臺灣苗栗地方法院民事判決 103年度簡上字第59號上 訴 人 李金樹訴訟代理人 賈俊益律師被 上訴人 李金堂
吳坤原上 一 人訴訟代理人 吳金奇上列當事人間請求拆除地上物返還土地事件，上訴人對於臺灣苗栗地方法院簡易庭102 年簡字第262 號審判決提起上訴，本院於民國104 年7月8日辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人部分：㈠被上訴人於原審起訴主張：
⒈兩造及訴外人李金章為親兄弟，渠等父親即訴外人李萬生業
已過世。坐落苗栗縣○○鎮○○段○○○○段00000000000段0000000 00段00000000地號土地原為李萬生所有，後分別移轉登記予上訴人及李金章（其中前2 筆係各自單獨所有，同段000-0000地號土地為2 人共有，作為私人通道使用），其2 人於84年間分別在上開000-0000、680-445 地號土地上以各自之名義，申請興建建築上訴人建物（門牌號碼為苗栗縣後龍鎮○○里0 鄰0000000 號，以下稱系爭建物）及李金章之建物（即同鄰四份仔35號，以下稱李金章建物），並由合併、分割前之同段2378地號土地所有權人即李萬生出具土地使用權同意書，同意上訴人及李金章在該土地上構築排水溝。惟上訴人及李金章實際上並未在同段2378地號土地上構築混凝土排水溝，而係以塑膠管經由同段2378地號土地往西北側苗栗縣000000000段000000地號土地灌溉溝渠排放家庭廢水。
⒉又原2378地號土地及同段2380地號土地原屬李萬生所有，惟
於89年間移轉登記予被上訴人李金堂。嗣於97年7 月31日被上訴人李金堂將上開2 筆土地辦理合併為同段2378地號土地，再分割出同段2378-1地號土地，並將其中部分應有部分（即3160分之1922）移轉登記予被上訴人吳坤原；詎上訴人及李金章於90年間擅自在其所有之原2378、同段2380地號土地上設置排水管及擋土牆，並在擋土牆內設置化糞池及違建鐵皮房屋（下合稱系爭地上物），被上訴人曾要求其2 人拆除並返還土地。其中李金章於96年10月12日與被上訴人李金堂簽署協議書，雙方同意李金章建物（含鐵皮屋在內）如有占用被上訴人李金堂上開2 筆土地者，無條件同意被上訴人李金堂將之拆除。惟李金章於97年8 月3 日將同段680-445 地號土地全部、同段000-0000地號土地應有部分及李金章建物出售，並移轉登記予被上訴人吳坤原。而上訴人口頭說要返還占有土地，至今尚未歸還等語。
⒊並聲明：⑴上訴人應將如原審判決附圖，坐落同段2378地號
土地上編號A1（0.3 平方公尺）、B （2.6 平方公尺）、C（16.8平方公尺）等地上物及3-4 之排水管拆除，並將土地返還被上訴人李金堂。⑵上訴人應將如原審判決附圖，坐落同段2378-1地號土地上編號A2（0.5 平方公尺）、C1（2.1平方公尺）、C2（0.5 平方公尺）等地上物拆除，並將土地返還被上訴人。
㈡被上訴人於本院補充陳述：系爭土地使用權同意書是向苗栗
縣政府建設局申請執照用，不是給上訴人個人，而上訴人迄今未依同意書構築排水溝，故不得轉作他用。李萬生與被上訴人李金堂從未同意及立同意書給上訴人在同段2378、同段2378 -1 地號土地上施作系爭地上物等事。被上訴人另提出89年至91年之林務局空照圖，可看出系爭建物後面尚未興建原審判決附圖所示編號C 水泥擋土牆及編號A 鐵皮屋。直至92年9 月29日之林務局空照圖，始可看出上訴人系爭建物後方將原審判決附圖所示編號C 水泥擋土牆及編號A 鐵皮屋已完成擋土牆及區塊A 磚造鐵皮屋興建完畢，可知上開系爭地上物施作日期應於91年至92年之間，此時同段2378地號土地所有權人已為被上訴人李金堂，而非李萬生。又系爭建物排水方式應由該建物所在地同段680-445 地號，經由上訴人李金樹共有之同段000-0000地號○○○鎮○○○○道路用地同段2380 -1 地號牌至馬路苗11-1線道旁大水溝，未來污水下水道是在苗11-1線施作，上訴人由系爭建物前方排放家庭生活污水是合理的，不會妨害公共或他人權益，即可不造成任何鄰地使用權利損害。
