或出租；同辦法第17條亦規定，依本辦法取得之耕作權登記後繼續自行經營或自用滿5 年，經查明屬實者，由中央主管機關會同耕作權人，向當地登記機關申請辦理所有權移轉登記。訴外人高錦勝過世後，被上訴人即依前開規定辦理繼承而取得耕作權，並於85年間耕作權期間屆滿，向苗栗縣泰安鄉公所申請移轉登記取得系爭土地所有權。上訴人辯稱被上訴人不符前開辦法第8 條規定，顯然誤解及曲解法令。
⑶再上訴人抗辯苗栗縣泰安鄉公所（下稱泰安鄉公所）、苗
栗縣政府、行政院原住民委員會及苗栗縣大湖地政事務所（下稱大湖地政事務所）依據不正確之事實及資訊，共同為被上訴人取得系爭土地所有權之登記處分，經其提起確認行政處分無效之行政訴訟事件，業經臺中高等行政法院以101 年度訴字第263 號判決駁回，且該行政訴訟判決認定前開登記處分，以及認定被上訴人就系爭土地設定耕作權已滿5 年，核准取得系爭土地所有權之改制前臺灣省政府民政廳84年12月29日84民字第5979號函，均無重大明顯瑕疵，並非自始、當然無效。上訴人主張前開行政訴訟判決並未否定其得依法取得系爭土地耕作權與所有權等語，亦屬誤解。上訴人聲請傳喚證人高望麟、李育晶、高鈺瑄、徐本源、黃榮華、葉高蘭英、高月英等人為證，除渠等與上訴人間有親屬關係，容有偏袒之虞外，縱渠等到庭為證，亦無法推翻前開物權登記處分之效力，自無傳喚必要。
⑷大法官會議釋字第107 號解釋闡明已登記之不動產部分，
並不適用取得時效之規定，其回復請求權並無民法第125條消滅時效之適用，且最高法院28年上字第2301號判例與前開大法官會議解釋不符之處，亦經最高法院80年度第6次民庭決議不再援用而失其效力，是上訴人抗辯被上訴人之所有權回復請求權已罹於時效，於法無據。
⑸被上訴人依民法第767 條規定請求上訴人拆屋還地回復原狀，乃係合法正當行使權利，並無違反誠信原則。
⑹上訴人雖抗辯訴外人高錦勝曾與其約定以拖板車為交換系
爭土地耕作權之對價，但被上訴人否認之，且否認上訴人在辦理原住民保留地之前，曾有在系爭土地耕作之事實。上訴人所陳以拖板車交換耕作權之主張，顯與其主張系爭土地自始為其開墾完竣並自行耕作相矛盾，且其所述交換時間係在57-67 年間，時間並不明確，均難採信。況其於
103 年1 月16日言詞辯論時，又改稱係與訴外人高錦勝就系爭土地間成立分管契約。若上訴人確有與訴外人高錦勝為上開約定，則其於交換後自得就系爭土地申請設定耕作權，豈有不自為之，反容忍訴外人高錦勝申請設定，並任由被上訴人事後申請取得所有權之理？又何需在被上訴人提起本件訴訟後，始為被上訴人無耕作權之抗辯？且如確有以拖板車交換之事，更證明訴外人高錦勝確實有在系爭土地耕作，否則上訴人為何需要交換？另證人即大安派出所警員曾事祥係受理案件，並不清楚系爭土地糾紛內容，而被上訴人叔叔即證人高國治亦與本件無關。
⑺又上訴人於被上訴人提起本件拆屋還地訴訟前，並未以其
具備時效取得地上權之要件為由，請求地政機關登記為地上權人，故其自不得於本件以有地上權登記請求權為由，對抗被上訴人。
3.並聲明：⑴上訴人應將被上訴人所有系爭土地，如大湖地政事務所102 年7 月31日測量成果圖（下稱附圖）所示編號A 面積149 平方公尺之建物、編號B 面積105 平方公尺之雞舍、編號C 面積960 平方公尺之果園拆除，並將上開土地返還予被上訴人；⑵訴訟費用由上訴人負擔；⑶願供擔保請准宣告假執行。
（二）於上訴審補稱：
1.上訴人抗辯被上訴人之祖母曾到警局說明交換土地乙節，但此經警員到庭證明與事實不符，是其所辯並不足採。
