臺灣苗栗地方法院民事判決 103年度苗簡字第305號原 告 中國信託商業銀行股份有限公司法定代理人 童兆勤訴訟代理人 陳一霖、鄭資華、何書喬、柯艾玉被 告 謝德樑
鄭寶傳訴訟代理人 鄭寶忠上列當事人間塗銷土地抵押權登記等事件，本院於中華民國103年12月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告間以如附表所示之土地，由苗栗縣苗栗地政事務所於86年以苗栗地所字第011925號收件，並於86年10月30日設定登記之本金最高限額800 萬元之抵押權，其所擔保債權不存在。
被告鄭寶傳應將前項抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告鄭寶傳負擔。
事實及理由
壹、程序事項
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起，民事訴訟法第247 條定有明文。而該條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院42年臺上字第1031號、52年臺上字第1240號判例意旨參照）。本件原告主張被告謝德樑就其所有如附表所示之土地( 下稱系爭土地)，以苗栗地所字第011925號收件字號於民國86年10月30日登記設定存續期間為自86年10月27日起至86年11月28日止、設定權利範圍為1 分之1 、擔保本金最高限額新臺幣（下同）
80 0萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）所擔保之債權不存在，其等虛偽設定系爭抵押權，致原告聲請拍賣系爭土地無實益，原告對被告謝德樑之債權因而無法受償等語，是系爭抵押權所擔保之債權是否存在，攸關原告對被告謝德樑之債權是否得以受償，使原告在私法上之地位有受侵害之不安狀態，且此不安狀態得以確認判決除去之，故原告訴請確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
貳、實體事項
一、原告主張：
㈠、被告謝德樑因信用卡債務，積欠原告本金156,307 元及自86年3 月18日起至清償日止之利息未清償，原告向本院聲請對被告謝德樑核發支付命令，業經本院以98年度司促字第3872
9 號核發支付命令確定在案。原告持前開支付命令及確定證明書向本院聲請強制執行，並經本院以99年度司執字第9888號清償借款執行事件受理在案，因系爭土地業經被告謝德樑為被告鄭寶傳設定系爭抵押權，致該拍賣無實益而終結，原告遂取得99年度司執字第9888號債權憑證。系爭抵押權之存續期間係自86年10月27日起至86年11月28日止，迄今已逾17年，並未見被告鄭寶傳積極向被告謝德樑追償，則被告間是否確有債權債務關係，容有疑義，再者，系爭抵押權所擔保之債權業已確定，參照最高法院91年臺上字第641 號裁判意旨及同院42年度臺上字第170 號判例意旨、司法院院字第2269號解釋意旨，其從屬性因而回復，故被告應就二人間有交付金錢、確有抵押債權存在之事實為舉證，如無法舉證，則可認定抵押債權不存在，抵押權登記行為無效，應予回復原狀。惟被告謝德樑既怠於行使回復原狀權利，原告為保全債權，自得以自己名義代位行使請求被告鄭寶傳塗銷系爭抵押權之權利。爰依民法第113 條、第242 條、第767 條之規定提起本訴；又縱認被告間確有交付金錢，抵押債權確實存在，原告仍得依民法第242 條、第767 條、第881 條之13規定，代位請求被告鄭寶傳結算實際發生之債權額，並就該金額變更登記為普通抵押權等語。
㈡、聲明：
１、確認被告間以如附表所示之土地，由苗栗縣苗栗地政事務所於86年以苗栗地所字第011925號收件，並於86年10月30日設定登記之本金最高限額800 萬元之抵押權，其所擔保債權不存在。
２、被告鄭寶傳應將前項抵押權登記予以塗銷。
３、訴訟費用由被告負擔。
二、被告則以：
㈠、被告鄭寶傳：被告謝德樑曾向其前後貸與共970 萬元之借款，惟雙方未約定清償期。被告謝德樑除簽發本票予被告鄭寶傳以擔保上開借款外，亦將其所有之系爭土地前後分別於85年11月25日及86年10月30日為被告鄭寶傳設定登記次序為第2 順位、擔保本金最高限額170 萬元，及登記次序為第3 順位、擔保本金最高限額為800 萬元之抵押權。而被告謝德樑就上開登記次序第2 順位之抵押權所擔保之債權，亦簽發予被告鄭寶傳之票面金額分別為15萬元、10萬元、10萬元、50萬元、50萬元共計135 萬元之本票5 紙（參見本院卷第79頁、第80頁）；就第2 順位之抵押權所擔保之債權，則簽發票面金額為800萬元之本票1 紙供擔保。被告鄭寶傳嗣即以現金交付借款予被告謝德樑。其後，被告謝德樑並未清償其向被告鄭寶傳貸與之借款，雖被告謝德樑所有之土地曾經由法院拍賣，被告鄭寶傳因此而受償數十萬元，惟被告謝德樑仍積欠被告鄭寶傳之900 多萬元之借款仍未清償完畢。
㈡、被告謝德樑：
１、其為擔保其向新竹區中小企業銀行股份有限公司（下稱新竹中小企銀）貸與之借款，就系爭土地為新竹中小企銀設定登記次序為第1 順位、擔保本金最高限額100 萬元之抵押權，嗣其雖已清償借款完竣，惟仍未塗銷上開抵押權之登記，先予敘明。
