臺灣苗栗地方法院民事判決 103年度簡上字第31號上 訴 人 凱基商業銀行股份有限公司法定代理人 魏寶生訴訟代理人 王志堯
王清華被上訴人 葉鑫光 原住苗栗縣苗栗市勝利里3鄰國際一巷
葉雪美上列當事人間因請求撤銷無償贈與行為等事件，本院於民國104年1 月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人葉鑫光與葉雪美間就如附表所示之不動產，於民國九十五年六月十五日所為贈與債權行為及民國九十五年六月二十八日所為所有權移轉登記物權行為，均應予撤銷。
被上訴人葉雪美就如附表所示之不動產經苗栗縣苗栗地政事務所於民國九十五年六月二十八日以贈與為原因所為之所有權移轉登記，應予塗銷，並回復為被上訴人葉鑫光所有。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序事項
一、上訴人原名「萬泰商業銀行股份有限公司」，於民國103 年11月25日變更公司名稱為「凱基商業銀行股份有限公司」，有公司變更登記表附卷可稽（見本案卷第133 至134 頁背面），其法人人格仍屬同一。又當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止；第168 條至第
172 條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第170 條、第175 條第1 項分別定有明文。查上訴人之法定代理人已由柏格爾變更為魏寶生，上訴人於103 年12月2 日具狀聲請由魏寶生承受訴訟（見本案卷第111 、113 至115 頁）並提出委任狀（見本案卷第112頁），於法有據，應予准許。
二、被上訴人葉鑫光受合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體事項
一、上訴人於原審及上訴主張要旨：
（一）被上訴人葉鑫光於90年8 月20日與上訴人訂立小額循環信用貸款契約，嗣曾持卡數次向上訴人借款，惟均未依約給付，截至95年12月8 日止，尚積欠上訴人新臺幣（下同）175,402 元，及其中172,688 元自95年12月9 日起至清償日止，按週年利率百分之20計算之利息，並經本院以96年度執字第14547 號核發債權憑證。
（二）詎被上訴人葉鑫光違約後，於95年6 月28日將如附表所示之不動產（下稱：「系爭不動產」），以贈與為原因移轉予被上訴人葉雪美，此無償贈與行為，顯已侵害上訴人之債權，且上訴人於95年11月查詢金融聯合徵信中心，當時被上訴人葉鑫光借款總額高達1,787,000 元，而95年度之財產所得總額僅為1,033,637 元，已無足夠之資力足以清償，致上訴人無法行使債權，實有撤銷之必要，另復有回復原狀之必要，爰依民法第244 條第1 項、第4 項、第24
2 條之規定，提起本件訴訟等語。
二、被上訴人於原審及上訴答辯要旨：
（一）被上訴人葉雪美：
1、被上訴人葉鑫光於90年至95年間業務週轉不靈，又稱欲創業，於92年起向伊陸續借款合計約56萬元，被上訴人葉鑫光因有愧其拖欠借款久未償還，於事後補書立超過實際借款額度本票4 紙交伊收執以為擔保。嗣被上訴人葉鑫光仍無力償還上開借款，且長居國外，父親均由伊照顧並支付生活費，故被上訴人葉鑫光將由其繼承之系爭不動產移轉予伊抵償。系爭不動產係在母親過世時，倉促委由代書辦理移轉，因此不及多想而未簽訂買賣契約書，而當時代書應係考量遺產及贈與稅法相關規定、手續繁雜及稅額等情，認以贈與方式移轉較為簡便省事，然系爭不動產謄本縱登記為「贈與」，並無將民事實體法律關係從有償行為改為無償行為之效。
2、退萬步言，縱被上訴人葉鑫光就系爭不動產所有權移轉乃無償行為，惟上訴人並未就「債務人無資力」之要件盡舉證責任，被上訴人葉鑫光95年所得高達1,033,637 元，扣除上訴人於95年12月8 日之債權175,402 元顯尚有餘額，況依一般社會通念，縱債務總額超出年所得，然應無礙其針對該數筆債務以小額清償之方式，減少本金餘額或無遲延得以繳足最低應繳金額清償債務，是被上訴人葉鑫光當時尚非無資力等語置辯。
