臺灣苗栗地方法院民事判決 103年度建字第4號原 告 丁田營造股份有限公司法定代理人 張瀗益訴訟代理人 黃文崇律師複 代 理人 歐嘉文律師被 告 苗栗縣大湖鄉大湖國民小學法定代理人 林 玲訴訟代理人 饒斯棋律師複 代 理人 張馨月律師上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國105 年4 月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣貳佰貳拾貳萬肆仟壹佰玖拾貳元，及自民國一百零三年七月三十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之二十四點九，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣柒拾肆萬伍仟元為被告供擔保後得假執行，但被告如以如主文第一項所示之本金為原告供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分：按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止；第170 條之規定，於有訴訟代理人時不適用之，惟承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。民事訴訟法第170 條、第173 條本文、第175 條分別定有明文。查本件被告之法定代理人原為莊勝隆，嗣於本院審理期間變更為林玲，與前開規定相符，應承受訴訟，先予敘明。
貳、實體部分：
一、原告主張：
㈠、原告於民國100 年4 月21日承攬被告發包之「大湖國小游泳池新建工程」( 下稱系爭工程) ，其工程採購契約書（下稱系爭契約）第6 條定明：本工程乙方（即原告）應於100 年
5 月23日開工，並於101 年1 月20日全部完工，惟上開工程因如後述原因經被告以101 年9 月19日苗湖小總字第0000000000號函終止系爭契約，被告更於102 年8 月22日發函通知原告主張扣除應付給原告之工程款，就其中：1.逾期罰款（
185 日扣除不計逾期違約金27日，共158 日）新臺幣（下同）4,804,717 元及57,328元（28日，變更設計部分）。2.未履約工項逾期違約金633,242 元。3.履約保證金2,427,750元。4.保留款1,000,000 元，以上合計8,923,037 元未給付原告，原告認均屬無據，分述如下：
１、逾期罰款部分：原告於施工期間即101 年5 月9 日檢具申請展延工期報表向被告要求不計逾期違約金共144 日，被告竟遲至於101 年9月5 日始以苗湖小總字第0000000000號函覆僅同意其中27日，已違系爭契約第8 條第2 款應在7 日內核覆之規定。被告就此部分主張之內容有下列違誤：
①、建築線及高程確認延誤部分：
⑴、依系爭契約第29條之約定，被告應於施工前履行放樣指界之
協力義務。而原告於100 年5 月23日開工日起，即欲依被告核定之整體工程預定進度表進行圖面檢討申報勘驗及其後之現地勘查整理備料等工項時，被告方告知因道路中心樁遺失，建築線無法確認，直至100 年6 月20日方由兩造及監造單位會同現地會勘確認建築物放樣位置無誤，一樓地板高程不調整等事項。又系爭游泳池屬公有建物，依建築法第24條、第48條規定應分別請領建築執照及指定建築線，是建築線及高程之確認亦屬被告應辦事項，如未即時辦妥，依系爭契約第9 條第1 款第4 目約定自亦不應計算逾期違約金。
⑵、依臺中市建築師公會提出之104 年6 月3 日中市建師鑑字第
213 號鑑定報告書（下稱第一次鑑定報告書）第八、㈡點鑑定結論及建議記載：「⒈工程開工前，承攬人應會同業主及建築師依據建築線指示施測建物位置，並設置測量標誌及於適當間距安置樣板，樣板安裝經業主及建築師複驗合格後，承攬人應謹慎施工使尺寸、位置正確。⒉承攬人於定作人無法指界時，將無法依設計圖說、地籍圖作正確之放樣。系爭工程之採購契約書（第30頁）第27條其他：『本工程所使用的土地由甲方（即被告）於開工前提供，其地界由甲方指定，該土地之使用有任何糾紛，概由甲方負責，其地上（下）物的清除除另有規定外亦由甲方負責處理』等情，並參照系爭契約第29條約明：「施工廠商於函報開工同時檢附施工前放樣指界會勘紀錄。」等文字，即可知系爭工程之相關指界應為被告於施工前所應辦理事項。惟被告非但未於施工前指界，更於系爭契約所定開工日後，方告知原告因道路中心樁遺失，導致建築線未能確認而無法放樣，是由本件依第一次鑑定報告書第八、㈢點鑑定結論及建議所記載：「⒈確實有道路中心樁遭柏油路面掩埋而無法辨識，致客觀上無法確認建築線而無法放樣情事。⒉當無法確認建築線無法放樣時，客觀上需增加工期10天」等情，得據以認定被告因未於施工前辦畢應辦理之指界事項，自應依系爭契約第9 條第1 項第
4 款約定給予原告展延工期10日。
②、圖說疑義部分：
⑴、依系爭工程預定進度表項次⒈工作項目：圖面檢討申報勘
驗，其期程自100 年5 月23日起至100 年9 月8 日止，原告自100 年6 月1 日起至6 月28日止即就被告所提出之設計圖內容所載互相衝突不清並就施工計畫進行檢討，並於100 年
6 月23日提出工程圖樣內容之疑點彙整請被告釋疑，然被告均遲未為任何釋疑，直至100 年8 月31日工作協調會議才就部分疑義為指示，惟此部分疑義已影響後續工程進度之進行，應屬依契約第9 條第1 款第4 目之情形，應免計逾期違約金。
⑵、臺中市建築師公會提出之104 年6 月4 日中市建師鑑字第21
7 號鑑定報告書（下稱第三次鑑定報告書）第八、點鑑定結論及建議固謂：「原告就系爭工程圖說請求被告釋疑，被告均於工地定期工作協調會議作成決議，其餘部份均指示廠商依據發包圖說施工，釋疑期間無法展延工期」等字樣。惟圖說釋疑本係被告應辦事項，而原告係就向被告請求釋疑而被告遲未指示之期間申請展延工期。若否准原告就請求釋疑期間申請展延工期，豈非謂被告委託設計監造機關所繪系爭工程圖說均不得修改，如此作法，如何能夠適時修正工程項目，以利工程進度推展，故上開第一次及第三次鑑定報告書竟漏此審究，顯有誤會。
③、天候影響無法施工部分：
⑴、100 年7 月12日至同年月20日，原訂施作組立地下室外牆模板因在室外，遇雨無法施工而停工。
⑵、100 年8 月8 日至8 月11日，原訂施作整理南側地坪基礎，因大雨無法施作。