二、上訴人部分：㈠上訴人於原審答辯：
⒈李萬生於00年間將同段680-445 地號土地贈與上訴人，上訴
人隨即向苗栗縣○○○○○○段0000000 地號土地申請建照，擬建造2 層樓房，當時因同段680-445 地號土地未接連下水道，需經由李萬生所有之同段2378地號土地修築排水溝，而李萬生亦出具土地使用同意書予上訴人申請建造執照。故上訴人修築排水溝（含化糞池）已得前地主即李萬生同意，並非無權占有。被上訴人李金堂為上訴人手足至親，對上開情形知之甚稔，且李萬生過世亦有多年，更未爭執系爭地上物違法占用情形，恐係因本院100 年度簡上字第6 號通行糾紛敗訴，埋下怨恨所致。又上訴人系爭建物係被上訴人李金堂及訴外人紀祥所承攬興建，且由李萬生在現場負責監工，被上訴人李金堂對當時土地利用無法諉為不知。
⒉至於被上訴人以使用執照（卷）所附照片，主張B 棟（即上
訴人房屋）後面並無違章、擋土牆、排水溝等語。實則，依民間慣例，取得主管機關使用執照後，進行「二次工程」，所在多有，本案亦是如是，故不可以當時送機關備查之照片，作為認定基準。
⒊又土地所有人因使浸水之地乾涸，或排泄家用或其他用水，
以至河渠或溝道，得使其水通過鄰地。但應擇於鄰地損害最少之處所及方法為之，民法第779 條第1 項定有明文。又土地所有人非通過他人之土地，不能設置電線、水管、瓦斯管或其他管線，或雖能設置而需費過鉅者，得通過他人土地之上下而設置之。但應擇其損害最少之處所及方法為之，並應支付償金，民法第786 條第1 項亦有明文。上訴人對於同段2378、同段2378-1地號土地使用權源，除了被上訴人前手李萬生之土地使用同意書外，尚有基於上開民法規定之相鄰關係，而上訴人選擇以設置排水管方式進行，即屬對於鄰地損害最少之處所及方法為之。
⒋另被上訴人分別於89年5 月、97年8 月因贈與、買賣而取得
同段2378-1地號土地所有權，考量李萬生住居上訴人上開建物至96年過世為止，況被上訴人吳坤原於97年買受時，上開建物已存在多時，猶仍買受該地，並參酌被上訴人遲至102年5 月才提起本件訴訟；另上訴人所占用的土地面積極小，卻是支持上訴人房屋之所以能供人居住之重要功能，排水設計攸關鄰近大排水溝之位置、流向及地勢問題，因此李萬生當初在建造房屋時才會將排水溝流向設計為往北往西，而排水管之使用使土地占用面積比排水溝更小，即屬以對於鄰地損害最少之處所及方法為之。被上訴人執意要拆除上訴人的排水管及地上物，即有權利濫用之虞等語置辯。
⒌並聲明：被上訴人之訴駁回。
㈡上訴人於本院補充抗辯陳稱：
⒈上訴人修築排水管、化糞池及擋土牆等情，皆經李萬生及李
金堂知悉及同意，且上開設施均於李金堂受贈與前即已施作完成，是上開設施固未按建築圖說施工，然李萬生既明白且同意該排水管施作內容，即可證明李萬生出具之同意書並非只限於建築圖之位置，上開設施於李萬生將同段2378地號土地移轉登記予李金堂已施作完成，且為李萬生所同意，李金堂自應繼受李萬生贈與土地時之情況，不得請求拆除上開設施。又本件排水管設置完成時，苗栗縣政府污水下水道工程尚未完工，家庭污水僅得排放於溝渠，且本件討論者應係被上訴人得否拆除排水管，應與排水權無涉，原審就此部分之認定應有違誤。
⒉上訴人提出系爭建物房屋稅籍證明及使用執照申請書，可證
明原審判決附圖所示編號A 鐵皮屋建物於85年間即已完成，而非89年5 月間李金堂取得土地後才施作。另從同段2378地號土地於84年10月17日之空照圖，系爭建物於興建時，即留有原審判決附圖所示編號C 水泥擋土牆之範圍，可證明原審判決附圖所示編號C 係經李萬生同意所興建。