2.上訴人主張自50幾年開始耕作，但在未曾鑑界之情形下，其如何確定何部分為上訴人所有，何部分為訴外人高錦勝所有？本件被上訴人係在欲使用系爭土地時，經過地政機關測量後，始知系爭土地遭上訴人占用。被上訴人縱使未親自在系爭土地耕作，亦有委託親人協助耕作。
二、上訴人抗辯：
（一）上訴人於原審答辯略以：
1.上訴人係於51年間應父親要求而開墾系爭土地，初時種植地瓜、香茅，數年後種植梨子，並興建房屋居住，果樹長大結果後，便加大房屋，已經使用居住數十年。系爭土地若非上訴人所有，上訴人焉有在其上興建房屋並申請電表（電號：00000000000 號）與電話之理？
2.又系爭土地乃係依79年3 月26日所訂定之原住民保留地開發管理辦法第8 條第1 款規定：「本辦法施行前由原住民開墾完竣並自行耕作之土地」而取得，當時被上訴人尚未成年，不可能符合前開辦法上揭要件，更不可能符合該辦法第17條規定：「繼續經營或自用滿5 年，經查明屬實」而取得系爭土地所有權。因此，系爭土地之所有權登記行政處分自屬無效，且不具行政程序法第119 條所規定之信賴保護。況系爭土地耕作權存續期間係自57年11月1 日至67年11月30日，在訴外人高錦勝68年6 月9 日去世時，其耕作權已因存續期滿消滅，且在當時物權法上並無所謂「耕作權」之權利，是被上訴人既不符合無間斷，繼續占用系爭土地並為耕作之要件，自不得主張繼承訴外人高錦勝已經消滅而不存在之「耕作權」。
3.臺中高等行政法院雖以101 年訴字第263 號判決駁回上訴人之訴，但並未否定上訴人得依法取得系爭土地耕作權登記，且於5 年期滿後取得所有權登記之權利。
4.臺中高等行政法院前開判決雖認定被上訴人係於84年12月29日取得系爭土地所有權，但被上訴人於超過15年後，始於101 年對上訴人提起本件拆除地上物並返還土地請求，乃故意延滯請求，以致上訴人不知系爭土地業經被上訴人取得耕作權並登記取得所有權，而無法於時效內提起「撤銷處分訴訟」。上訴人除依最高法院28年上字第2301號判例意旨主張時效消滅之抗辯外，另依民法第148 條第2 項規定，主張被上訴人有權利濫用情事，不得為本件之請求。
5.再上訴人與訴外人高錦勝，於系爭土地耕作權存續期間，以拖板車2 台為代價，約定由上訴人就系爭土地起訴範圍內之土地行使耕作權，同時約定訴外人高錦勝永久放棄耕作權利，並由上訴人取得所有權與使用權。上訴人據此在系爭土地周邊設立圍籬，與訴外人高錦勝分管系爭土地，此情有被上訴人外婆即訴外人高李松妹可為證人。因此，被上訴人行使物上請求權，實有違反誠信原則。況依卷附苗栗縣泰安鄉原住民保留地辦理耕作權、地上權登記四鄰證明書所示，被上訴人於耕作權登記當時並未有於系爭土地耕作之事實。
6.上訴人復已和平、公然、繼續占有系爭土地逾17年，且於使用系爭土地之初即係以時效取得地上權之意思而占有，依民法第772 、769 、770 條規定，已足以時效取得地上權。此情並有高望麟、李育晶、高鈺瑄、楊佩芬、楊萬妹、詹勇政、楊秋妹、楊萬發及田錦富，以及前開四鄰證明書可為證。
7.另被上訴人並未開墾並自行耕作系爭土地，且未繼續經營或自用滿5 年，亦有證人徐本源、黃榮華、葉高蘭英、高月英可為證明。足見原行政處分係基於不正確之事實關係為基礎，該行政處分應屬違法。
8.並聲明：⑴被上訴人之訴及假執行之聲請均駁回；⑵訴訟費用由被上訴人負擔；⑶如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
（二）於上訴審補稱：
