臺灣苗栗地方法院民事裁定 103年度再字第4號再審原告 張德明訴訟代理人 林助信律師複代理人 吳孟育律師再審被告 李相賢
陳世昌朱滿妹兼 上三人訴訟代理人 林繼彬上 四 人共 同訴訟代理人 徐正安律師複代理人 王綏愉上列當事人間請求返還股份事件，再審原告對於中華民國103 年
4 月10日本院民事庭102 年度訴字第513 號判決提起再審之訴，本院裁定如下：
主 文再審之訴駁回。
訴訟費用由再審原告負擔。
理 由
一、再審原告主張：
㈠、原確定判決有民事訴訟法第496 條第1 項第12款之再審事由：
再審被告前曾因永峻礦業股份有限公司( 下稱永峻公司）之出資及經營問題對再審原告向臺灣桃園地方法院提起請求返還合夥出資事件之訴訟，經臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）96年重訴字403 號民事判決再審被告敗訴，再審被告上訴，嗣由臺灣高等法院以98年度重上字第317 號請求返還合夥出資事件審理（下稱前案訴訟），並於99年12月30日成立訴訟上和解，而該和解內容第1 項略為「兩造同意雙方合夥經營永峻礦業股份有限公司，被上訴人（即再審原告）股份佔百分之六十，上訴人股權佔百分之四十……。」等語（見原審卷第53頁）。而上開和解筆錄迄今未遭其他確定判決廢棄，應具有與確定判決同一之效力，則再審被告對再審原告又於原審訴訟為與前案訴訟之相同請求，原審法院應依卻未依上開和解筆錄內容而為判決，原確定判決自構成民事訴訟法第496 條第1 項第12款之再審事由。
㈡、原確定判決有民事訴訟法第496 條第1 項第13款之再審事由：再審原告以其所有由經濟部核准之臺濟採字第5469號採礦權，邀同再審被告出資新臺幣（下同）1,500 萬元合夥從事上揭採礦權之開採事業。再審被告將出資款共1100萬元匯入至永峻公司之帳戶後，即以上開礦權係再審原告與他人合夥而申請取得、再審原告之上揭採礦權之權利僅有百分之25為由，停止出資。惟再審被告所指前揭合夥情形，乃再審原告受他人脅迫所為，此情業經最高法院於103 年5 月14日以103年臺上字第911 號判決認定，是再審被告拒絕履行出資義務非有理由等情，再審原告係於103 年5 月28日收受該最高法院判決後始為知悉。準此，原審訴訟之確定判決如無第496條第1 項第12款情形，則再審被告尚有400 萬元之出資義務尚未履行，且依系爭最高法院判決所述情節，再審原告如得受適法通知而於原審訴訟出庭答辯，本可對再審被告為同時履行抗辯即以：再審被告交付400 萬元予再審原告之同時，再審原告再移轉永峻公司各5 萬股之股份予再審被告等4 人等語。從而，原確定判決有上開民事訴訟法第496 條第1 項第13款之再審事由，原確定判決應屬違法。縱再審被告於原審訴訟之請求有理由，原審法院亦應為同時對待給付之判決，始為適法。另兩造就合夥經營永峻公司之意見多有分歧，致合夥事業無法順遂經營，兩造即達成同意解散合夥之合意，並簽訂有協議書（參見本院卷第23頁正反面) ，自該協議書之內容觀之，再審被告於原審法院之請求顯屬無據，原審法院不察所為之原審確定判決，亦屬違法，併予說明。
㈢、聲明：
１、原確定判決廢棄。
２、再審被告於原審之訴駁回。
３、再審及原審之訴訟費用，均由再審被告負擔。
二、再審被告：
㈠、兩造簽訂之系爭協議書，因再審原告未於99年11月10日前履行義務，該和解協議已為無效。
㈡、聲明：
１、再審之訴駁回。
２、再審訴訟費用由再審原告負擔。
三、法院之判斷：