⑶、100 年8 月29日至8 月31日，原告既因發布南瑪都陸上颱風
警報暨豪雨特報而無法施工，則鑑定報告稱原告僅能展延工期2 日，而置南瑪督颱風於100 年8 月31日仍持續影響臺灣天氣之情於不顧，實有未洽。
⑷、100 年11月9 日至11日原訂施作拆除二樓牆壁板模，於此期
間，每日累積雨量之平均值為61.5毫米，最大值為89毫米，原告因天候無法施工而停工。
⑸、100 年11月17日及19日原訂施作屋頂層女兒牆及樓梯間鋼筋
、模板工程，於此期間，每日累積雨量之最大值為45毫米，原告因天候無法施工而停工。
⑹、101 年2 月26日至2 月27日原訂施作外牆模板工程及屋頂鋼
架工程。惟連日均有豪大雨，26、27日亦有每日累積雨量之最大值為65毫米情事。是以，原告均係為避免於雨天在工地現場施工而發生電器漏電、濕滑墜落等危險情事，並依內政部營建署勞工安全衛生工作守則第7 條第2 項第1 款之規定，自無法於此天氣狀況派員進行施工，從而被告對此狀況應以屬不可抗力因素致原告無法於戶外進行施工而准予展延工期。
⑺、被告卻以需「重大」天候因素確實影響施工為由，僅同意2
天不計逾期違約金，其餘16天均不同意，顯增加兩造契約所無條件，應已違系爭契約約定。
④、總統大選投票停工一日（101 年1 月14日）：此部分被告亦同意停工。
⑤、宿舍及警衛室拆遷停工部分：
⑴、系爭工程用地內因被告另雇工同時施作周邊宿舍及警衛室拆
遷工作，影響出入口動線，依施工日誌所載，自101 年3 月
1 日起至3 月10日止，須停工無法施工，即被告亦自認其宿舍拆遷等影響動線，卻僅同意展延工期4 日，尚有未洽，認應以10天為妥。
⑵、縱依第一次鑑定報告書第八、㈥點鑑定結論及建議記載：「
…⒈依監造報表、施工日誌卻有因被告之『宿舍及警衛室拆遷工程』影響游泳池屋頂鋼構吊裝施工。⒉『宿舍及警衛室拆遷工程』客觀上在各項目所需增加之工期9 天」等情，亦足認本件系爭工程用地內確實有因被告另雇工同時施作周邊宿舍及警衛室拆遷工作而影響出入口動線，原告自得依系爭工程契約第9 條第1 項第5 款規定請求被告准予展延工期。
⑥、變更設計部分：
⑴、被告於施工期間就太陽能及保溫桶系統部分辦理變更設計，
其中屋頂太陽能板工程原已通知取消，嗣於101 年2 月14日工務會議後確認繼續施作，另保溫桶工項亦因影響結構歷經更改噸數、位置等，最後於101 年4 月3 日之工務會議始決定回復原保溫桶之設計方式及位置，則在101 年2 月14日起至101 年4 月3 日確定前，原告只能接受並停止該工項之施作，以待被告作最後之確認，其後雖仍維持原設計方式，但已影響工程之進度，尤其被告自訂本件工程至101 年3 月19日完工，惟其至101 年4 月3 日方確定前述工項之設計及位置，通知原告施作，原告尚需加計施工日數，豈有可能於10
1 年3 月19日完工之理，是其逾期顯不可歸責於原告。
⑵、本件系爭工程既經二次變更設計，並增列原設計漏列、錯列
以致增加契約原訂數量超過10% ，並已配合其他工項先行施作，依系爭契約約定，其工期自應由兩造議定，是原告認應增加30天工期，被告認僅需20天，卻不依契約約定進行協議，顯屬違約。
⑶、依第一次鑑定報告書第七、㈦點鑑定分析與結果記載：「…
⒈鑑定分析：第二次變更設計至遲應於101 年8 月16日竣工，建築師與招標機關未於契約竣工期限內提供保溫桶正確配置位置。⒉鑑定結果：非可歸責於廠商之事由導致此部份工程逾越工期，免罰」等字樣以觀，即足徵應係被告遲至竣工日前均未提供保溫桶之設計及位置所致，從而此部分逾期顯非可歸責於原告，是依系爭工程契約第9 條第1 項第4 款、第7 款之約定自不應計算逾期違約金。又第一次鑑定報告書第八、㈦點鑑定結論及建議記載：「…⒈第二次變更設計先行施作部份依金額比例換算工期需增加工期20天。⒉第二次變更設計屋頂防水毯工程因氣候因素應增加工期16天」等情，可知系爭工程因有變更設計之故，則原告應可依系爭工程契約第9 條第1 項第3 款約定請求被告展延工期20日；另屋頂防水毯之變更設計部份，自101 年8 月26日至同年月31日，及自同年9 月1 日至同年月10日，均因下雨或地面潮濕等不可抗力之故而無法施作第二次變更設計屋頂之防水毯工程，則原告應可依系爭契約第9 條第1 項第1 、6 款約定請求被告展延工期16日。
⑦、被告就系爭工程其中游泳池壁板工項部分之設計有違反政府採購法第26條之限制競爭致原告就此工項無法施工部分：
⑴、依第一次鑑定報告書第七、㈦點鑑定分析與結果記載：「…
鑑定結果：國內廠商普遍缺乏圖說要求之數據資料，而審查單位一再堅持下造成工期延宕，不可完全歸責於施工廠商。建築師發現乙方工作品質不符合本契約之規定，得指示乙方限期改善、改正或將不符合規定部分拆除重做，乙方逾期未辦妥時，得要求乙方部份或全部停工，至乙方辦妥並經工程司認可後方可施工，乙方不得為此要求展延工期或補償。顯然建築師在尚未指示乙方限期改善前，貿然發函命廠商停工違反工程契約之規定。應增加工期63天」。
⑵、另第一次鑑定報告書第八、㈦點鑑定結論及建議亦記載：「
…⒊廠商施做不銹鋼池壁工程不符規定，建築師未指示乙方限期改善前發函命廠商停止施作，違反契約第十七條第七項第㈡款之規定。應增加工期63天」等語，即足知悉本件因被告施工圖說所載之施工規範將僅有國外Myrtha廠獨家施工法且其國內代理商僅有訴外人冠陽公司，以致所使用之PVC 複合材料及生產程序與方法均涉及特殊獨有之技術，而有限制競爭違反政府採購法第26條第1 項之情事，且監造單位不當要求原告，故依第一次鑑定報告所示應展延63日工期予原告。
⑧、綜上，原告主張應不計算逾期違約金144 天，被告僅同意其中之27天，是其餘之117 天，被告自不得計入逾期違約金。
縱依第一次鑑定報告書所示（即鑑定意見認定應予展延工期部份），原告於主體工程部份應得展延工期89日（計算式：
10＋7 ＋9 ＋63＝84）；於第二次變更設計部份應得展延工期36日（計算式：20＋16＝36）。
㈡、承上所述，縱認被告得扣罰原告之逾期違約金計算如下：
１、主體工程逾期違約金部分：
①、本案於完工期限前，主體結構部分均已完成，逾期部分係被
告所屬設計單位違反政府採購法進行綁標，導致原告無法順利採購相關材料所引起，故被告除應依前揭所述展延工期89日外，其餘逾期部分亦非由可歸責於原告因素所引起，被告自不得對原告裁罰逾期違約金。
②、縱原告僅得依前揭第一次鑑定報告所述展延工期89日，其餘
