臺灣苗栗地方法院民事判決 103年度簡上字第67號上 訴 人 黃宥綾
方世樑被 上訴人 何謝桂妹兼 上一人 號訴訟代理人 何鳳星上列當事人間撤銷調解之訴事件，上訴人對於中華民國103 年10月21日本院苗栗簡易庭103 年度苗調簡字第1 號第一審判決提起上訴，經本院於104 年4 月1 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔
事實及理由
壹、程序部分：上訴人黃宥綾經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、上訴人方面：
㈠、上訴人於原審起訴主張：兩造係本院103 年度苗簡移調字第
1 號變賣共有物事件( 下稱系爭調解事件) 之當事人，嗣由上訴人方世樑以上訴人黃宥綾代理人之地位，與居於被上訴人何謝桂妹代理人地位之被上訴人何鳳星，於民國103 年2月26日成立調解，約明：上訴人黃宥綾願將坐落苗栗縣○○鎮○○段○○段○○○ ○號土地（下稱系爭土地）應有部分15分之2 、坐落其上之門牌號碼苗栗縣○○鎮○○里○○鄰○○路○○○ 號建物（下稱系爭建物）應有部分6 分之1 出售予被上訴人何鳳星，上訴人方世樑同意將系爭土地應有部分30分之1 、系爭建物應有部分6 分之1 出售予被上訴人何鳳星。
因上訴人出賣系爭不動產之應有部分，未經共有人之一即被上訴人何謝桂妹同意，已侵害到被上訴人何謝桂妹依土地法第34條之1 第4 項賦予之優先承購權。另系爭調解約明出售系爭不動產，未經系爭建物之承租人同意，亦已侵害該承租人依土地法第104 條賦予之優先購買權。上訴人請求繼續審判，並聲明本院103 年度苗簡移調字第1 號調解成立應予撤銷。
㈡、上訴人於第二審補稱：
１、經上訴人於103 年11月4 日閱覽卷宗結果，發現上訴人黃宥綾就系爭調解事件，並未出具委任狀以委任上訴人方世樑為代理人，系爭調解事件卷宗第55頁亦未載明上訴人方世樑陳報買賣價款及核退裁判費之匯款帳號；而被上訴人何謝桂妹於系爭調解事件之調解成立期日已親自到場，然由所出具委任被上訴人何鳳星之委任狀，其中刪除「但無」特別代理權之部分並未蓋章，則被上訴人何謝桂妹是否有授予特別代理權之真意？亦有疑問。足見系爭調解事件之代理部分，尚有重大瑕疵。
２、又上訴人黃宥綾前將系爭土地應有部分30分之1 、系爭建物應有部分6 分之1 贈與上訴人方世樑，因已103 年2 月20日撤銷上開贈與，並於103 年3 月31日在苗栗縣竹南鎮調解委員會另案調解成立，故上訴人方世樑自103 年2 月20日起已非系爭不動產之共有人，且上訴人方世樑亦非黃宥綾三親等親屬，則上訴人方世樑應不得為黃宥綾之訴訟代理人，上訴人方世樑代理黃宥綾自非適法。
３、上訴人方世樑已於102 年10月10日將系爭土地應有部分30分之1 、系爭建物應有部分6 分之1 返還上訴人黃宥綾，系爭調解事件之調解筆錄內容已無法執行。
㈢、系爭調解有上開無效或得撤銷之事由，上訴人得請求繼續審判，原審駁回上訴人繼續審判之請求，尚有未合。
㈣、聲明：：
１、原判決廢棄。
２、上開廢棄部分，本院103 年度苗簡移調字第1 號調解成立應予撤銷。
３、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、被上訴人則以：
㈠、不同意系爭調解事件繼續審判。
㈡、聲明：
１、上訴駁回。
２、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
三、法院之判斷：
㈠、關於上訴人於原審之主張有無繼續審判理由部分：
１、第一審訴訟繫屬中，經兩造合意將移付調解之事件，其成立之調解有無效或得撤銷之原因者，得請求繼續審判，顯無繼續審判理由者，得不經言詞辯論，以判決駁回之。民事訴訟法第420 條之1 第4 項準用第380 條第2 項、第4 項、第50
2 條第2 項定有明文。
２、按訴訟代理人就其受委任之事件，有為一切訴訟行為之權。但捨棄、認諾、撤回、和解、提起反訴、上訴或再審之訴及選任代理人，非受特別委任不得為之，民事訴訟法第70條第
1 項定有明文。被上訴人何謝桂妹就系爭調解事件授予何鳳星特別代理權，有民事委任狀在卷可稽（見本院103 年度苗簡移調卷第34頁、第35頁），而委任狀中刪除「但無」特別代理權部分並未蓋章，無礙於授予特別代理權真意之確定，並不影響授予特別代理權之授權行為效力，故系爭調解事件中被上訴人何謝桂妹之代理人即被上訴人何鳳星，依民事訴訟法第420 條之1 所為調解，應視為與本人即被上訴人何謝桂妹所為者，有同一之效力，至實際上是否與本人意思合致，於其效力不生影響。上訴人主張：本件調解內容未得被上訴人何謝桂妹同意等語，已屬無據。