1.證人葉高蘭英於二審準備程序中證稱：其第一次前往象鼻村幫上訴人開墾土地係在52年間，傳統上部落會以圍鐵絲網與放柱子，或以刀或油漆在樹上作記號之方式，標示已耕作使用之土地，其首次前往協助上訴人整理土地時，現場有看見鐵絲網與爛掉之短樹頭，該鐵絲網與短樹頭距離上訴人房屋大約200 公尺左右；當初前往幫忙工作之位置，係在鐵絲網與房屋中間；上訴人土地與鄰居土地之界線即是鐵絲網為界之處，亦即原審卷第195 頁下方照片所示鐵絲網等語。佐以被上訴人之母高楊春妹（即訴外人高錦勝配偶）於原審所陳雙方有約定土地界線等語，足認系爭土地於52年間即由上訴人占有開墾。
2.證人高楊春妹於原審時，明白證述訴外人高錦勝有向上訴人購入1 輛三輪拖車，且針對系爭土地為何有鐵絲網與圍籬乙節，證稱乃係因：「當時有約定土地的界線」等語。證人高月英亦於原審證稱：其小時候曾幫上訴人帶小孩，當時有種植地瓜、香茅等，地上均是石礫，均由上訴人慢慢開墾；訴外人高錦勝拿3 、4 台三輪車與上訴人交換土地所有權，約定上訴人可在土地上耕作，訴外人高錦勝並未在土地上耕作；鐵絲網乃上訴人所圍起，因與訴外人高錦勝土地之界線即在該處，鐵絲網圍起之範圍即是系爭土地等語。證人黃榮華同樣證稱：上訴人曾請其前往工作，上訴人之姊妹有在幫忙，但未曾見過被上訴人與訴外人高錦勝在系爭土地耕作等語。證人高鈺瑄復於原審時證稱：只知上訴人有在系爭土地耕作，種植紅肉李與甜柿，系爭土地即是上訴人以鐵絲網圍起之部分；前曾於103 年1 月
8 日，為查證有拖板車換地之事，偕同證人高月英、上訴人前往大安派出所拜訪證人曾事祥警員，又前往證人高李松妹家中，證實上訴人曾以2 台拖板車交換證人高李松妹之系爭土地等語。且證人曾事祥警員亦於原審證稱：當時老人家說有上訴人以2 台拖板車跟訴外人高錦勝換土地之事，但不知係交換何人之土地；其當時詢問雙方是否有書面契約，渠等稱有，但於火災中燒毀等語。佐以證人即上訴人之弟亦即大安派出所當時所長高純清於二審時亦確認上訴人與證人高李松妹確有前往大安派出所處理土地糾紛等情。綜上可歸結得知，被上訴人並未在系爭土地耕作，且上訴人曾以拖板車向訴外人高錦勝交換系爭土地以鐵絲網圍籬圈起範圍之土地，雙方就系爭土地有買賣關係，僅未辦理移轉登記。因此，本件在被上訴人並不否認其係繼承訴外人高錦勝系爭土地耕作權之情形下，上訴人既自50餘年時即以拖板車與訴外人高錦勝交換系爭土地，取得耕作系爭土地之占有權源，則繼承訴外人高錦勝之被上訴人自不得主張上訴人無權占有而請求拆屋還地。
3.系爭土地為原住民保留地，原住民保留地原本均為國有，係為保障原住民生活方准許原住民占有使用，故如容許未在土地實際耕作卻可因登記而取得原住民保留地所有權，實與原住民保留地開發管理辦法之立法意旨相違背。被上訴人居住於臺中市七期重劃區，經濟生活無虞，無需仰賴系爭土地維生，也從來未曾在系爭土地實際耕作，其主張其有自行或委託親人在系爭土地耕作，應負舉證責任。
4.被上訴人對於系爭土地已數十年未曾利用，迄今亦未曾提出任何利用計畫，故其是否立即收回並無關緊要，但如收回土地將拆除上訴人房屋，砍除種植數十年之果樹，對上訴人造成重大影響，足見被上訴人要求拆屋還地，所獲利益實屬有限，但對上訴人卻損害鉅大。本件被上訴人欲主張其土地權利，可藉由出租方式達成管理收益目的，並非僅有拆屋還地一途，其無視訴外人高錦勝與上訴人早已就系爭土地達成互易約定之事實，又一再拒絕上訴人要求承租或購買系爭土地之意思表示，於取得系爭土地所有權近20年後，相關耆老記憶褪色或死亡時，才主張權利，顯有權利濫用之情形，其請求顯無理由。
5.行政訴訟卷宗內所附大湖地政事務所80年10月3 日公告，乃係訴外人高錦勝原有他項權利證明書遺失而申請作廢，並未依照相關規定進行公告，不生效力。