（二）被上訴人葉鑫光經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
叁、原審審理後，認上訴人於原審請求無理由。上訴人不服提起
上訴，並聲明：一、原判決廢棄；二、被上訴人葉鑫光與葉雪美間就系爭不動產，於95年6 月15日所為之無償贈與行為，及就95年6 月28日之所有權移轉行為均應撤銷；三、被上訴人葉雪美應就系爭不動產，於95年6 月28日向苗栗縣苗栗地政事務所所為之所有權移轉登記應予塗銷，並回復為被上訴人葉鑫光之名義。被上訴人葉雪美則聲明：上訴駁回。
肆、法官整理上訴人及被上訴人葉雪美爭執及不爭執事項（見本案卷第61頁）：
一、不爭執事項：
（一）被上訴人葉鑫光前於90年8 月20日間，與上訴人簽訂小額循環信用貸款契約，嗣經持信用卡向上訴人借款使用數次，惟均未依約清償借款，截至95年12月8 日止，合計積欠上訴人175,402 元及其中172,688 元自95年12月9 日起至清償日止，按週年利率百分之20計算之利息，並經本院以96年度執字第14547 號核發債權憑證。
（二）被上訴人葉鑫光違約未清償上訴人上開借款後，於95年6月28日以贈與為原因，其名下如原審判決書（102 年度苗簡字第231 號民事判決）附表所示不動產，於95年6 月28日以贈與為登記原因，移轉登記予被上訴人葉雪美。
（三）被上訴人葉鑫光於92年間起，陸續向被上訴人葉雪美借款合計約56萬元，迄今分文未還。
二、爭執事項：
（一）被上訴人葉鑫光移轉系爭不動產予被上訴人葉雪美，是否用以抵償上開借款債務？
（二）被上訴人葉鑫光於上開移轉登記系爭不動產行為當時，是否業已陷於無資力？其為該移轉行為時，是否有其他足以清償債務之財產？
伍、得心證之理由：
一、按第244 條第1 項撤銷權，自債權人知有撤銷原因時起，1年間不行使，或自行為時起，經過10年而消滅。民法第245條定有明文。又法定期間為除斥期間者，其時間經過時權利即告消滅；此項除斥期間有無經過，縱未經當事人主張或抗辯，法院亦應先為調查認定，以為判斷之依據，最高法院著有85年臺上字第1941號判例，可資參照。又按所謂債權人知有之有撤銷原因時起，係指明知而言，並非可得而知，如當事人間就知之時間有所爭執，應由對方就債權人知悉在前之事實，負舉證責任（最高法院85年度臺上字第2468號判決意旨參照）。經查：
（一）觀之卷附系爭不動產土地登記第二類謄本、建物登記第二類謄本及異動索引（見原審卷第16至40頁），本件被上訴人葉鑫光係於95年6 月28日，以其所有之系爭不動產應有部分業，於同年6 月15日贈與被上訴人葉雪美為原因，將系爭不動產應有部分所有權移轉登記與被上訴人葉雪美。
（二）經調取本院96年度促字第3910號上訴人與被上訴人葉鑫光間支付命令卷，以及雙方同年度執字第14547 號清償借款執行卷宗，上訴人固早於96年3 月14日（以本院收文為準，下同）即對被上訴人葉鑫光主張本件175,402 元之債權與遲延利息，並在取得執行名義後，於同年10月29日具狀聲請對被上訴人葉鑫光為強制執行，且同時向本院聲請職權調取被告葉鑫光財產資料以供執行（見原審卷第128 、
12 9、130 、131 頁）。然其上開調取被上訴人葉鑫光財產資料之聲請，業經本院於96年10月30日以苗院燉96執讓字第14547 號通知，認其本可自行以執行名義向稅捐機關聲請提供被上訴人葉鑫光之財產資料，並無不能調取情狀，而駁回其聲請（見原審卷第132 頁），且於前揭強制執行程序中，復始終未曾對被上訴人葉鑫光有何財產可供執行為任何舉證，足見並無證據顯示上訴人於96年間，已知系爭不動產於95年6 月間之債權及物權行為變動。
（三）依上訴人所提出之電子謄本批次申領作業網路查詢資料（見原審卷第100 至107 頁），上訴人最早乃係於102 年4月3 日，始對系爭不動產之產權狀態為查詢，故上訴人於