三、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服原審判決提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人於第一審之訴駁回。被上訴人則聲明：上訴駁回。
四、本件被上訴人主張同段000-0000、680-445 、000-0000地號土地原為李萬生所有，後分別移轉登記予上訴人及李金章，其2 人於84年間分別在上開000-0000、680-445 地號土地上以各自之名義，申請興建建築李金章建物及系爭建物，並由李萬生出具位於上開建物屋後之原2378地號土地之土地使用權同意書，同意其2 人在該土地上構築排水溝；原2378地號土地及同段2380地號土地原亦屬李萬生所有，惟於89年間移轉登記予被上訴人李金堂。嗣於97年7 月31日被上訴人李金堂將上開2 筆土地辦理合併為同段2378地號土地，再分割出同段2378-1地號土地，並將其中部分應有部分移轉登記予被上訴人吳坤原等情，業據其提出同段2378、同段2378-1、同段2380、同段2380-1、同段000-0000、同段680-445 、同段000-0000、同段2370-1等地號土地謄本及地籍圖謄本、土地使用權同意書、系爭建物及李金章建物照片8 張、被上訴人李金堂與李金章協議書、同段2378、同段2380、同段2378-1地號土地合併、分割申請書及前後地籍圖、系爭建物及李金章建物建造執照、使用執照、使用執照卷內系爭建物及李金章建物完工照片各4 張、使用執照申請書等件為證（見原審卷第7 至12頁、第14頁、第15頁、第17至21頁、第48頁、第50至53頁、第56至57頁、第70至75頁、第172 至174 頁），且為上訴人所不爭執，並經原審依職權調閱李金章建物建造執照及使用執照案卷無誤，自堪信被上訴人上開主張為真實。
五、另上訴人於系爭建物後方設置有擋土牆，擋土牆內有原審判決附圖所示編號A1（0.3 平方公尺）之1 層磚造鐵皮屋、編號B （2.6 平方公尺）之化糞池、編號C （16.8平方公尺）種植蔬果之空地及編號3-4 之排水管等地上物占用被上訴人李金堂所有之同段2378地號土地；又原審判決附圖所示編號A2（0.5 平方公尺）之1 層磚造鐵皮屋、編號C1（2.1 平方公尺）及編號C2（0.5 平方公尺）之種植蔬果空地等地上物占用被上訴人共有之同段2378-1地號土地。而上開磚造鐵皮屋係上訴人於系爭建物取得使用執照後二次施工之違章建築物；上開編號3-4 的排水管係自系爭建物屋後東北側，沿同段2378地號土地東北側地籍線防風林內，往西北方向延伸，至臺灣苗栗農田水利會所有同段2370-1地號土地所設置之灌排溝渠，供排放其家庭廢水之用。系爭建物及李金章建物之自來水管路線均係自苗11-1號縣道，埋設管路經由上開公有之同段2380-1地號土地，進入設置在上訴人與被上訴人吳坤原共有之同段000-0000地號土地上之水錶箱，再分別進入系爭建物及李金章建物住宅。被上訴人吳坤原於97年間取得李金章建物、同段000-0000地號土地所有權及同段2378-1地號土地應有部分後，已向苗栗縣後龍鎮公所申請自上開2 筆土地往屋前方向，埋設排水管線至房屋前方之苗11-1號縣道路旁之排水溝等情，有苗栗縣後龍鎮000000000000000000000設0000000段000000地號土地溝渠照片及苗11-1號縣道排水溝照片各1 張、苗栗地區水資源回收中心啟用資料1 份○○○鎮○○○○道工程施工照片3 張及相關新聞報導2 張號暨台灣自來水股份有限公司第三區管理處苗栗營運所103 年4 月14日函檢附被告於95年5 月24日裝置自來水證明及管線配置圖等件為證（見原審卷第175 至17