6.關於原住民委員會103 年11月21日原民土字第000000000號、法務部103 年8 月6 日法律字第00000000000 號函部分。依臺中高等行政法院102 年度訴字第161 號判決意旨，登記僅為物權之公示制度，而不是所有權取得之生效要件，且申請設定耕作權登記之要件並非僅以該山地係申請人在原住民保留地開發管理辦法79年3 月28日施行前所開墾完竣之事實為已足，尚須自行耕作狀態迄主管機關核准其申請時仍繼續為必要。是原住民保留地土地登記簿之所有權人於系爭土地上設有耕作權，但始終未於該土地自行農用經營，經原處分機關確定知悉有原處分得撤銷之事實，原處分機關仍得撤銷原核准所有權移轉登記之處分。因此，本件被上訴人於辦理耕作權繼承登記時，主管機關仍應實質審查當時被上訴人是否有自認耕作之事實，惟被上訴人早已遷居臺中市，根本未曾使用系爭土地，並不符合原住民保留地開發管理辦法第17條第1 項規定之取得所有權生效要件，其取得系爭土地耕作權登計之行政處分，顯有瑕疵，而為得撤銷之行政處分，其與訴外人高錦勝均無法依原住民保留地開發管理辦法取得系爭土地所有權。
三、原審審酌後，判決上訴人應將坐落系爭土地如附圖所示編號
A 面積194 平方公尺之建物、編號B 面積105 平方公尺之雞舍拆除、編號C 紅色斜線部分面積960 平方公尺之果園剷除，並將上開土地連同如附圖所示其他部分合計面積2,880 平方公尺土地返還被上訴人，並依聲請分別命供擔保准、免假執行。上訴人對原審判決不服，提起上訴，並聲明：（一）原判決廢棄；（二）被上訴人原審之訴暨假執行之聲請均駁回；（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則答辯聲明：（一）上訴駁回；（二）上訴費用由上訴人負擔。
四、本院為行集中審理協同兩造協議並簡化爭點整理如下：
（一）不爭執事項：
1.系爭土地為原住民保留地，原登記為中華民國所有，嗣於58年5 月28日經泰安鄉公所准予設定耕作權與訴外人高錦勝，訴外人高錦勝於68年6 月9 日死亡，被上訴人於80年10月2 日繼承登記取得系爭土地上開耕作權，再於85年6月25日登記為系爭土地所有權人。
2.系爭土地如附圖標示A 部分建物（面積194 平方公尺）、標示B 部分雞舍（面積105 平方公尺）及標示C 部分果園（面積960 平方公尺），均為上訴人所興建並占用。
3.兩造均為泰雅族北勢群原住民。
4.上訴人之母即訴外人高榮妹曾於57年5 月15日，依臺灣省政府55年10月21日府民四字第82145 號、55年11月7 日府民四字第85639 號令，向泰安鄉公所申請就麻必浩段1241地號土地設立耕作權，並於70年8 月29日登記為麻必浩段1241地號土地所有權人，再於84年8 月25日將該土地贈與上訴人並辦理移轉登記。
（二）爭執事項：
1.被上訴人是否為系爭土地所有權人？
2.上訴人是否無權占有系爭土地？
3.被上訴人請求上訴人拆除地上物有無權利濫用情形？
五、本院得心證之理由：
（一）被上訴人是否為系爭土地所有權人？
1.按「山地保留地屬於國有，山地人民及奉准租用之平地人民及事業機關僅有使用收益權，不得將山地保留地及其土地改良物作為買賣、抵押、交換、贈與、租賃之標的，但個別自行栽植之產物，得依第30條規定辦理」，49年4 月12日修正公布之臺灣省山地保留地管理辦法第16條訂有明文。且觀之上開辦法全文，並無任何原住民可取得耕作權或土地所有權之規定，可知迄至55年5 月5 日修正前，在我國「山地保留地」政策上，尚未開放原住民取得耕作權或土地所有權。