逾期部分不得展延，惟本件未完成履約部分均不影響其他已完工部分之使用，依系爭契約第24條第1 項但書之規定自得按未完成履約部分之契約價金，每日以千分之一計算違約金，即（34,417,459【原契約變更後複價】－29,826,674【結算金額】＝4,590,785 【未完成履約部分之契約價金】）×
0.001 ×（185 【原逾期日數】－89【依第一次鑑定報告計算之展延日數】＝96【正確逾期日數】）＝440,715 元。
２、第二次變更設計工程逾期違約金部分：因第二次變更設計工程固逾期28天，惟依第一次鑑定報告書所示應展延工期36天，展延日數已逾逾期日數，足見第二次變更設計工程應無逾期違約存在，故第二次變更設計工程逾期違約金57,328元不應扣罰。
３、未履約工項（池體部份）逾期違約金部分：被告既就此部分終止契約，已無逾期問題，是被告請求此部分逾期違約金不知其請求權基礎何在，所請求633,242 元亦屬無據。
４、基此，被告不得扣罰原告逾期違約金；縱需扣罰，被告亦僅得扣罰原告440,715 元逾期違約金。
㈢、原告依系爭契約得請求被告給付之金額如下：
１、溢扣逾期違約金部分：
①、主體工程未逾期之金額為5,495,287 元，其計算式：4,804,
717 （原主體工程逾期違約金）＋57,328（第二次變更設計工程逾期違約金）＋633,242 （未履約工項即池體部份逾期違約金＝5,495,287 元。
②、主體工程若有逾期之金額為5,054,572 元，其計算式：（4,
804,717 【原主體工程逾期違約金】－440,715 元【依鑑定報告書計算之主體工程逾期違約金】＝4,364,002 元。
）＋57,328【第二次變更設計工程逾期違約金】＋633,242未履約工項（池體部份）逾期違約金】＝5,054,572 元。
２、履約保證金部分：
①、依兩造工程契約第20條第1 項約定：履約保證金於工程進度
達25% 、50% 、75% 及驗收合格後，各發還25% ，本件系爭工程已完工部分，既已辦理驗收結算，則被告即應返還原告全部之履約保證金，被告僅發還原告25％履約保證金，尚欠2,427,750元 證金未予發還。
②、縱系爭工程可歸責於原告之事由，致部分終止或解除契約者
，其保證金不予發還之數額，依兩造契約第20條第3 款第4目之約定，亦應依該部分所占契約金額比率計算之保證金，是被告抑扣75％之保證金不予發還，應不可採。
３、保留款部分：
①、依被告所提出之驗收紀錄並無兩造合意保留款1,000,000 元
作為游泳池試運轉、水質驗收及保固保證金用之約定，其驗收記載欄之內容乃係被告自行就驗收時向原告表示之事項，是其以兩造合意作為拒付理由，顯不符事實。
②、對被告認水質處理系統有瑕疵乙節，則否認之，何況本件縱
有被告所述瑕疵，被告亦應依民法第493 條、第494 條規定處理，被告除減除該水質處理系統（銅銀離子過濾系統）全部價金外，於契約已經終止後，復為逾期罰金116,585 元，又扣除保固保證金298,267 元均非適法。
③、是以，計算被告應給付原告之工程尾款如下：㈠主體工程未
逾期之計算：5,495,287 元（溢扣逾期違約金）＋2,427,75
0 （履約保證金）＋1,000,000 元（保留款）＝8,923,037元。
㈣、若認主體工程有逾期，其計算則為：5,054,572 （溢扣逾期違約金）＋2,427,750 （履約保證金）＋1,000,000 （保留款）＝8,482,322 元，爰依系爭契約之法律關係提起本件訴訟。
㈤、聲明：
１、被告應給付原告8,923,037 元，及自101 年9 月20日起至清償日止按週年利率5 ％計算之利息。
２、願供擔保，請准宣告假執行。
３、訴訟費用由被告負擔。
二、被告則以：
㈠、關於道路中心樁與會勘指界放樣部分：
１、依系爭工程契約第9 條第3 項規定：「甲方對第一項停工之展延工期，除另有規定外，甲方得依據乙方報經甲方核備預定進度表之要徑核定之。」被告依據原告報經被告核備預定進度表之要徑核定之，於法有據。依原告所提之系爭工程預定進度表，項次一「假設工程」2 「現地勘查整理及備料」，所載之期程為100 年6 月1 日至6 月25日，另項次二「結構體放樣」所載之期程為100 年6 月26日。而依第一次鑑定報告所示：「道路中心樁遺失重新引點放樣日期為100 年6月1 日至6 月4 日，同年月10日建築物位置放樣確認，同年月16至17日建築物位置重新調整放樣，同年月20日業主、監造單位、營造廠商會同現地會勘確認建築物位置無誤」，是依前開報告所示，道路中心樁重新放樣完成時點確定於100年6 月20日，再觀原告所提出之系爭工程預定進度表，足認上開道路中心樁放樣完成時點係在工程預定進度表時程內，被告業已依約履行其協力義務，並無影響原告後續工程進度。又本件工程之建築執照業已於開工前即100 年2 月14日取得，堪認斯時系爭工程之建築線及高程即已確認，原告主張系爭工程於開工前尚未取得建築執照、建築線及高程無法確認，容有誤會。
２、依系爭契約第29條約定：「施工廠商於函報開工同時檢附施工前放樣指界會勘紀錄」，從而依前開規定及一般工程慣例，原告本應於開工前通知被告及建築師會勘進行指界放樣，否則如何依契約提出放樣指界會勘紀錄；況依原告所提之工程預定進度表之工作項目顯示，原告已確知此項本為其為應辦工作。是以，上開事由既在工程預定進度表時程內，復已於第一次變更設計時兩造另議定展延工期58天，已無影響實質施工或要徑之情事，原告申請再展延工期共計21日，於法無據。
㈡、關於圖說疑義檢討部分：依系爭工程預定進度表，項次一「假設工程」1 「圖面檢討申報勘驗」，其期程為100 年5 月23日至9 月8 日，復依鑑定報告之分析：「⑴100.06.01-100.06.28 圖面衝突不清（施工日誌）分析，依據施工日誌100 年6 月1 日至100 年6月28日為圖面及施工計畫檢討期，期間提出圖面衝突不清，
100 年6 月29日業主及監造單位就新增施工項目進行現場會勘。⑵100.06.23 提出工程圖樣內容疑點探討，請相關單位釋疑（丁營字0000000000號）分析：設計監造建築師於100年7 月7 日元埕字第00000-000 號函覆工程釋疑圖說16張。
…⑶100.07.15 圖說疑點探討（丁營字0000000000號）分析：本次函文系針對7 月7 日建築師函覆16張圖說仍有疑問，校長裁示於7 月21日工務會議協調。且丁田公司迄至8 月8日止未再向大湖國小就系爭工程要求釋疑。⑷100.08.18 圖說疑義（丁營字0000000000號）分析：100 年8 月31日工作協調會議（圖說變更檢討）：除1.2 項涉及預算調整，交設計單位評估所需經費，其餘各項已於會中作成決議」足認有關圖說疑義部分，被告及監造建築師均於原告提出疑問時隨即處理及函覆原告，是依第一次鑑定報告認定此部分並無需增加工期。