㈠、按「民事訴訟法第138 條所規定之寄存送達，限於不能依同法第136 條及第137 條規定行送達者，始得為之。設其送達之處所，雖原為應受送達人之住居所、事務所或營業所，但實際上已變更者，則該原住居所、事務所或營業所，即非應為送達之處所，自不得於對該原處所不能為送達後，逕予寄存送達。如為寄存送達，仍應於應受送達人實際領取該訴訟文書時方生送達之效力。」最高法院98年度臺抗字第858 號民事裁判意旨，可資參照。最高法院97年度臺抗字第810 號民事裁判並揭示：「強制執行應依執行名義為之，從而執行法院對於執行名義是否有效成立自應加以審查，而未確定之終局判決不備執行名義之要件，其執行名義尚未成立，執行法院不得據以強制執行。又法院誤認未確定之裁判為確定，而依聲請付與確定證明書者不生該裁判已確定之效力。執行法院就該裁判已否確定仍得予以審查，不受該確定證明書之拘束。」等意旨。是不合法之寄存送達，於受送達之當事人未實際領取訴訟文書時，不生送達之效力，民事判決亦不因此而確定，此不因法院已核發確定證明書而有所不同。至於法院准許為公示送達之裁定，係訴訟程序進行中所為之裁定，依民事訴訟法第483 條之規定，不得抗告( 參照最高法院90年度臺抗第324 號民事裁判) ，故依公示送達裁定所為之送達，縱有民事訴訟法第496 條第1 項第6 款將「當事人知他造之住居所，指為所在不明而與涉訟者。」之事由，仍生送達之效力，僅得作為再審事由。不合法之寄存送達既非依法院之裁定為之，自不得援引民事訴訟法第496 條第1 項第
6 款規定，作為其亦得生送達效力之理由。
㈡、再審原告於本院102 年度訴字第513 號事件，對於本院以寄存送達該事件民事判決，主張送達不合法，如再審原告之主張上開民事判決寄存送達不合法之論據成立，則本院102 年度訴字第513 號民事判決即未確定，按「對於該項尚未確定之判決提起再審之訴，於法自屬不合。．．．．提起再審之訴時，既非合法，此項不合法之訴，不能因起訴後之原判決業已確定而使之變為合法。」最高法院70年度臺抗字第308號民事裁判意旨，可資參照。是原告於此情形並無提起再審之訴之餘地，其提起再審之訴，尚非合法。
㈢、若本院102 年度訴字第513 號民事判決對於再審原告之送達係屬適法，則再審原告所主張之上開再審事由，早已存在，且於再審原告受本院102 年度訴字第513 號民事判決送達時即已知悉。按「再審之訴，應於30日之不變期間內提起。」、「前項期間，自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算；其再審之理由發生或知悉在後者，均自知悉時起算。但自判決確定後已逾5 年者，不得提起。」民事訴訟法第500 條第1 項、第2 項定有明文。復按再審之訴，雖非不得追加其原因事實，惟如可據以獨立提起另一再審之訴者，則仍須受不變期間之限制，最高法院73年度臺再字第13號、80年度臺抗字第266 號民事裁判意旨，可資參照。再審原告所提之上開再審事由，係於103 年9 月17日始提出之原因事實( 參見本院卷第64頁至第65頁) ，並非於提起本件再審之訴時之再審事由( 參見本院卷第6 頁至第8 頁) 。而本院102 年度訴字第513 號民事判決既係於103 年4 月17日以寄存送達方式送達再審原告，有送達證書在卷可憑（參見本院102 年度訴字第513 號第74頁），則加計寄存送達與上訴不變期間，以及在途期間，上訴期間原應於103 年5 月20日屆滿，該民事判決業已於103 年6 月1 日確定，再審原告迄
103 年9 月17日始提出上開再審事由，核已逾得提起再審之訴之不變期間，其提起再審之訴，自非合法。
㈣、據上論結，本件再審之訴不合法，應依民事訴訟法第502 條第1 項、第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 103 年 9 月 29 日
民事第一庭 法 官 羅 永 安以上正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內，以書狀向本院提出抗告，並繳納抗告費新臺幣1千元。
書記官 張 哲 豪中 華 民 國 103 年 10 月 2 日