2.嗣前開辦法於55年5 月5 日修正後，該辦法第7 條第1 款明文：「地籍測量完竣地區，山地人民對其所使用之山地保留地，農地登記耕作權，於登記後繼續耕作滿10年時，無償取得土地所有權，並於登記後8 年內准予免納土地稅或田賦」，同辦法第16條第1 項規定：「山地保留地耕作權、地上權之登記及林地牧地之租用，由使用土地之山地人民提出聲請，經鄉公所提交鄉土地權利審查委員會審查屬實後，分別轉送該管地政事務所依法辦理登記或呈報縣政府核准訂約租用，並將租用情形造具清冊二份呈報民政廳分別會商本府農林廳林務局及山地農牧局核備」。上開辦法在原住民保留地開發管理辦法於79年3 月26日訂定發布後，於80年4 月10日廢止。而84年3 月22日修正前之原住民保留地開發管理辦法第8 條第1 項第1 款規定：「本辦法施行前由山胞開墾完竣並自行耕作之土地者，得會同省（市）政府民政廳（局）向當地登記機關申請設定耕作權登記」，同條第2 項明訂：「耕作權登記後繼續自行經營滿五年經查明屬實者，由省（市）政府民政廳（局）會同耕作權人向當地登記機關申請辦理所有權移轉登記」。前開條文於86年3 月18日修正時，除將「山胞」一詞修正為「原住民」外，並未變更其條文內容。可見「原住民保留地」係自55年5 月5 日起，始開放原住民在符合一定要件之情形下，經向臺灣省政府民政廳等行政機關申請審核通過後，方可為設定或移轉登記耕作權與所有權。
3.系爭土地於57年11月8 日總登記後，於58年5 月28日即設定耕作權並登記與訴外人高錦勝，嗣被上訴人以訴外人高錦勝於68年6 月9 日死亡發生繼承原因，於80年10月2 日辦理繼承登記取得耕作權，為兩造所不爭執。而臺灣省政府民政廳於84年12月28日以84民原字第5979號函（含所有權移轉清冊），函請苗栗縣政府、大湖地政事務所及泰安鄉公所就系爭土地辦理所有權移轉登記暨耕作權混同塗銷登記，泰安鄉公所乃於85年4 月15日以85安鄉經字第2505號函檢送移轉登記申請及審查清冊與大湖地政事務所，大湖地政事務所再以同年4 月19日大湖地字第1600號、同年
8 月5 日大地一字第3706號函，於85年6 月25日，以系爭土地耕作權業於67年12月1 日期滿混同塗銷，將系爭土地所有權登記與被上訴人等情，有系爭土地舊土地登記簿資料與前開公文在卷可憑（參見原審卷第54-62 頁，第204-210頁）。可知被上訴人登記取得系爭土地耕作權與所有權，乃係經臺灣省政府民政廳等行政機關依前開臺灣省山地保留地管理辦法、原住民保留地開發管理辦法等相關規定審核後，認已符合相關要件，而以行政處分准許其申請，將原登記為國有之系爭土地移轉與被上訴人。本件系爭土地之耕作權設定與所有權移轉，既係因主管機關行政處分而發生，則在前開行政處分未經撤銷前，民事法院自應予以尊重，是本件被上訴人既依行政處分取得所有權並按土地法規定登記，自為系爭土地所有權人。
4.上訴人雖主張依相關法令，被上訴人於登記取得系爭土地耕作權與所有權時，主管機關仍應實質審核其是否繼續自行經營、耕作系爭土地，如不符合此一要件，即不應准許該移轉登記之申請。然上訴人此一抗辯核屬對前開臺灣省政府民政廳等行政機關核准被上訴人取得系爭土地耕作權與所有權之行政處分不服，應循行政訴訟程序以為救濟，其於本件民事程序為主張，尚屬無據。
（二）上訴人是否無權占有系爭土地？
1.上訴人雖主張其曾以拖板車與訴外人高錦勝交換取得系爭土地如附圖所示編號A 、B 、C 部分之使用權或所有權，而成立互易法律關係，並有分管約定，且傳喚證人高月英、黃榮華、高楊春妹、高鈺瑄、高國治、曾事祥與高純清到庭為證。然查：