㈢、關於因天候影響施工部分：
１、系爭契約第6 條「工期計算」規定：「（依苗栗縣政府辦理工程工期核算要點辦理…）一、本工程乙方應於100 年5 月23日開工，並於101 年1 月20日全部完工。本工程除天災人禍等人力不可能抗拒因素外，乙方不得以任何理由，向甲方申請展延工期。但非可歸責於乙方之責任而經甲方確認停者，不在此限」，係採「限期完工」辦理，除有天災事變外，並不適用一般天候因素（晴陰雨）影響，可不計工期之規定。縱認有非可歸責於乙方之責任而需展延工期者，依上開約定，該展延工期仍須經甲方確認准許之，蓋限期完工者，係著重於完工之日期，承攬人自應於訂約前詳加考量影響履約之各項因素，不得於得標後任意展延工期，否則該限期完工之約定即成具文。
２、被告同意2 日展延工期之部分，係因南瑪督颱風來襲，被告依系爭契約第6 條所稱天災人禍等人力不可抗拒之因素核給。又本件工程履約期間，施工當地之氣候並未與過往有重大之差異，此由交通部中央氣象局105 年3 月16日中象參字第0000000000號函所附之大湖氣象站資料可稽。復依前開苗栗縣政府辦理工程工期核算要點辦理之規定，以限期完工為工期計算標準者，需符合該要點第7 點所列各項得展延工期之事由始得申請展延工期，亦即是否為「豪雨」仍須經由被告認定，然原告卻僅以下雨為由請求工期展延實與上開規定不符。鑑定報告復以距離施工地點42公里之南庄觀測站量測之雨量數據，非屬系爭工程地點所在之大湖觀測站量測資料為前揭論據，明顯推論錯誤，應不足取。
３、再者，依系爭工程預定進度表所示，工作項目第4 項「地下室結構體工程」第2 點「模板組立」施工期間係自100 年7月25日起至同年8 月4 日止，而依該期間之監造日誌記載，該期間之氣候均係晴天，僅有1 日為陰偶雨，然該日原告仍有施作工程。又模板組立之工程期限係至8 月4 日止，且自
7 月25日以後之氣候均為晴天，該項工程並未因天候影響有所延誤而需展延工期，故臺中市建築師公會104 年10月13日中市00000000 號鑑定報告( 下稱第三次鑑定報告) 鑑定結果認原告得展延工期1 日，顯有違誤。況且，第三次鑑定報告參酌臺北市政府工程契約訂約後工期核算要點及水利署辦理工程工期核算注意事項，認定應給予展延工期4 日，明顯忽略系爭工程既非屬行政部門之機關，自不得適用該規定之違誤。
４、交通部中央氣象局105 年3 月16日中象參字第0000000000號函說明三、㈠固然表示：「大湖自動氣象站及南庄自動氣象站91年至100 年近10年之逐月降水量及降雨日數資料，兩站並無明顯重大差異。」惟細繹前開函示內容，依其所附大湖及南庄兩站之逐月降水量及降雨日數資料，雖無重大差異，惟其逐日之降雨數據及降雨日數之分布仍有不同。況且，影響本件工程進度者，應為每日之降雨數量及其降雨分布之日期，並非就其逐月統計之數量作為展延工期之判斷基準，是原告援引南庄氣象站之逐日降雨數據做為本件工程展延之依據，實非適當。
㈣、宿舍及警衛室拆除部分：
１、依被告所提之系爭工程預定進度表項次十「屋頂鋼構工程」
2 「鋼構及鋼板現場安裝」，期程為101 年2 月11日至3 月
5 日，而被告宿舍預定拆除施工日期為101 年3 月1 日至3月8 日。原告鋼構進場日期顯有延遲，故宿舍拆除影響動線本不可全部歸責被告，應以實際拆除完成之實際事實及系爭工程預定進度表認定，因宿舍拆除之實際天數只有4 天，故被告對101 年3 月2 日至3 月5 日同意展延工期4 日，並無違誤。
２、原告鋼構進場日期原應於上開之預定時點101 年2 月11日，惟依第一次鑑定報告所示：「3 月6 日至8 日螺栓安裝共3日，3 月12日鋼構吊裝進場至3 月16日鋼架施作完成，3 月17日至3 月23日屋頂彩色鋼板施作，屋頂鋼構工程總共施作12天」，足堪認原告之進場時間確有延遲，且其於3 月6 日即已進場施作，並非如第一次鑑定報告所述需增加3 月2 日至3 月10日共9 天之工期，故宿舍拆除影響動線應以實際拆除完成之實際事實及系爭工程預定進度表予以認定。從而，依宿舍拆除之實際天數只有101 年3 月2 日至5 日共4 天，而鑑定人之鑑定結果卻以3 月2 至3 月10日共9 日為宿舍及警衛室拆除應增加之工期，顯屬無據。
㈤、關於變更設計，原告分別申請展延工期共計56日及30日，經被告審核僅同意展延工期20日部分：
１、被告因變更屋頂鋼構基底板形狀之設計，進行第一次變更設計，雙方於100 年12月30日議定展延工期58日，並限期101年3 月18日完工。原定施工進度表第十項屋頂鋼構工程施工預定時程為24日，被告考量其他因素，雙方議定58日，已充分提供原告寬裕時間施工。於第二次變更設計，因須配合其他工項先行施作部分，原告申請展延工期共計30日，惟經建築師核算先行施作金額與總工程金額比率換算工期核計工期20日，被告同意展延工期20日，該20日並未計入第二次變更設計工期內。
２、被告因原施做工項數量增減暨新增施做工項，進行第二次變更設計，雙方於101 年7 月13日議定展延工期58日，經雙方議定工期為簽約後35日曆天（101 年7 月13日至101 年8 月16日）完工。保溫桶工項業列入第二次變更設計項目，依「第二次工程變更契約議定書」所載工期係101 年7 月13日至
101 年8 月16日，非原告主張係101 年2 月14日至101 年4月3 日保溫桶位置之決定問題影響工程進度。況在前述時程內，原告其他工項皆在進行中，並未影響其他工項之工程進度及要徑，更何況原告當時亦未提出應停工之申請。
３、依第一次鑑定報告所示：「1.鑑定分析：第二次變更設計至遲應於101 年8 月16日前竣工，建築師與招標機關未於契約竣工期限內提供保溫桶正確配置位置。2.鑑定結果：非可歸責於廠商之是由導致此部分工程逾越工期，免罰」，惟保溫桶工項業已列入第二次變更設計項目，其工期已如前述，保溫桶之位置亦於101 年4 月3 日確定，是鑑定人卻以保溫桶位置未確定，而認原告逾越工期係非可歸責於原告，顯非屬實。