２、被告謝德樑曾向被告鄭寶傳借款260 萬元，其並將其之印鑑章暨印鑑證明、系爭土地之土地所有權狀交付代書，以設定系爭土地之登記次序為第2 順位、擔保本金最高限額為170萬元之抵押權予被告鄭寶傳。被告謝德樑後亦已取得上開借款。其後，被告謝德樑因辦理上開抵押權設定登記之代書要求，遂同意將其之印鑑章暨印鑑證明、系爭土地之土地所有權狀繼續置於代書該處，以利日後得隨時辦理系爭土地之抵押權設定登記事宜。惟被告謝德樑後因不知代書之下落，因而未能取回上開文件。被告鄭寶傳雖稱：其後再貸與被告謝德樑800 萬元，被告謝德樑因此簽發票面金額為800 萬元之本票，並設定登記次序為第3 順位、擔保本金最高限額為80
0 萬元之抵押權予其等語。然被告謝德樑並未向被告鄭寶傳處取得800 萬元借款，或簽發上開票面金額800 萬元之本票。另被告鄭寶傳雖曾於85年間向其追討上開借款債務，惟被告謝德樑因在外欠款甚鉅，避而不見，故其向被告鄭寶傳貸與之260 萬元借款，迄今仍未清償完畢。
㈢、均聲明：
１、原告之訴駁回。
２、訴訟費用由原告負擔。
四、法院之判斷：
㈠、原告主張：被告謝德樑因信用卡債務，積欠原告本金156,30
7 元及自86年3 月18日起至清償日止之利息未清償，原告向本院聲請對被告謝德樑核發支付命令，業經本院以98年度司促字第38729 號核發支付命令確定在案。原告持前開支付命令及確定證明書向本院聲請強制執行，並經本院以99年度司執字第9888號清償借款執行事件受理在案，因系爭土地業經設定系爭抵押權登記，致該拍賣無實益而終結，原告遂取得99年度司執字第9888號債權憑證等事實。業據原告提出系爭土地登記簿謄本、本院99年度司執字第9888號債權憑證為證，應可信為真實。
㈡、按最高限額抵押權定有存續期間者，其抵押權設定契約書如未約定擔保既已發生之債權，則在抵押權存續期間內所發生之債權，始為抵押權效力所及。最高法院90年度臺抗字第30
2 號民事裁判意旨，可資參照。經查系爭抵押權之存續期間係自86年10月27日起至86年11月28日止，其存續期間業已屆滿，有系爭土地登記簿謄本所載為憑。而依被告鄭寶傳主張之意旨，被告謝德樑就系爭抵押權所擔保債權，另簽發面額
800 萬元之本票供擔保，此外，被告鄭寶傳並未主張系爭抵押權所擔保債權尚包含其他債權。則系爭抵押權所擔保債權是否存在，應視此面額800 萬元之本票債權及其原因關係債權是否存在而定。
㈢、查被告謝德樑否認其向被告鄭寶傳借得800 萬元，而系爭抵押權係由委由被告鄭寶傳辦理，有抵押權設定契約書附卷可稽( 參見本院卷第127 頁至第131 頁) ，被告鄭寶傳復未能舉證以證明其有交付800 萬元予被告謝德樑之事實，則系爭抵押權所擔保之原因關係債權是否存在？尚難認定。雖被告鄭寶傳復主張其執有被告謝德樑所簽發面額800 萬元之本票，得以對被告謝德樑行使抵押債權，惟被告鄭寶傳於本件訴訟程序並未能提出面額800 萬元之本票原本，自難認被告鄭寶傳仍為占有該本票之票據權利人，則被告鄭寶傳亦無就面額800 萬元之本票對被告謝德樑行使系爭抵押權之餘地。
㈣、系爭抵押權之存續期間業已屆滿，且其所擔保債權並不存在，被告謝德樑亦未請求被告鄭寶傳塗銷系爭抵押權，居於被告謝德樑債權人地位之原告，復因系爭抵押權之存在而未自被告謝德樑受償，則原告聲明確認系爭抵押權所擔保債權不存在，並代位請求被告鄭寶傳塗銷系爭抵押權登記，係屬正當，應予准許。
㈤、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經核均與本件判決結果不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。
㈥、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1 項但書。
中 華 民 國 103 年 12 月 24 日
苗栗簡易庭 法 官 羅 永 安以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 張 哲 豪中 華 民 國 103 年 12 月 25 日附表：
~F0 ~T40┌───────────────────────────────────────────┐│土地： │├─┬──────────────────────┬──┬──────┬────┬───┤│編│ 土 地 坐 落 │ │ 面 積 │ │ ││ ├───┬────┬──┬───┬──────┤地目├──────┤權利範圍│備 考││號│縣 市○鄉鎮市區○ 段 ○○ 段│地 號│ │平 方 公 尺 │ │ │├─┼───┼────┼──┼───┼──────┼──┼──────┼────┼───┤│１│苗栗縣│公館鄉 │南河│ │ 50 │ 田 │1625 │全部 │ │├─┼───┼────┼──┼───┼──────┼──┼──────┼────┼───┤│２│苗栗縣│公館鄉 │南河│ │ 67 │ 田 │1786 │全部 │ │└─┴───┴────┴──┴───┴──────┴──┴──────┴────┴───┘