３、復按土地法第34條之1 第4 項規定共有人出賣應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購，其立法意旨無非為第三人買受共有人之應有部分時，承認其他共有人享有優先承購權，簡化共有關係。若共有人間互為買賣應有部分時，即無上開規定適用之餘地；共有人出賣其應有部分時，依土地法第34條之1 第4 項規定，他共有人固得以同一價格優先承購。惟此僅有債權效力。非如承租土地建築房屋之人，對於出租人出賣其土地時之優先購買權，具有相對的物權之效力；土地法第34條之1 第5 項、第2 項所規定之通知義務，純屬共有人間之內部關係，共有人未踐行此項通知義務，僅生應否負損害賠償責任之問題，對於出賣處分之效力，尚無影響（最高法院72年臺抗字第94號、68年臺上字第3141號、68年臺上字第2857號判例意旨參照）。本件上訴人黃宥綾、方世樑與被上訴人何謝桂妹、何鳳星共有系爭土地及建物，有土地登記謄本、建物謄本存卷可按（見本院103 年度苗簡移調卷第6 頁、第7 頁、苗調簡卷第17頁、第18頁）。
且上訴人起訴請求變賣共有物即系爭土地與建物，於移付調解時，達成共有人間相互出售應有部分之協議，調解內容為：「聲請人黃宥綾願將所有坐落苗栗縣○○鎮○○段○○段○○○ ○號土地應有部分15分之2 、坐落其上之門牌號碼苗栗縣○○鎮○○里○○鄰○○路○○○ 號建物應有部分6 分之1 出售予相對人何鳳星，聲請人方世樑願將同上地號土地應有部分30分之1 、同上門牌號碼建物應有部分6 分之1 ，以總價新臺幣參佰萬元出售予相對人何鳳星。. . . . . . 」，業經本院核閱103 年度苗簡移調字第1 號卷宗屬實。揆諸前揭說明，本件調解係共有人間互為應有部分之買賣，即無土地法第34條之1 第4 項規定之適用。況且土地法第34之1 第4項規定縱有違反，亦僅生應否負損害賠償責任之問題，並不影響系爭土地及建物處分之效力，核非調解之法定無效或得撤銷之事由。是上訴人主張：本件調解侵害被告何謝桂妹依土地法第34條之1 賦予之共有人優先承購權，係屬無效等語，不足憑採。
４、再按基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優先購買之權。房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條件優先購買之權。其順序以登記之先後定之。前項優先購買權人，於接到出賣通知後10日內不表示者，其優先權視為放棄。
出賣人未通知優先購買權人而與第三人訂立買賣契約者，其契約不得對抗優先購買權人；租用基地建築房屋，出租人出賣基地時，承租人有依同樣條件優先承買之權。承租人出賣房屋時，基地所有人有依同樣條件優先承買之權。前項情形，出賣人應將出賣條件以書面通知優先承買權人。優先承買權人於通知達到後十日內未以書面表示承買者，視為放棄。出賣人未以書面通知優先承買權人而為所有權之移轉登記者，不得對抗優先承買權人，土地法第104 條、民法第426 條分別定有明文。次按土地法第104 條第1 項所定之優先購買權，係指房屋與基地分屬不同之人所有，房屋所有人對於土地並有地上權、典權或租賃關係存在之情形而言（最高法院69年臺上字第945 號判例意旨參照）。本件調解時，系爭建物及土地之所有人均為上訴人黃宥綾、方世樑與被上訴人何謝桂妹、何鳳星，房屋及基地屬於相同之人所有，其等間並無土地法第104 條、民法第426 條所定之基地承租關係，自無該條所定優先購買權之適用。縱有承租人承租系爭建物，惟其非系爭建物之所有權人，亦未與系爭土地之所有權人訂有基地之租賃契約，核與土地法第104 條優先購買權之適用要件有別。是上訴人主張：系爭建物之承租人依土地法第10
4 條具有系爭土地之優先購買權，執此主張本件調解無效等語，亦不足採。
㈡、關於上訴人於第二審之補充追加之原因事實是否成立部分：