４、原告係於101 年7 月16日防水毯材料送審，然因原告送審之材料未能符合契約要求之品質，故為監造單位退件並請其重新送審，嗣於101 年8 月6 日始審查合格，是審核期間總計21日，此係非可歸責於被告之情事。再依監造報表所示，原告係於9 月11日施作防水毯並於9 月12日完成，非如上開鑑定報告所載於9 月11日施作而於9 月13日完成。另依該報表記載，8 月7 日至10日、8 月13日至15日、9 月6 日至8 日均屬無雨且地面乾燥之情形，原告本可進場施作防水毯卻未為施作。第一次鑑定報告卻以該施工地區係自8 月26日始下雨或地面潮濕致無法施作防水毯，恐有誤會。
㈥、對於游泳池壁板工項部分無法施工係可歸責於原告，且就此部分兩造往來釋疑期間（即自101 年4 月19日至101 年7 月10日之期間共83日）亦係可歸責於原告部分：
１、原告前於臺中高等行政法院102 年度訴字第257 號案件中，即主張因游泳池壁板工項部分致其逾期完工係非可歸責於原告者，惟經前開判決審認原告就該工項於兩次預定完工日均未能完成，其遲延應係可歸責於原告，依爭點效理論，原告應受其拘束，不得於本件再為爭執。原告雖另主張上開建築師設計部分已違反政府採購法第26條之規定，然系爭工程之設計建築師黃教誠所涉及違反政府採購法第26條規定之案件，業經本院103 年度訴字第72號判決無罪，堪認原告前開之主張並非實在。
２、第一次鑑定報告固認定：「依據系爭契約第17條第7 項工程查驗㈡之約定：『工程師如發現乙方工作品質不符合本契約之規定，…得指示乙方限期改善…，乙方逾期未辦妥時，得要求已方部分或全部停工…。』顯然建築師在尚未指示乙方限期改善前，貿然發函命廠商停工違反工程契約之規定，應增加工期63天」等情。惟系爭契約約定係於施工期間，工程師「得」指示限期改善，俟廠商逾期未辦妥時，「得」要求乙方部分或全部停工，然此非強制性約定，且該約定亦非係終止契約之必要條件。建築師已於101 年4 月12日命其停工係於原訂竣工日101 年3 月18日之後，足認原告業已逾期履行義務，原告實無請求展延工期之正當理由，是鑑定人認被告未先限期改善逕命原告停工，應增工期63日實屬無稽。
㈦、就未履約工項逾期違約金633,242 元部分：
１、系爭工程自約定工程完工期限（即101 年3 月19日）起至被告通知原告契約終止之日止（即101 年9 月19日），扣除展延工期27日，已遲延158 日，依系爭契約第24條第1 項、第25條第1 項第5 款之約定，被告自得向原告請求未履約工項之逾期罰款。
２、本項未履約工項逾期違約金問題，被告業於102 年2 月24日函請行政院公共工程委員會釋示，經該會102 年3 月5 日函示說明二㈠1.契約未施做部分，如係可歸責於廠商之原因，建議將該部分金額計入違約金計算，被告依上開計罰逾期違約金633,242 元，並無違誤。
㈧、被告扣取履約保證金2,427,750元部分：
１、本工程原告繳納履約保證金3,237,000 元，依本工程契約第12條付款辦法規定，退還原告已申報估驗計價之比例保證金809,250 元，餘2,427,750 元，依系爭契約第20條第1 款第
4 目之約定，屬計入不發還履約保證金及孳息部分。
２、依工程契約第20條第1 項約定，履約保證金於工程進度達25％，50％，75％及驗收合格後各發還25％；原告於工程進度達25％時，被告業依規定發還25％履約保證金。嗣後原告工程嚴重落後，有不能完成履約之虞，並因原告具有歸責事由，經被告101 年9 月19日終止契約，故依系爭契約第25條第
5 項規定，被告得自通知原告終止或解除契約日起，扣發原告應得之工程款，包含尚未領取之工程估驗款、全部保留款等，並不發還原告之履約保證金。
㈨、被告不予發還保留款1,000,000 元部分：
１、保留款1,000,000 元係兩造於102 年6 月17日辦理驗收複驗時，兩造同意該保留款作為游泳池試運轉、水質驗收與繳納保固保證金之用。
２、游泳池試運轉、水質驗收經一再驗收結果，於103 年5 月21日確認水質處理系統設備驗收不合格，並逾越驗收改善期限，依本契約第22條第6 項規定每日賠償甲方損失，應按結算總價百分之一計算逾期罰款116,585 元；水質處理系統（銅銀離子殺菌設備）驗收不合格無法改善，依契約第22條第7項規定，拆除並退還該項設備並不予計價582,926 元。
３、另依契約第23條之約定，繳納按終止結算總價百分之一計列之保固保證金計298,267 元。前述驗收扣款及保固保證金皆非屬工程價款之一，於法有據。
㈩、聲明：
１、原告之訴及假執行之聲請均駁回。
２、訴訟費用由原告負擔。
３、如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、法院之判斷：
㈠、原告主張其於100 年4 月21日承攬被告發包之系爭工程，嗣被告於102 年8 月22日發函通知原告主張扣除應付給原告之工程款，就其中：1.逾期罰款（185 日扣除不計逾期違約金27日，共158 日）4,804,717 元及57,328元（28日，變更設計部分）。2.未履約工項逾期違約金633,242 元。3.履約保證金2,427,750 元。4.保留款1,000,000 元，以上合計8,923,037 元尚未給付原告等事實，為被告所不爭執，應可信為真實。
㈡、系爭工程之工期得否以原告主張之各項理由展延暨被告有無扣逾期違約金：
１、關於原告主張建築線及高程確認延誤部分：
①、依系爭契約第15條施工管理二( 二) 所載：「預定進度表之
格式及細節，應標示．．．各項工作之起始日期．．．．．俾供後續變更契約時檢核工期之依據，．．．．」( 見本院卷第1 宗第17頁) ，是系爭工程是否有展延工期之事由，依兩造之約定，自應參考預定進度表之各項進度。
②、而依被告提出之系爭公共工程預定進度表( 見本院卷第1 宗
第209 頁) 所載，項次一「假設工程」2 「現地勘查整理及備料」，所載之期程為100 年6 月1 日至6 月25日，另項次二「結構體放樣」所載之期程為100 年6 月26日。對照系爭工程之公共工程施工日誌( 見本院卷第1 宗第50頁反面) 所載，於100 年6 月20日時，其紀錄為：「業主及建築師會勘建築物放樣確認無誤。」而依第一次鑑定報告所載：「１、中心樁重新引點放樣日期為100 年6 月1 日至6 月4 日。２、100 年6 月10日放樣確認至6 月15日工務會議決議重新調整放樣。」、「⑸依施工日誌記載，100 年5 月31日道路中心樁遺失建築線無法確認。」、「100 年6 月1 日至6 月4日中心樁重新引點放樣。100 年6 月10日建築物位置放樣確認。」、「100 年6 月16日至100 年6 月17日建築物重新調整位置放樣。」、「100 年6 月20日業主、監造單位、營造廠商會同現地會勘確認建築物位置無誤。」( 見第一次鑑定報告書第6 頁至第7 頁) 。故被告就建築線及高程之確認，縱有協力之義務，其履行協力義務，尚未逾原告依預定進度表所定之此部分之工程期限，第一次鑑定報告就此漏未審酌，認應展延工期10日，尚非妥適，原告就此部分主張應展延工期，尚非有據。