⑴證人高月英固於原審結證稱：訴外人高錦勝於50幾年間雖
未在系爭土地耕作，但上訴人仍以三輪車與其交換土地所有權，約定上訴人可在系爭土地耕作，上訴人並在其上圍起鐵絲網，鐵絲網圍起之範圍即為系爭土地等語（參見原審卷第227 頁，第230-231 頁）。證人高鈺瑄亦於原審結證稱：其於103 年1 月8 日時，為證明有拖板車換地之事，乃偕同證人高月英、上訴人前往大安派出所，向證人曾事祥警員查證，又委請證人高國治帶領前往證人高李松妹家中，證人高國治與高李松妹均證實上訴人曾以拖板車交換系爭土地等語（參見同上卷第230 頁）。惟證人高國治於原審審理時結證稱：其固在山上見過證人高月英，但證人高月英並未曾詢問過車子交換土地之事；其雖曾聽聞交換車子之事，但此為久遠以前舊事，沒印象是何人所說；其並不清楚訴外人高錦勝有無以拖板車與上訴人交換系爭土地等語（參見原審卷第260 頁，第263-264 頁），顯與證人高月英與高鈺瑄所述情節不同。
⑵又證人高鈺瑄就系爭土地交換對象，於原審審理時乃係指
為證人高李松妹，而非訴外人高錦勝（參見同上卷第230頁），亦與上訴人主張及證人高月英所述有異，更見上訴人與證人高月英、高鈺瑄所證難以遽採。
⑶再證人曾事祥警員於原審作證時，除證稱上訴人與證人高
李松妹約於100 年之時曾前來派出所處理土地糾紛，老人家說有拖板車換地此事，雙方稱有訂立書面契約，契約因房屋失火已經滅失等語外，同時結證稱：當時上訴人與證人高李松妹雙方係以泰雅族語交談，但其為阿美族人，不太瞭解雙方實際談話內容，上開交換土地情節乃係上訴人告知等語（參見同上卷第260-263 頁），足見其就證人高李松妹是否曾提及上訴人有以車輛與訴外人高錦勝交換系爭土地乙節，乃係聽聞具有高度利害關係之上訴人轉述。⑷復佐以證人高純清於本院準備程序中證稱：上訴人雖曾與
證人高李松妹前往派出所商談土地事宜，但其於當時因與上訴人為姊弟關係而避嫌，且已有證人曾事祥警員負責，故未介入處理，也未留心雙方談話內容；其從來未曾聽聞過上訴人曾於50幾年間以拖板車向訴外人高錦勝交換系爭土地之事等語（參見本院卷第200-202 頁）；證人黃榮華於原審時就係何人以拖板車換地等節，亦明白表示不清楚（參見原審卷第230 頁）；證人高楊春妹更於原審證稱：
訴外人高錦勝並未與上訴人買地或換地，僅有向上訴人購買1 台三輪拖車等語（參見同上卷第228-229 頁），亦均與上訴人所述情節不符。是本件訴外人高錦勝是否確曾以系爭土地如附圖所示編號A 、B 、C 部分土地與上訴人交換，顯屬可疑，上訴人就此所為舉證，容有不足，尚難採信。
2.按地上權為一種物權，主張取得時效之第一要件須為以行使地上權之意思而占有，若依其所由發生之事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行。（最高法院64年臺上字第2552號判例參照）。又主張因時效取得地上權者，依民法第772 條準用同法第769 條或第770 條之規定，須以行使地上權之意思而占有他人之土地，經過一定之期間，始得請求登記為地上權人。此項意思依民法第944條第1 項之規定，既不在推定之列，故須由主張時效取得地上權之占有人負證明之責。而占有人在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木之原因，或係本於所有權之意思或係基於無權占有之意思，或基於越界建築使用，或界址不明致誤認他人土地為自己所有，或因不知為他人土地而誤為占有使用，或基於借用之意思，不一而足，非必皆以行使地上權之意思而占有，以故，尚不能僅以占有人在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木之客觀事實，即認占有人主觀上係基於行使地上權之意思而占有（最高法院91年度臺上字第949 號判決意旨參照）。