6 頁、第182 至183 頁、第227 至238 頁），並經原審會同兩造、苗栗縣竹南地政事務所（以下稱竹南地政事務所）測量人員至現場勘驗及囑託測量，有原審102 年8 月23日勘驗筆錄1 份、現場照片5 張及竹南地政事務所102 年11月1 日函檢附之複丈成果圖（即原審判決附圖）各1 份在卷可稽（見原審卷第91至97頁、第102 頁、第103 頁），亦為上訴人所不爭執，自堪信為真實。
六、本件兩造爭執之點，應在於：㈠上訴人於被上訴人所有或共有之同段2378、同段2378-1地號土地上設置系爭地上物是否為無權占有？㈡被上訴人請求上訴人拆除上開地上物有無民法第148 條權利濫用之情形？或本件是否符合同法第796 條之1 第1 項、第796 條之2 所定免為全部或一部除去之情形？㈠上訴人於被上訴人所有或共有之同段2378、同段2378-1地號
土地上設置系爭地上物是否為無權占有？⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，
對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767 條第1 項前段、中段定有明文。又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條本文定有明文。又以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，苟被告對於原告就其物有所有權之事實，已無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，被告應就其抗辯有如何權源占有之事實證明之。如不能證明，應認原告之請求為正當（最高法院72年度台上字第1552號判決要旨參照）。本件被上訴人主張上訴人無權占有其等所有或共有之同段2378、同段2378-1地號土地，上訴人對上開2 筆土地為被上訴人所有或共有之事實並不爭執，而僅以其非無權占有為抗辯。依上開說明，上訴人自應就其占有係有正當權源乙節，負舉證之責，合先說明。
⒉被上訴人請求上訴人拆除系爭地上物，可分為2 部分：一為
如原審判決附圖編號3-4 連線所示之排水管；二為如原審判決附圖所示擋土牆及其內之鐵皮屋與化糞池。茲分述如下：
⑴就原審判決附圖編號3-4 連線所示之排水管部分：
①上訴人辯稱：其設置如原審判決附圖編號3-4 連線所示之排
水管係經土地所有權人同意，既為被上訴人所否認，自應就上開事實負舉證責任。上訴人雖舉上開土地使用權同意書為證。惟上開同意書固記載「同意李金章、李金樹在同段2378地號土地上構築排水溝」，惟李金章、上訴人於84、85年間興建渠等建物時，並未實際建排水溝，且迄被上訴人提起本件訴訟至原審102 年8 月23日現場勘驗時均無建築排水溝，而係以水管接管方式排水等情，為上訴人所自認，並有原審勘驗筆錄可稽（見原審卷第92至93頁）。而原審勘驗時之排水管即被上訴人起訴狀附件六照片所示之水管（見原審卷第14至15頁、第97頁），亦即如原審判決附圖編號3-4 連線所示之排水管。依上訴人於原審時陳稱：84年興建（系爭建物）的時候，那時一棟在同段680-445 地號土地、另一棟在同段000-0000地號土地，當時排水系統就是從被上訴人附件六照片的管子出去，從84年到現在從未更改過，包括污水（管）及化糞池等語（見原審卷第60頁）；再依上訴人提出之書狀亦稱「上開排水溝（管）及化糞池係其父親李萬生同意所建，有上開同意書可證」等語（見原審卷第37頁反面、第84頁）。是上訴人係主張如原審判決附圖編號3-4 連線所示之排水管係上訴人於84年興建系爭建物時徵得原地主即其父親李萬生之同意後設置的，故非無權占有等語。