１、按「當事人之訴訟代理人無代理權而參與訴訟上和解成立者，該訴訟行為固不生效力，其和解應歸無效，惟依民事訴訟法第380 條第2 項規定，和解有無效之原因者，當事人僅得請求繼續審判。在法院繼續審判，將該和解變更以前，不得逕指和解係由未經合法授與代理權之訴訟代理人所為而無效。」( 參照最高法院78年度臺上字第1120號民事裁判意旨)。 且此無代理權而參與訴訟上和解成立之事由，亦僅得於30日之不變期間內請求繼續審判( 參照最高法院77年度臺上字第1120號民事裁判意旨) 。依民事訴訟法第416 條第1 項、第2 項、第4 項之規定，調解成立者，與訴訟上和解有同一之效力；調解有無效或得撤銷之原因者，當事人得向原法院提起宣告調解無效或撤銷調解之訴；並準用民事訴訟法第
500 條關於不變期間之規定。參照上開有關未經合法代理而成立訴訟上和解之說明，未經合法代理而成立之調解，亦應於知悉其事由起30日之不變期間內提起繼續審判之請求，否則，不得認其調解係屬無效。
２、經查上訴人黃宥綾於103 年3 月6 日即已受系爭調解事件調解筆錄正本送達( 參見本院103 年度苗簡移調字第1 號卷第66頁) ，其上載明方世樑本於兼任黃宥綾代理人之地位而成立調解，應認上訴人黃宥綾至遲於103 年3 月6 日即已知方世樑未獲委任而代理其成立系爭調解之事實，上訴人主張閱覽卷宗後始悉，核與其等之親身經歷不符，自非可採。而就上訴人方世樑未受黃宥綾委任而代理成立系爭調解之事由，上訴人於原審並未據為繼續審判之原因事實，迄至103 年11月17日始以民事上訴補充理由狀敘明( 參見本院二審卷第21頁) ，核係於第二審始追加繼續審判之原因事實。按「再審之訴，雖非不得追加其原因事實，惟如可據以獨立提起另一再審之訴者，則仍須受不變期間之限制。」最高法院73年度臺再字第13號民事裁判意旨，可資參照。就調解成立所為繼續審判之請求，既準用提起再審之不變期間限制之規定，則追加繼續審判之原因事實，無異另提起一獨立之繼續審判請求，自應以追加原因事實之日期為準，受不變期間之限制。因上訴人就上訴人方世樑未受黃宥綾委任而代理成立系爭調解之事由，自知悉起已逾103 年3 月6 日之知悉日8 個月以上，已如前述，業已逾越得請求繼續審判之不變期間，自不得再追加作為繼續審判請求之原因事實。
３、上訴人於二審追加主張方世樑無法依親屬關係、共有關係而代理黃宥綾成立系爭調解一節，核係原審適用民事訴訟法第68條第1 項所定：「訴訟代理人應委任律師為之。但經審判長許可者，亦得委任非律師為訴訟代理人。」規定，許可方世樑為黃宥綾為系爭調解事件之代理人，並無不適法之情形。且此係有關是否合法代理之事項，參照上開說明，上訴人因上訴人就上訴人方世樑未受黃宥綾委任而代理成立系爭調解之事由，自知悉起已逾103 年3 月6 日之知悉日8 個月以上，其已逾越得為繼續審判之請求之不變期間，已如前述，應不得再追加作為繼續審判請求之原因事實。
４、查系爭調解事件所成立之上開調解，其內容係約明上訴人將系爭不動產之應有部分移轉登記予被上訴人何鳳星，依強制執行法第130 條第1 項所定：「命債務人為一定之意思表示之判決確定或其他與確定判決有同一效力之執行名義成立者，視為自其確定或成立時，債務人已為意思表示。」之規定，於103 年2 月26日系爭調解成立時，視為被上訴人已為移轉登記之意思表示，縱上訴人於103 年6 月3 日將依系爭調解成立內容應移轉登記予被上訴人何鳳星之系爭不動產應有部分另辦理移轉登記予他人，亦係執行名義成立後之事由，此既非系爭調解有不適法之情形，當不能認為系爭調解有何無效或得撤銷之原因。且此一事由，依上訴人之主張，其自
103 年6 月3 日即已知悉，惟上訴人迄至103 年10月30日始於第二審追加為繼續審判請求之原因事實，參照上開說明，亦已逾越得為繼續審判之請求之不變期間。
㈢、上訴意旨指摘原審判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應由本院駁回上訴。
㈣、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經核均與本件判決結果不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。
㈤、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1第3 項、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 4 月 15 日
民事第一庭 審判長法 官 吳 振 富
法 官 伍 偉 華法 官 羅 永 安以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
書記官 張 哲 豪中 華 民 國 104 年 4 月 15 日