２、關於原告主張圖說疑義部分：
①、原告主張：系爭工程預定進度表項次一載明：⒈工作項目：
圖面檢討申報勘驗，其期程自100 年5 月23日起至100 年9月8 日止，有系爭工程預定進度表所載為憑( 見本院卷第1宗第209 頁) ，足認屬實。
②、又原告主張：其自100 年6 月1 日起至6 月28日止即就被告
所提出之設計圖內容所載互相衝突不清並就施工計畫進行檢討，並於100 年6 月23日提出工程圖樣內容之疑點彙整請被告釋疑，然被告均遲未為任何釋疑，直至100 年8 月31日工作協調會議才就部分疑義為指示等事實。而原告提出之施工日誌( 見本院卷第1 宗第6 頁至第54頁、第62頁) ，顯示自
100 年6 月1 日起至100 年6 月28日止，有多次圖面及施工計畫檢討之進行事項，迄至100 年8 月31日並有圖說變更檢討之工務會議。又依原告致被告之函文( 見本院卷第1 宗第55頁至第56頁) 所載，則顯示原告於100 年6 月23日、100年7 月5 日曾請求被告說明系爭工程圖說疑義。自以上事證觀之，系爭工程有關圖說之疑義，應係於100 年8 月31日始完全定案。
③、原告就以上圖說釋疑事項主張應展延工期，而依第一次鑑定
報告則認就此部分無需展延工期( 見本院第一次鑑定報告第
7 頁) 。且依系爭契約第15條施工管理二( 二) 約款之約定，預定進度表所標示各項工作之起始日期，係供後續變更契約時檢核工期之依據，已如前述。而系爭工程圖面檢討申報勘驗之施工期限係至100 年9 月8 日止，然此部分實際完成日係於在期限屆至前之100 年8 月31日完成，則被告就此部分之事項即使有協力義務，應不能認為遲延。原告就此部分主張應展延工期，亦非有據。
３、關於原告主張天候影響無法施工部分：
①、系爭契約第6 條「工期計算」約定：「（依苗栗縣政府辦理
工程工期核算要點辦理…）一、本工程乙方應於100 年5 月23日開工，並於101 年1 月20日全部完工。本工程除天災人禍等人力不可能抗拒因素外，乙方不得以任何理由，向甲方申請展延工期。但非可歸責於乙方之責任而經甲方確認停工者，不在此限。」，有關系爭工程「工期計算」之約定，觀之系爭契約同條另有預擬「本工程乙方應於年月日開工，並於開工之日起日曆天完工。」、「本工程除天災人禍等人力不可能抗拒因素外，乙方不得以任何理由，向甲方申請展延工期。但非可歸責於乙方之責任而經甲方確認停者，不在此限。」、「本工程係採日曆天( 不論晴雨天計算) ，除因天災人禍等人力不可能抗拒因素免計工期．．．．」條款之選項供勾選，後者並有國定假日、星期六、日、選舉投票日等免計工期之日數可扣抵工期，而兩造所選定之條款則無星期
六、日得展延工期之約定，是兩造所採用選定之工期條款，對於承攬之原告而言，應較未選定之使用之上開後者日曆天條款為嚴格。茲系爭契約書上預擬供選用之日曆天條款，其工期之計算既不論晴雨天，參照上開說明，兩造既選定更嚴之工期條款，更無將一般之晴雨天因素列為展延工期之理由。
②、再依系爭契約第15條施工管理二( 二) 所載：「預定進度表
之格式及細節，應標示．．．各項工作之起始日期．．．．．俾供後續變更契約時檢核工期之依據，乙方在擬前述工期時，應考量施工當地颱風、海氣象及其他惡劣天候對本案之影響．．．．」( 見本院卷第1 宗第17頁) ，是系爭工程時之天候狀況，除經兩造具體約明得列為免除工期之事由外，本即係原告承攬系爭工程時應列為估計考慮之事項，其風險應由原告承擔，始屬公允。
③、惟系爭契約第6 條「工期計算」之約定，已將天災列為得展
延工期之理由，而天災之定義，依系爭契約第7 條第1 款包括「颱風」、「豪雨」在內。所謂「豪雨」，於104 年8 月30日以前，依交通部中央氣象局之定義，係指24小時累積雨量達130 毫米以上之降雨現象，有交通部中央氣象局檢附之雨量類別說明表附卷可稽( 見本院卷第2 宗第160 頁) 。是系爭工程所在工地，如天候已達「颱風」或「豪雨」之程度者，自足作為展延工期之依據，至於未達豪雨程度者，依系爭契約本旨，應非得展延工期之項目。至未達豪雨之雨勢是否以影響施工進度，為承攬之廠商所得以事先估計，並非異常而無法事先預知之情事，其於估計後乃與定作人成立契約限期完工，難謂為不公平。
④、經交通部中央氣象局比對大湖、南庄氣象站自91年至100 年
之逐月降水量及降雨日數資料，兩站並無重大差異，業據該局函敘甚詳( 見本院卷第2 宗第158 頁) 。是大湖、南庄氣象站測得資料均得作為系爭工程所在地區氣象資料之依據。再自交通部中央氣象局函復本院之之大湖、南庄氣象站降雨量資料( 見本院卷第2 宗第158 頁至第162 頁) 第一次鑑定報告內附之公館雨量站降雨量資料( 見鑑定報告第99頁) 觀之，100 年1 月至101 年7 月，僅南庄氣象站於100 年7 月14日測得降雨量154 毫米，及公館雨量站於101 年8 月2 日測得降雨量391.5 毫米外，均無達交通部中央氣象局所定義之「豪雨」情形。而100 年7 月14日之施工日誌確有記載：
１、排水管套管及地下室電氣管施作。２、下午下雨停工等文字。其中100 年7 月14日部分，合於豪雨之標準，且原告事實上亦已停工，第三次鑑定報告之鑑定結果則記載自100年7 月12日至20日部分，得展延工期1 日( 見第三次鑑定報告第3 頁至第4 頁) ，原告主張應展延工期，自屬可採。其餘日期無豪雨情形，除100 年8 月29日至100 年8 月30日，因南瑪督颱風得展延工期2 日外，依系爭契約之本旨，亦不合展延工期之要件。第一次鑑定報告之鑑定結果意旨亦略以：除100 年8 月29日至100 年8 月30日，因南瑪督颱風得展延工期2 日，其餘監工日報表所載降雨停工日期因限期完工不增加工期等語( 見第一次鑑定報告第8 頁) 。
⑤、第三次鑑定報告之鑑定結果雖另略以：自100 年8 月8 日至
11日期間因天候得展延工期4 日等語( 見第三次鑑定報告第
5 頁) 。惟此期間並無豪雨之降雨現象，參照上開說明，依系爭契約本旨，應由原告自行調整因應。且對照預定進度表