惟證人即與上訴人同時申請並興建李金章建物之李金章於原審則證稱：……排水管本來不是在旁邊，因為當時同段2378、同段2380兩塊土地還沒有合併，兩塊土地界線的地方有一個小的田埂，所以排水管就沿著小田埂排到後方的同段2370-1地號的小水溝，差不多5 、6 年後（但是我不確定），水管有阻塞，所以才改到同段2378（地號）與同段680-442 （地號）這個地方（界線），也就是現在上訴人這條水管那邊走（即原審判決附圖所示編號3-4 連線之排水管）等語（見原審卷第157至158 頁）。顯見上訴人辯稱：編號3-4 連線之排水管係84年間依其父親李萬生出具之土地使用權同意書建築等語，顯不可採。
②另上訴人於103 年3 月25日提出由證人黃溪城（即被上訴人
李金堂之妹婿、上訴人之姊夫）於102 年7 月8 日出具之證明書為證。惟上開證明書之內容略以：84年間上訴人興建系爭建物時其負責水電工程，排水管是李萬生同意指揮以損害最低為原則，在同段2378號土地埋設排水管，經其在（再）次到現場勘驗現況與84年間所有迄今相同不變更等語（見原審卷第163 頁）；而證人黃溪城原審時原亦證稱：系爭建物及李金章建物的水電工程是其做的，那時的排水都是從（房子）後面排出，是從李金章的屋後往李金樹的屋後然後延田埂排出。（問：但依照一樓的平面圖是從李金樹的房子屋後往李金章的屋子後面，即由東往西的方向走？）設計圖是這樣沒錯，但實際施工卻不是等語（見原審卷第203 至207 頁）。顯示證人黃溪城無論是書面證明書或口頭陳述，均係附合上訴人原先之主張，即如原審判決附圖編號3-4 連線之排水管於84年間興建系爭建物時即已經過當時之地主李萬生之同意興建完成。惟經原審當庭提示合併前同段2378、2380地號土地地籍圖及證人李金章上開陳述後，證人黃溪城即改稱：當初確實是從同段2378、2380中間的排水管排水，但後來我岳父說這樣管線常常會破，這樣不行，所以才改為我剛剛所講的路線走等語（見原審卷第207 頁）。證人黃溪城之陳述前後不一，與證人李金章不符，要係附合上訴人之主張而為不實之陳述。其陳述之真實性，殊堪質疑。
③又證人黃溪城對於何時改依現在之路線走等情，則稱：時間
太久我忘記了，但是我岳父還在還沒有分財產的時候，是在同段2378（地號土地）還沒有給李金堂之前改的；拆除舊管線及新管線是其施工等語（見原審卷第207 至208 頁），惟上訴人係84年11月29日提出系爭建物建造執照申請，經主管機關審查後，於85年1 月13日核發，並於同年月17日開工，完工後於同年3 月13日申請使用執照，經主管機關於同年月25日核發使用執照等情，業據原審調閱苗栗縣政府85栗建管後字第7 號建造執照及85栗建管後字第35號使用執照案卷無誤。是系爭建物興建時間係在85年1 至3 月間，可以認定。
而證人李金章稱「差不多5 、6 年後（但是我不確定），水管有阻塞，所以才改到同段2378（地號）與同段680-442 （地號）這個地方（界線），也就是現在上訴人這條水管那邊走」等語，已如上述。依此推論其等變更排水管線之時間係在90至91年間；就此，證人即被上訴人李金堂之女婿蔡傳生於原審證稱：上開原同段2378、2380地號土地中間之排水管係89年底李金堂委託其所拆除等語（見原審卷第214 、215頁）。上訴人對於證人蔡傳生所述係其於89年底拆除上開原同段2378、2380地號土地中間之排水管一事並不爭執，而係爭執證人拆除舊水管前新水管（即編號3-4 連線所示之排水管）就已做好了（見原審卷第216 頁）。又合併前之同段23
78、2380地號土地所有權於89年5 月1 日業已移轉登記予被上訴人李金堂，有該2 筆土地謄本在卷可稽（見原審卷第7頁）。是本件89年底拆除舊排水管時，原同段2378地號土地業已屬被上訴人李金堂所有，亦可認定。從而，證人黃溪城上開「拆除舊管線係其於李萬生未分財產」，即被上訴人李金堂尚未取得（原）同段2378地號土地之前所做等語，顯然不實，不足採信。此外，上訴人迄今未能舉證證明其設置編號3-4 連線所示之排水管業已取得同段2378地號土地所有權人之同意。是其上開抗辯，尚無足採。