102 年5 月6 日提起本件訴訟（見原審卷第4 頁本院收狀章），顯然未逾上開知悉後1 年，以及行為後10年之法定除斥期間，本院自應為實體審查。
二、被上訴人葉鑫光移轉系爭不動產予被上訴人葉雪美，是否用以抵償上開借款債務？
（一）按土地法第43條規定：「依本法所為之登記，有絕對效力」，則被上訴人葉雪美自被上訴人葉鑫光受讓登記系爭不動產之登記原因，既均記載為「贈與」（見原審卷第16至40頁系爭土地、建物登記謄本、異動索引），自應推定為無償受贈。如為被上訴人葉雪美所辯稱之清償舊債務，則理應登記為買賣，並以舊債務之免除作為買賣價金之給付，而非登記為贈與。又以贈與為移轉登記原因，土地增值稅一般稅率為百分之20、30或40，另有贈與稅之問題，然以買賣為移轉登記原因，一般可享自用住宅優惠稅率百分之10（見財政部稅務入口網，附上訴審卷第148 頁），故一般不至以買賣登記為贈與以求節稅，被上訴人葉雪美既未舉證其為節稅而將買賣登記為贈與等情，以實其說，自難認其此部分所辯為可採。
（二）次按：「債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸款項，其設定抵押權之行為，固屬有償行為，若先有債權之存在而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為。倘有害及債權，則債權人自得依民法第
244 條第1 項之規定以撤銷之」，最高法院著有51年臺上字第3528號民事判例，可資參照。同理，若先有債權之存在，而於事後為之贈與，自應推定為無償行為。倘有害及債權，則債權人自得依民法第244 條第1 項規定撤銷之。
經查被上訴人葉雪美自承：被上訴人葉鑫光於92年間起陸續向其借款合計56萬元後，因無力清償，嗣於95年6 月28日以贈與為原因，將被上訴人葉鑫光名下系爭不動產移轉登記予其等語（見原審卷第98、121 、122 頁、上訴審卷第64頁）。則被上訴人葉鑫光嗣後所為之上開贈與，行為時並無對價關係，被上訴人亦未舉證證明其移轉登記之給付目的係清償既有債務，以實其說，即應認屬無償行為無誤。
（三）又被上訴人葉鑫光於95年2 月8 日繳款逾期不正常後，隨即於95年6 月28日將系爭不動產辦理所有權移轉登記無償贈與被上訴人葉雪美，核其移轉時間點，與被上訴人葉鑫光無力償還上訴人借款之時間點相近，足認被上訴人間，實係以贈與為名，避免被上訴人葉鑫光受強制執行。且被上訴人葉雪美雖以：被上訴人葉鑫光以移轉系爭不動產所有權抵償積欠其56萬元借款債務等語置辯，然被上訴人葉鑫光既已於95年6 月28日將系爭不動產予以抵償，嗣何需再於95年10月26日另開立本票2 紙共計60萬元（見原審卷第122 、126 、127 頁）以為上開借款之擔保？被上訴人葉雪美未舉證以實其說，是被上訴人葉雪美上開抗辯，尚難採信。
三、被上訴人葉鑫光於上開移轉登記系爭不動產行為當時，是否業已陷於無資力？其為該移轉行為時，是否有其他足以清償債務之財產？
（一）按債務人所為之無償行為有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之。債權人依第1 項之規定聲請法院撤銷時，得並聲請命受益人回復原狀，民法第244 條第1 項、第4 項前段分別定有明文。所謂債務人所為之無償行為有害及債權者，係指債務人所為減少其財產之行為，有害於總債權之共同擔保而言，債權人之債權，因債務人之行為，致有履行不能或困難之情形者，即應認為有損害於債權人之權利（最高法院69年度臺上字第1302號判決可資參照）。且該撤銷權之客體，包括債務人之債權行為及物權行為。債權人行使此種撤銷權時，可同時訴請撤銷債務人之債權行為及物權行為（最高法院70年度臺上字第1706號民事判決意旨參照）。