(見本院卷第1 宗第209 頁) 所載，可知此期間所預定應從事之最後1 個工作項目為預定進度表項次四：地下室之混凝土澆置，其期限至100 年8 月15日；接續之工程為八：一樓結構體工程，其期限至100 年9 月24日；再接續之工程為九：二樓結構體工程，其中模板組立，其施工期限至100 年10月29日。而施工日誌關於二樓結構體組模之最後一次紀錄係出現於100 年10月31日，可見迄至二樓結構體工程之模板組立時，實際工程進度與表定進度僅差2 日，扣除100 年8 月29日至100 年8 月30日，因南瑪督颱風得展延工期2 日之因素後，自100 年8 月8 日至11日期間之下雨天候，實際上對原告之工程進度已無影響。依系爭契約之本旨，應不得展延工期。
⑥、是被告抗辯：其僅同意因南瑪督颱風來襲展延工期2 日部分
等語，除100 年7 月14日部分應予展延工期，已如前述外，其餘抗辯，當屬可採。原告關於上開降雨期間無法施作之主張，其中100 年7 月14日部分得展延工期1 日，及其中100年8 月29日至100 年8 月30日，因南瑪督颱風得展延工期2日部分，係屬有據，其餘部分則無可採。
４、總統大選投票應停工1 日（101 年1 月14日），為兩造所不爭執，應不列入工期。
５、關於原告主張宿舍及警衛室拆除部分：
①、此部分經鑑定結果，認應展延工期9 日，有第一次鑑定報告
所載為憑( 見第一次鑑定報告第9 頁) 。經核係參酌施工日誌、修正之預定進度表( 見本院卷第1 宗第209 頁反面) 所載為據，當有相當之採信價值。
②、被告雖以：原告鋼構進場日期顯有延遲，宿舍拆除影響動線
8 日本不可全部歸責被告，因宿舍拆除之實際天數只有4 天，故被告僅同意展延工期4 日等語，資以抗辯。惟查原告就此部分，係依預定進度表項次十進行「屋頂鋼構工程」2 「鋼構及鋼板現場安裝」，其施工期間為自101 年2 月11日至
3 月5 日，有修正之預定進度表附卷可稽( 見本院卷第1 宗第209 頁反面) 。而依施工日誌，原告於101 年3 月5 日開始進行屋頂鋼架基礎螺栓安裝，宿舍及警衛室於101 年3 月10日仍進行拆除，原告於101 年3 月12日進行鋼架進場施作，至101 年3 月16日施作完成。依被告提出之被證16號書證所附相片說明( 見本院卷第1 宗第217 頁) 亦載明警衛室泳池建物後側，會影響鋼構吊掛作業動線等語。足證宿舍及警衛室拆除部分會妨礙原告工事之進行，原告主張應展延工期，係屬正當。惟原告若於宿舍及警衛室拆除後之101 年3 月11日即時進行鋼架進場施作，應可於101 年3 月15日完成，惟仍逾原定工期10日。第一次鑑定報告認應展延工期9 日，參照上開說明，應屬相當，是原告主張此部分應展延工期10日，其中9 日部分，係屬有據。
６、關於原告主張變更設計部分：
①、兩造之原契約工程期限為101 年1 月20日限期完工，因系爭
工程第一次變更設計，延長至101 年3 月18日限期完工，有被告提出之第一次變更契約議定書在卷可按( 見本院卷第1宗第218 頁至第220 頁) ，已將原告因第一次變更設計而需增加工期之因素考量在內，原告不得再以第一次變更設計為由再展延工期。
②、嗣兩造復就原契約為第二次變更設計，約明工程期限為自10
1 年7 月13日後35日曆天，並有第二次變更契約議定書附卷可稽( 見本院卷第1 宗第221 頁至第224 頁) ，足認屬實。
茲就第二次變更設計之各項目應否展延工期敘述如下：
⑴、保溫桶設置部分：
系爭工程保溫桶配置位置，係於101 年4 月3 日經系爭工程調會議確定其位置，有原告提出之會議紀錄附卷可稽( 見本院卷第1 宗第73頁) ，且此部分之工程，亦列入第二次變更工程，此觀之第一次鑑定報告第11頁之說明甚明，而第二次變更設計，約明工程期限為自101 年7 月13日後35日曆天，已如前述，其完工期限為101 年8 月16日，則系爭工程保溫桶設置位置，縱於101 年4 月3 日始確定，就此部分工程應於101 年8 月16日完成，亦屬無礙。且保溫桶配置工程係於
101 年8 月9 日進場，亦有該日施工日誌附卷可稽。是第一次鑑定報告以被告未於101 年8 月16日前提供保溫桶正確配置位置，認此部分工程逾期免罰，尚有誤會。
⑵、屋頂防水毯部份：
a 、原告主張：自101 年8 月26日至同年月31日，及自同年9 月
1 日至同年月10日，均因下雨或地面潮濕等不可抗力之故而無法施作第二次變更設計屋頂之防水毯工程，則原告應可依系爭契約第9 條第1 項第1 、6 款約定請求被告展延工期16日等語。
b 、而第一次鑑定報告略以：防水毯之施作必須於晴天，且屋頂
樓板完全乾燥之情況下施工，才能達到較佳之防水效果，原告於101 年7 月16日防水毯材料送審，101 年8 月6 日審查合格，101 年8 月7 日即有降雨情形，101 年8 月24日屋頂鋁窗完成，101 年8 月26日至101 年9 月10日因雨天及潮溼無法施作防水毯，於101 年9 月11日施作防水毯至101 年9月13日完成，自101 年8 月26日至101 年9 月10日共16日免計工期等語。
c 、對照系爭工程自101 年8 月11日起至101 年8 月25日之施工
日誌之記載，可知第二次變更設計之鋁窗係先行在廠內製造，其所需日數為5 日，待天氣晴後，將製造完竣之鋁窗裝設在工地現場，所需日數為1 日。因此，承攬系爭工程者，應儘先在廠內製造完成鋁窗，此亦不受晴雨影響，再擇1 日晴天至現場安裝，方為正確之施工管理方式。
d 、惟自第二次變更設計之工程期始期之101 年7 月13日起，其
天氣為晴，而原告以「因不鏽鋼複合材及工法未有結論無法施工」而未進行工事者，迄至101 年8 月10日即達10日以上，顯見原告係因此部分「不鏽鋼複合材及工法」與被告爭執而延滯鋁窗、防水毯工程之進行。若原告未延滯相當之時日在先，即使嗣後期間發生降雨情形，原告仍能於期限內完成此部分之工程。原告以天候因素就此部分主張展延或免計工期，均不可採。
７、關於原告主張泳池施工方式及材料規格等爭議部分：
①、參照兩造之陳述及第一次鑑定報告( 見第一次鑑定報告第12
頁至第14頁) 所載，此部分之爭執係因原告認為被告辦理系爭工程招標時所規定之泳池材料規格有違反政府採購法第26條之情事，於100 年12月6 日起提出同等品質材料規格請求被告同意，經被告方面駁回，此部分之工程因此延宕，嗣被告方面於101 年7 月6 日始同意原告於100 年12月6 日提出之泳池施工方式及材料規格。