⑵原審判決附圖所示擋土牆及其內之鐵皮屋與化糞池部分：
①上訴人辯稱：上訴人修建擋土牆、化糞池等，係經李萬生同
意等語，雖舉上開土地使用權同意書、證人李金堂及黃溪城為證。然上開土地使用權同意書內容僅記載「同意李金章、上訴人在同段2378地號土地上構築排水溝」（見原審卷第12頁）。是上開如原審判決附圖所示擋土牆及其內之化糞池與鐵皮屋即不在上開同意書同意施作之範圍，可以認定。又據證人蔡傳生於原審證稱：其當初拆除排水管時，系爭建物及李金章建物後方並無化糞池及擋土牆等語（見原審卷第214頁），而本件舊排水管係於89年底拆除，已如上述，則此時原同段2378地號土地業已屬被上訴人李金堂所有，上訴人興建化糞池及擋土牆即應取得該土地所有人即被上訴人李金堂同意。而上訴人未取得被上訴人李金堂之同意，縱曾取得前地主李萬生同意，亦無礙於上訴人無權占有之認定。又證人李金堂之證詞僅能證明屋後擋土牆係系爭李金堂建物完成後所興建等情（見原審卷第158 頁），惟未能證明確切時間點。另黃溪城之證詞顯有偏頗上訴人之虞，益難以上開證人之證詞遽認擋土牆與化糞池係於被上訴人受贈與前即已施作完成。又上訴人稱從同段2378地號土地於84年之空照圖觀之，系爭建物於興建時即留有原審判決附圖所示編號C 水泥擋土牆之範圍等語，然此無從證明擋土牆於84年間即已興建完成。上訴人迄今未能證明其興建化糞池及擋土牆已取得被上訴人李金堂之同意，是其所辯，顯難採信。
②上訴人另辯稱原審判決附圖所示編號A 鐵皮屋建物於85年間
即已完成，並提出系爭建物房屋稅籍證明書為證（見本院卷第29頁）。上訴人主張上開系爭建物房屋稅籍證明書所載木石磚造（磚石造、面積8.30平方公尺、起課年月為85年10月）即為原審判決附圖所示編號A 鐵皮屋建物，故鐵皮屋於85年即已興建完成等語（見本院卷第57頁）。惟原審判決附圖所示編號A 鐵皮屋面積合計為13.5平方公尺（占有同段2378-1地號土地面積為0.5 平方公尺、占有同段2378地號土地面積為0.3 平方公尺、占有同段680-445 地號土地面積為12.7平方公尺），有竹南地政事務所104 年4 月10日南地所二字第0000000000號函附之複丈成果圖在卷可參（見本院卷第12
5 之1 至125 之2 頁），而上開系爭建物房屋稅籍證明書所載木石磚造面積僅為8.30平方公尺，兩者面積不同，能否謂為係同一建物，尚有疑義，自難以遽認原審判決附圖所示編號A 鐵皮屋於84年間即已興建完成。又上訴人迄今未能證明其興建鐵皮屋已取得被上訴人李金堂之同意，是其所辯，顯難採信。
⑶本件有無民法779 條第1 項及同法第786 條第1 項之適用：
①按土地所有人因排泄家用水，以至河渠或溝道，得使其水通
過鄰地，但應擇於鄰地損害最少之處所及方法為之；又土地所有人非通過他人之土地不能設置電線、水管、瓦斯管或其他管線，或雖能設置而需費過鉅者，得通過他人土地之上下而設置之，但應擇其損害最少之處所及方法為之，並應支付償金，民法第779 條第1 項、第786 條第1 項分別定有明文。而上開過水權及管線安設權之規定均係牽涉上訴人依法有無在被上訴人所有之土地上過水或安設管線之權利；要與上訴人在被上訴人土地上設置系爭地上物無權占有土地行為無涉。從而，上訴人以民法第779 條第1 項、第786 條第1 項規定，為其在如附圖所示原告同段2378、同段2378-1地號土地設置擋土牆及其內之各項地上物之權源，顯然無稽，不足採信，核先說明。
②本件上訴人雖主張其依上開規定對被上訴人李金堂所有之同