（二）經查：被上訴人葉鑫光將系爭不動產無償贈與被上訴人葉雪美，前已認定，而該贈與行為，顯然減少被上訴人葉鑫光之責任財產，且依財團法人金融聯合徵信中心之資料，被上訴人葉鑫光95年11月30日前逾期未還款金額為1,787,
000 元（見上訴審卷第9 至15頁），然其95年度財產總額所得僅1,033,637 元，名下無任何不動產，此有稅務電子閘門財產所得調件明細表在卷可佐（見原審卷密封袋），是被上訴人葉鑫光之消極財產，顯已超過其積極財產，其已陷於無資力而有害及上訴人之債權甚明。衡諸債務人之積極總財產為消極總債務之總擔保，被上訴人葉鑫光於負債大於資產之際，猶為系爭不動產之無償贈與行為，其行為當時，顯然有害於上訴人之債權滿足。故其上開贈與債權及物權行為均有害上訴人之上開債權，均應予撤銷。
四、綜上所述，上訴人依民法第244 條第1 項「債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之」之規定，與同條第4 項本文「債權人依第1 項或第2 項之規定聲請法院撤銷時，得並聲請命受益人或轉得人回復原狀」之規定，訴求撤銷被上訴人間就系爭不動產所為之贈與行為及所有權移轉登記行為，並請求被上訴人葉雪美將系爭不動產應有部分移轉登記予以塗銷回復為被上訴人葉鑫光所有，洵屬有據，應予准許。原審未及審酌被上訴人葉鑫光於95年消極財產大於積極財產，已陷於無資力等情，致駁回上訴人之請求，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判如主文所示。
陸、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
柒、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436 條之1第3 項、第450 條、第463 條、第78條、第85條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 2 月 4 日
民事第一庭審判長法 官 吳振富
法 官 周靜妮法 官 伍偉華以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
書記官 孔秀蓮中 華 民 國 104 年 2 月 4 日附表：
┌────────────────┬──┬────┬─────┬─────┐│ 土 地 地 號 │地目│面積 │權利範圍 │ 備註 │├────────────────┼──┼────┼─────┼─────┤│苗栗縣苗栗市○○段○○○○○ ○號 │建 │260 ㎡ │90/1180 │收件字號：│├────────────────┼──┼────┼─────┤苗栗縣苗栗││同上地段354-10地號 │建 │32㎡ │90/1180 │地政事務所│├────────────────┼──┼────┼─────┤95苗地資字││同上地段354-11地號 │建 │64㎡ │90/1180 │第060690號│├────────────────┴──┼────┼─────┤。 ││ 建 物 建 號 │總面積 │權利範圍 │權狀字號：│├───────────────────┼────┼─────┤苗栗縣苗栗││苗栗縣苗栗市○○段○○○○○號。（建物門牌│74.84 ㎡│全部 │地政事務所││：苗栗縣苗栗市○○里○○鄰○○路○○巷○ 號│ │ │95苗地資字││2 樓。坐落地號：同地段354-5號） │ │ │第001832、│├───────┬─────────┬─┴────┴─────┤007375、00││ 登記原因 │ 原因發生日期 │ 登 記 日 期 │7376、0073│├───────┼─────────┼────────────┤77號。 ││ 贈與 │95年6 月15 日 │ 95年6月28日 │ ││ │ │ │ │└───────┴─────────┴────────────┴─────┘