本件上訴人雖另以其已和平、公然、繼續占有系爭土地逾17年，且於使用系爭土地之初即係以時效取得地上權之意思而占有為辯，並提出辦理耕作權地上權登記四鄰證明書（下稱四鄰證明書，參見原審卷第118 頁），且聲請傳喚簽立上開四鄰證明書之楊佩芬、楊萬妹、詹勇政與楊萬發等4 人（下稱楊佩芬等4 人）到庭為證。然上訴人自陳其於50幾年間，以拖板車與訴外人高錦勝交換系爭土地時，係為取得系爭土地使用權與所有權而為互易與買賣，足見其主觀上顯無於取得系爭土地使用權與所有權後，再對系爭土地行使地上權之可能。又依前開四鄰證明書所示，可知該證明書為楊佩芬等4 人聯名證明彼此於不詳時間起，即各自在「現使用土地」欄所示地號土地開墾迄今，且經村長田錦富確認之文件，其內容並未提及上訴人是否曾在系爭土地耕作，或有任何對系爭土地主張地上權之舉，核與上訴人辯稱其對系爭土地曾有基於行使地上權之意思無關，自無法證明上訴人所辯為可採。因此，上訴人抗辯其有對系爭土地行使地上權之意思，亦難認為有理由。
3.從而，本件上訴人無法舉證證明其就占有使用系爭土地如附圖所示編號A 、B 、C 部分有何正當權源，被上訴人主張其屬無權占有，核屬有據。
（三）被上訴人請求上訴人拆除地上物有無權利濫用情形？
1.按民法第148 條係規定行使權利，不得以損害他人為主要目的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而茍非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內；又查權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋（最高法院著有45年臺上字第105 號、71年臺上字第737 號民事判例可資參照）。
2.上訴人無權占用系爭土地如附圖所示編號A 、B 、C 部分種植果樹及興建房屋，固已有相當時間，但依原審履勘所見，以及兩造所提出之照片（參見原審卷第9-13頁，第144-15 0頁，第236-244 頁），上訴人所興建之房屋係鐵皮建築與竹木屋，拆除費用不高，且所卸下之材料仍可易地加以利用；而上訴人種植於系爭土地之果樹，以現今農藝技術，亦非不得妥善移植他處，其因此所受損害者，僅為數年間果樹無法按正常數量結果生產，而非果樹終局死亡。因此，本件僅需上訴人自行拆除建物與移植果樹即可使其損害降至最低，其主張被上訴人請求拆除系爭土地如附圖所示編號A 、B 、C 部分之地上物將造成其重大損失，尚難認為有據。又被上訴人取回系爭土地如附圖所示編號
A 、B 、C 部分，亦可使系爭土地地形回復完整，不至因上訴人占用分隔成兩區，而可為整體規劃與利用，其所回復之利益，顯非微小，亦難認其有何以損害上訴人為主要目的情事。是以，本件被上訴人請求拆除上訴人所占用之系爭土地如附圖所示編號A 、B 、C 部分地上物並返還土地，實難認有何權利濫用。