段2378地號土地如附圖編號3-4 連線之排水管所在位置有過水權或管線安設權等語，惟此為被上訴人李金堂所異議，依上開2 法條第4 項規定，上訴人自應訴請法院判決定之；在上訴人未訴請法院以確定判決定之前，上訴人尚難對被上訴人李金堂主張其就上開排水管所坐落之地點有過水權或管線安設權。從而，上訴人以此主張其設置上開排水管有法律上權源，已難採信。再者，上訴人係主張其為排泄其家庭用水，而有設置上開排水管經過被上訴人李金堂所有之同段2378地號土地之必要，雖其情形係有設置排水管線之情形，惟此乃其行使民法第779 條第1 項過水權之方式，故本院認為仍應屬上訴人對被上訴人李金堂所有之同段2378地號土地是否有民法第779 條第1 項排水權之問題，要與民法第786 條第
1 項之管線安設權無關。故上訴人稱本件恐有民法第786 條第1 項之管線安設權問題，尚有誤會。
③而民法第779 條第1 項固然規定土地所有人對鄰地所有人在
一定條件下有過水權規定，惟同條第3 項亦明文規定「前二項情形，法令另有規定或另有習慣者，從其規定或習慣。」合先說明。再依88年6 月30日公布之臺灣省灌溉事業管理規則第27條規定：灌排系統及灌區集水區域內未經主管機關之同意，不得擅自排放廢污水；再依91年12月13日公布之農田水利會灌溉排水管理要點第4 章水質第21點規定：水利會所屬之灌排系統，未經水利會之同意，不得擅自排放廢（污）水；灌溉專用渠道則絕對禁止排放廢（污）水。其中上開廢水係指事業生產之廢水，而污水則係指家庭污水。依據上開
2 行政規則所示，凡是屬於農田灌溉排水溝渠，非經主管機關或水利會之同意，禁止家庭污水之排入，蓋所以避免灌溉用水水質遭受污染。是上開規則即屬民法第779 條第3 項所述之「法令另有規定」之情形。亦即土地所有人擬依民法第
779 條第1 項規定行使過水權時，其前提必需有「排入權」（即將家庭污水排放至所欲排入之河渠、溝道等水路之權利）。如其無此排入權者，則其鄰地所有人即無過水之義務。而上訴人主張之如附圖編號3-4 連線所示之排水管係將上訴人家庭污水經由該排水管排泄至臺灣苗栗農田水利會所有同段2370-1地號土地所設置之灌排溝渠等情，固為兩造所不爭執，並有臺灣苗栗農田水利會103 年7 月14日苗農水管字第0000000000號函覆在卷可參（見原審卷第244 頁）。惟灌排兼用之溝渠水利用地，須由使用人填具申請書，檢附相關文件向管理機構申請同意後，並由管理機構報請主管機關備查，始得排放廢污水，有苗栗縣政府104 年5 月1 日府水利字第00000000000 號函覆在卷可佐（見本院卷第184 至186 面反面），且經本院於104 年5 月11日11時30分以公務電話詢問苗栗縣政府水利科承辦人謝演和及苗栗縣農田水利會承辦人員，渠等均表示於88年至91年間非經主管機關同意，不得排放家庭廢水等語（見本院卷第187 頁），又原審於103 年
8 月6 日11時50分以公務電話詢問苗栗縣農田水利會承辦人謝文佑，其表示灌排兼用之溝渠中之「排水」，係僅限於「溝渠旁農田水溢出時，可以排入溝渠內，一般家庭廢水不可以排入」等語（見原審卷第244 頁）。其陳述與上開2 行政規則之規定相符。是上訴人在未取得管理機構之同意將其家庭污水經由如附圖編號3-4 連線所示之排水管排入上開灌排溝渠，顯然並無「排入權」。其既無排入權，則被上訴人所有之同段2378地號土地亦無忍受上訴人過水之義務。上訴人雖以證人謝文佑證詞證明91年以前家庭排水並無違法等語（見本院卷第189 頁），然證人謝文佑於本院時僅證稱：91年之前，水利會沒有權責管理排放水的；其不確定91年之前已設好之管線日後要不要重新申請等語（見本院卷第90頁），亦未證稱91年之前排放家庭汙水是否違法一事。因此，上訴人依據民法第779 條第1 項規定，主張其對被上訴人李金堂之同段2378地號土地有過水權，故其設置如附圖編號3-4 連線所示之排水管，並非無占有權源等語，亦非可採。