②、按「政府採購法係為建立政府採購制度，依公平、公開之採
購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質而制定，乃政府機關、公立學校、公營事業或受政府機關等補助一定金額之法人或團體辦理採購時，使政府採購程序回歸市場競爭機制所應遵守之規範，該法復未就政府機關立於私法主體地位從事私經濟行政（國庫行政）之行政輔助行為而訂定之「私法行為」，其效力是否因此受影響設其明文，此觀同法第一條、第三條、第四條及其他條文規定自明。權衡該法所規範目的保護之法益與該私法行為本身涉及交易安全、信賴保護之法益，應認政府採購法之性質係行政機關之內部監督規範，為行政機關辦理採購時之取締規定，而非效力規定，縱採購機關未依該法規定辦理採購，僅生該機關首長或採購人員之行政責任，尚不影響政府機關依民事法規締結採購契約之效力。」( 參照最高法院100 年度台上字第481 號民事裁判意旨) 是原告與被告簽訂系爭契約後，原告應為如何之給付，即應依系爭契約約定之內容而定，原告應無要求被告變更給付之權利。因原告就此部分所為之施作方式及規格，並不合於系爭契約原訂之標準，縱其繼續施作，亦不可能完成系爭契約本旨約定之給付，被告原無受領之義務，是被告方面於此情形指示原告停工，並不影響原告依系爭契約本旨完工之進度。
③、雖被告嗣同意原告於100 年12月6 日提出之泳池施工方式及
材料規格。惟此一同意，僅有使原告就此部分施作方式及材料規格之標準降低之效果，並非免除原告之前就此部分工程遲延給付之責任，原告主張此部分應展延工期，並非可採。
８、本院認定之系爭工程展延工期原因，而被告未列入得展延工期者，計有100 年7 月14日豪雨1 日、宿舍及警衛室拆除部分5 日( 法院認定須9 日，被告僅列4 日) ，合計共6 日，原告主張被告溢扣逾期完工違約金，其中6 日部分係屬可採，其餘部分，並非有據。則被告以主體工程、未履行工項(池體部分) 逾期158 日而分別扣取違約金4,804,717 元及633,242 元( 見本院卷第1 宗第182 頁至第183 頁苗栗縣大湖鄉大湖國民小學函) ，其中158 分之6 部分核係溢扣，其金額共計206,505 元【計算式( 4,804,717 ＋633,242)÷158×6=206,504.77，元以下之單位將另依四捨五入法算至之元之單位為止。】
㈢、履約保證金部分：
１、原告就系爭工程繳納履約保證金3,237,000 元，被告已退還原告履約保證金809,250 元( 占25%)，餘2,427,750 元，尚未退還原告之事實，為兩造所不爭執，足認屬實。
２、依系爭契約第20條第1 項約定：履約保證金於工程進度達25% 、50% 、75% 及驗收合格後，各發還25% 。又依系爭契約第20條第3 項第4 款約定：「乙方有下列情形之一，其所繳納之履約保證金及其孳息得部分或全部不予發還之情形：㈣、因可歸責於乙方之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所占契約金額比率計算之保證金；終止或解除契約者，全部保證金。」( 見本院卷第1 宗第23頁至第24頁) 。本件被告係因原告就系爭工程之泳池部分有可歸責之事由而終止契約，該部分之契約金額為436 萬元，契約金額變更設計後總價為34,417,459元，契約終止結算金額為30,487,647元(不含未施作部分) ，有苗栗縣大湖鄉大湖國民小學函所載可稽( 見本院卷第1 宗第186 頁) 。被告仍取得系爭工程中大部分之履行利益，應不能解為全部終止契約，是其終止並非終止系爭契約之全部，僅終止系爭契約之一部分，依系爭契約本旨，應僅得按終止部分占原契約金額比率扣取保證金。依此說明，被告得不予發還之保證金，其金額為410,063 元【計算式：3,237,000 ×( 436,000 ÷34,417,459=410,062.8，元以下之單位將另依四捨五入法算至元之單位為止。】，被告扣取2,427,750 元履約保證金，其中2,017,687 元部分應予發還原告。
㈣、保留款部分：
１、依被告所提出之102 年6 月17日驗收紀錄( 見本院卷第1 宗第193 頁) ，其上載明：「本案過濾系統主機、銅銀離子殺菌系統主機、加熱系統主機、試水壓工事等共保留1,000,00
0 元整，應經試運轉、驗收合格後付款」等文字，並經被告廠商人2 人簽名，應認此部分業經兩造同意而成立約定，且堪認於102 年6 月17日之時，此部分之工程尚未經驗收合格。
２、從卷附苗栗縣大湖鄉大湖國民小學函( 見本院卷第1 宗第18
9 頁至第192 頁) ，被告辦理此部分之工程驗收之結果，此部分之工程並未驗收合格，而原告亦未就被告之驗收有何錯誤加以舉證，則此部分之工程尚不能認已符合驗收合格之標準，依兩造之約定，被告就此部分之保留款尚無清償原告之義務。
㈤、綜上所述，原告得請求被告給付溢扣逾期違約金206,505 元、履約保證金2,017,687 元，合計為2,224,192 元。因系爭契約並無關於被告付款確定期限之約定，則被告之此部分給付義務，應認其給付無確定期限，原告僅得就此部分請求被告給付自起訴狀繕本送達被告之翌日，按年息百分之5 計算之遲延利息，應不得以被告終止系爭契約之翌日( 即101 年
9 月20日) 起計算遲延利息。從而，原告本於其主張之上開法律關係，求為判決如原告訴之聲明，其中如主文第1 項所示部分，核屬正當，應予准許，逾此範圍，係無理由，應予駁回。
㈥、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經核均與本件判決結果不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。
㈦、原告陳明願供擔保以代釋明，聲請宣告假執行，經核其勝訴部分，並無不合，爰酌定相當之擔保金額宣告之；至其敗訴部分，其假執行之聲請已失所依據，應予駁回。又核本件有准被告預供擔保免為假執行之必要，爰依民事訴訟法第392條第2 項規定以職權宣告被告預供相當之擔保而免為假執行。
㈧、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 105 年 5 月 25 日
民事工程法庭 法 官 羅 永 安以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 張 哲 豪中 華 民 國 105 年 5 月 30 日