（四）至上訴人主張被上訴人所有物返還請求權已罹於15年時效乙節。查民法第769 條、第770 條，僅對於占有他人未登記之不動產者許其得請求登記為所有人，而關於已登記之不動產，則無相同之規定，足見已登記之不動產，不適用關於取得時效之規定，為適應此項規定，其回復請求權，應無民法第125 條消滅時效之適用。復查民法第578 條規定：「不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失、及變更者，非經登記不生效力」，土地法第43條規定：「依本法所為之登記，有絕對效力」。若許已登記之不動產所有人回復請求權得罹於時效而消滅，將使登記制度失其效用。況已登記之不動產所有權人既列名於登記簿上，必須依法負擔稅捐，而其占有人又不能依時效取得所有權，倘所有權人復得因消滅時效喪失回復請求權，將永久負擔義務，顯失情法之平（司法院大法官會議釋字第107 號解釋理由書參照）。本件系爭土地為已登記之不動產，是依前開說明，其所有物返還請求權並無民法第125 條請求權15年時效規定之適用，上訴人就此所為抗辯，亦屬無據。
六、綜上所述，被上訴人既為系爭土地所有權人，而上訴人就其占用系爭土地如附圖所示編號A 、B 、C 部分並無合法權源，被上訴人依民法第767 條規定，請求上訴人將系爭土地如附圖所示編號A 面積149 平方公尺之建物、編號B 面積105平方公尺之雞舍、編號C 面積960 平方公尺之果園拆除，並將上開土地返還予被上訴人，即屬有據。
七、按民事訴訟採不干涉主義，法院不得就當事人未聲明之事項為判決，民事訴訟法第388 條定有明文。故成為法院審理具體個案範圍之訴之聲明及訴訟標的，除別有規定外，應由當事人決定之，法院不得逾越當事人所特定之訴之聲明及訴訟標的範圍而為裁判，此為民事訴訟採處分權主義之當然解釋。又當事人未以訴之聲明表明之事項，除定履行期間或同時履行等之條件外，法院不得於判決主文中為准駁之諭示，否則即為訴外裁判（最高法院99年臺上字第1197號裁判意旨可參）。本件被上訴人於102 年8 月30日（參見原審卷第161頁本院收狀章）將其訴之聲明更正為請求上訴人將系爭土地如附圖所示編號A 、B 、C 部分之地上物拆除，並返還土地，其請求拆除並返還之面積僅為1,259 平方公尺（194 平方公尺＋105 平方公尺＋960 平方公尺＝1,259 平方公尺），而非系爭土地全部面積2,880 平方公尺，惟原審主文第一項除判決上訴人應將系爭土地如附圖所示編號A 、B 、C 部分之地上物拆除並返還該部分土地外，另判決上訴人應「將上開土地連同如附圖所示其他部分合計面積2,880 平方公尺土地返還被上訴人」，就超出系爭土地如附圖所示編號A 、B、C 部分之判決，及就該部分為假執行之宣告，均為訴外裁判，不生效力，確有未洽，上訴人就此指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰予以廢棄改判如主文第一項所示。原審除上開廢棄部分，為上訴人敗訴之判決，其理由雖與前揭論述有不同，但結論並無二致，上訴意旨指摘該部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提出之各項證據資料，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
九、據上論結：本件上訴為部分有無理由，部分無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第449 條第1 項、第463 條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 9 月 8 日
民事第二庭 審判長法 官 黃怡玲
法 官 江振源法 官 梁晉嘉附圖：
以上為正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 林佩萱中 華 民 國 104 年 9 月 8 日