⑷從而，上訴人於被上訴人所有或共有之同段2378、同段2378
-1地號土地上設置上開排水管、擋土牆、化糞池、磚造鐵皮屋等地上物，而占有上開土地並無合法權源。被上訴人主張上訴人係無權占有，應可採信。
㈡被上訴人請求上訴人拆除上開地上物有無民法第148 條權利
濫用之情形？或本件是否符合同法第796 條之1 第1 項、第
796 條之2 所定免為全部或一部除去之情形？⒈按土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或變
更時，法院得斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或一部之移去或變更，前條規定，於具有與房屋價值相當之其他建築物準用之，98年7 月23日修正生效之民法第796 條之1 、第796 條之2 定有明文；且上開規定依修正後民法物權編施行法第8 條之3 規定，亦溯及適用於修正生效前之越界建築行為。
⒉查本件被上訴人請求上訴人拆除之地上物，係無排入權之排
水管，或係其合法建物後方二次施工違章建築之一部分（即磚造鐵皮屋）、違反原先核准施工圖說設置地點之化糞池（依原設計圖所示，應設置於上訴人所有之同段680-445 地號土地內系爭建物後方空地內，惟因上訴人將該空地搭建磚造鐵皮屋，致化糞池往後設置，而占用被上訴人李金堂土地）及高約1 公尺多之擋土牆及擋土牆內種植之蔬果等地上物。
而系爭地上物之拆除與否，本與公共利益並無關連，且亦不影響上訴人原來合法建物之存續。反之，如不予以拆除，將影響被上訴人對其所有土地權利之行使，甚至影響當地灌溉水質。至於上訴人稱：如欲從系爭建物屋前設置1 條新的排水管至苗11-1號縣道，需花費約新臺幣100 萬元等語，姑不論此為被上訴人所否認，而上訴人又未能舉證證明此事實。即便屬實，此亦屬上訴人自己依法應負擔之責任及費用。如同開設工廠，應設置相關之污染防制設備及人員；焉有以此等設備及人員需要花費相當之經費，影響其利潤，故不予設置或以不符規定之方式設置。從而，上訴人以民法第796 條之1 第1 項、第796 條之2 規定，請求本院免為全部或一部之移去，亦無理由。另法院依民法第796 條之1 第1 項規定斟酌公共利益及當事人利益，是否免為全部或一部之移去或變更越界建築部分，其本質上即有審酌鄰地所有人是否有權利濫用之情形。本件既經本院認定被上訴人請求上訴人拆除上開無權占有部分之地上物，並無上開規定之適用。是以，上訴人主張被上訴人之請求有民法第148 條權利濫用之嫌，亦難成立。
七、綜上所述，被上訴人依民法第767 條主張上訴人占用同段23
78、同段2378-1地號土地上如原審判決附圖所示之土地並興建系爭地上物，請求拆除如原審判決附圖所示之系爭地上物並返還土地，均屬有據，應予准許。原審准許被上訴人請求拆屋還地，為被上訴人勝訴判決，認事用法，洵屬正當。上訴意旨仍執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件判決基礎已臻明確，上訴人聲請再次現場履勘，核無必要；兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料，經本院審酌後，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1第3 項、第449 條第2 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 7 月 21 日
民事第一庭 審判長法 官 吳振富
法 官 林大為法 官 許文棋以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
書記官 黃南穎中 華 民 國 104 年 7 月 21 日