臺灣苗栗地方法院民事裁定 103年度聲字第69號聲 請 人 陳以忠代 理 人 王彩又律師上列聲請人聲請為本院101 年度訴字第474 號損害賠償事件之被告祭祀公業陳阿玖公選任特別代理人事件，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
理 由
一、本件聲請意旨略以：鈞院101 年度訴字第474 號損害賠償事件（以下稱本案訴訟) 中被告法定代理人陳文標，業經鈞院
102 年度訴字第253 號確認派下權不存在等事件判決認定陳文標對該被告之管理權不存在，則陳文標是否為被告合法之法定代理人顯非無疑？又陳文標為前開確認派下權不存在等事件之被告，故本案訴訟自不可能在由陳文標擔任法定代理人應訴之情況下，爭執其法定代理人之身分，亦不能以其應訴時未爭執法定代理人身分，遽認被告經合法代理。茲陳文標之法定代理權既有爭議，且與被告有利害衝突，自不宜由陳文標行使相對人之法定代理權。又被告自前任管理人陳添往生後，從未召開會議選任新任管理人，現下派下員四散各地，短期內亦無法召開派下員大會選任新的管理人，被告目前並無法定代理人可為訴訟行為。聲請人為被告之派下員，屬利害關係人，為利訴訟之進行，爰依民事訴訟法第51條第
2 項、第52條之規定聲請為被告選任另1 派下員陳雲龍為被告之特別代理人，以補正法定代理權之欠缺等語。
二、按對於無訴訟能力人為訴訟行為，因其無法定代理人，或其法定代理人不能行代理權，恐放久延而受損害者，得聲請受訴法院之審判長選任特別代理人；無訴訟能力人有為訴訟之必要，而無法定代理人，或法定代理人不能行代理權者，其親屬或利害關係人，得聲請受訴法院之審判長，選任特別代理人民事訴訟法第51條第1 項、第2 項分別定有明文。又依同法第52條規定，上揭規定並於第40條第3 項非法人團體之代表人或管理人準用之。經查上開特別代理人選任之規定，依其條文文義分析，係分為兩種情形，其中第51條第1 項係有關為被告選任特別代理人之規定，同條第2 項則係有關為原告選任特別代理人之規定（見吳明軒著民事訴訟法98年10月10日印行上冊第208 至212 頁、陳計男著民事訴訟法論2004年10月增訂三版一刷上冊第118 頁）。又前者必須由原告或得為原告之人為聲請人，被告或第三人均不得為此聲請（臺灣高等法院85年度抗字第117 號民事裁判要旨參照）。
本件聲請意旨既謂本案訴訟被告無法定代理人，聲請為被告選任特別代理人，依上開說明，自以本案訴訟之原告（或得為原告之人）方得聲請。惟聲請人主張其係被告之派下員，與本案訴訟有利害關係，依民事訴訟法第51條第2 項規定聲請為被告選任特別代理人云云，顯與上開規定不符。至於，聲請人雖主張上開第51條第2 項之規定，於為原告或被告選任特別代理人時，均有其適用云云，聲請人上開主張顯然與上開條文文字意涵不符；且其主張可採者，上開民事訴訟法第51條即無第1 項規定之必要。從而，本件聲請為無理由，應予駁回。
中 華 民 國 103 年 12 月 29 日
民事第一庭法 官 潘進順以上正本係照原本作成。
不得抗告。
書記官 歐明秀中 華 民 國 103 年 12 月 31 日