臺灣苗栗地方法院民事簡易判決 103年度苗簡字第91號原 告 台新國際商業銀行股份有限公司法定代理人 鍾隆毓訴訟代理人 郭美秀
賴文雅、范志賓被 告 郭豐永
郭豐棠上列當事人間請求塗銷土地抵押權登記等事件，本院於民國103年5 月6 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用新臺幣伍仟伍佰零陸元由原告負擔。
事實與理由
壹、程序事項
一、按言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，得依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決；不到場之當事人，經再次通知而仍不到場者，並得依職權由一造辯論而為判決。民事訴訟法第385 條第1 項定有明文。查本件被告郭豐永前於民國103 年4 月14日言詞辯論期日，經合法通知，無正當理由未到庭，經本院再次合法通知，猶未於同年5 月6 日言詞辯論期日到場，復核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依職權命原告為一造辯論而為判決，合先敘明。
二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院27年上字第316 號、42年台上字第1031號、52年台上字第1240號判例意旨參照）。本件原告主張系爭抵押權所擔保之抵押債權暨該抵押權均不存在，惟為被告所否認，則系爭抵押權暨其所擔保債權之存否，其法律關係並不明確，有損害原告私法上權益之危險，此項危險並得以確認判決除去之，故原告提起本件民事訴訟，自有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
貳、實體事項
一、原告主張：
㈠、被告郭豐永於民國98年6 月間向原告申請信用貸款新臺幣（下同）80萬元，詎郭豐永未依約如期還款，至103 年1 月3日止（原告誤載為104 年1 月3 日），尚積欠本金、違約金及利息共482,529 元，嗣原告查知郭豐永於97年11月24日將其所有坐落苗栗縣苗栗市○○段○○○○○ ○號土地（下稱系爭土地）、地目建、面積86平方公尺、應有部分三分之一，設定登記債權金額為500 萬元之抵押權予被告郭豐棠，原告於
102 年11月間向本院民事執行處就系爭土地聲請強制執行，惟因系爭土地上尚有系爭抵押權設定登記，執行法院以核定拍賣價額不足清償優先債權，致拍賣無實益而駁回原告之聲請。郭豐棠身為系爭土地第一順位抵押權人卻未實行抵押權，於原告聲請上開強制執行程序時，亦未於該執行程序提出債權證明文件及表示意見，應認被告間無系爭抵押債權之存在。原告為郭豐永之債權人，系爭抵押權之設定登記對於原告債權受償自有妨害，而債務人即被告郭豐永未請求塗銷系爭抵押權登記，顯係怠於行使其權利，原告自得依民法第24
2 條規定，訴請確認系爭抵押權及其所擔保之債權不存在，並代位請求被告郭豐棠予以塗銷之。爰依民法第242 條規定，提起本件訴訟。
㈡、並聲明：⒈確認被告郭豐永就坐落苗栗市○○段○○○○○ ○號土地，於97年11月24日設定予被告郭豐棠之500 萬元之抵押權暨該抵押權擔保之債權均不存在。⒉被告郭豐棠應就上開土地於97年11月24日經苗栗縣苗栗地政事務所以苗地資字第091440號所為500 萬元之抵押權設定登記予以塗銷。
二、被告部分：
㈠、被告郭豐棠：伊係被告郭豐永之兄，郭豐永早年因參加選舉，向伊及其他兄弟姊妹借款，伊陸續借款與郭豐永，於85年
8 月15日借款180 萬元與郭豐永、於97年10月31日替郭豐永清償其與訴外人林真美間375 萬元之債務，並約定於伊替郭豐永清償前開債務後，由林真美開立債務清償證明及將原先郭豐永就系爭土地設定之抵押權登記移轉予郭豐棠。伊因擔心郭豐永無力清償前開債務，所以請他設定系爭抵押權，系爭抵押權是伊為維護自己的權益而設定，不知為何原告要對伊提告。況原告貸款予郭豐永前應先徵信調查其資力，然原告並未做到這點等語，資為抗辯。
㈡、被告郭豐永未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、兩造不爭執事項（本院採為判決之基礎）：
㈠、被告郭豐永於98年積欠原告452,529 元，他與原告在苗栗市○○段○○○○○○○號土地並沒有設定抵押權。
㈡、被告郭豐棠曾於97年10月31日替被告郭豐永代償對證人林真美375 萬元之債務。後來證人林真美在87年11月26日有在系爭土地上設定500萬元之抵押權。
㈢、被告郭豐棠代償之後，證人林真美即塗銷該土地之抵押權，被告郭豐棠並於97年11月24日設定第一順位抵押權。
四、本件爭點：被告郭豐棠於97年11月24日在系爭土地上設定50
0 萬元抵押權，是否有侵害原告債權之意圖。
㈠、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文；復按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（最高法院48年臺上字第29號判例意旨參照）。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯之事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917 號判例意旨參照）。本件原告請求確認被告間系爭抵押權及抵押權所擔保之債權均不存在，並代位請求被告郭豐棠將系爭抵押權登記予以塗銷，係主張被告間無此消費借貸關係，故系爭抵押權設定亦為無效，然此為被告郭豐棠所否認，則依上開說明，原告就其主張被告間無此消費借貸行為，及系爭抵押權設定行為害及原告債權之事實，負舉證責任。
㈡、經查，被告郭豐棠辯稱被告郭豐永於85年8 月15日向其借款
180 萬元，再於97年10月31日由其代郭豐永向訴外人林真美清償欠款375 萬元等情，業據其提出借款書、清償債務契約書、領據、償債契約書、土地、建築改良物抵押權設定契約書等件為證（見卷第48至52頁）；且據證人林真美到庭證稱：「（請說明被告郭豐永與你的借款關係？）81年11月的時候出來選立委，83年又出來選第一選區的縣議員，他那時已經有向銀行貸款，後來經濟可能有問題，經朋友介紹，我就在86年左右借款他500 萬元。（利息如何計算？）每月攤還
3 萬元。（何人替他還款？）87到97年他每月攤還3 萬元，97年10月31日被告二人就拿現金375 萬元還我，我就把借據跟本票還給他們。（當初是拿現金嗎？跟何人拿？）是。被告郭豐棠親手拿給我，他跟我要收據、本票等。（在被告二人去你那裡之後，一次清償完畢的時候，有無被告郭豐永的還款部分？）沒有。因為他哥哥即被告郭豐棠很明白的告訴我說，這是我處理土地之後的現金，他返還後請我把本票及借據給被告郭豐棠，因為他說他後續還會處理。可能債權移轉的方法。（如何證明是被告郭豐棠支出的？）是被告郭豐棠親手交給我的，然後他有說這是他的錢，代弟弟償還的，並要求把借據跟本票等還給他。所以我確定被告郭豐永沒有出一毛錢」等語綦詳（卷第73至75頁）。衡以被告間為兄弟關係，為原告所不爭執，其間之借貸，常宥於親誼，多有累積結算之情，是被告辯稱渠等間借款陸續累積達500 萬元，非無可能。被告間自85年起已有前述金錢借貸關係，借款累積彙算後要求設定抵押權以為擔保，縱適逢郭豐永債況不佳，亦難據此推論渠等間之抵押權設定有何不實之處。綜上各情交互以酌，原告僅因被告間有特殊親誼關係，即推測被告間債權不實之主張，然未能舉證證明彼等間以通謀虛偽意思表示設定抵押權，揆諸前揭說明，尚難認原告得主張系爭抵押權不存在，並將該抵押權塗銷。則被告間確實存有債權債務關係，堪予認定。
㈢、況且，被告間就系爭抵押權設定登記之時間為97年11月24日，有本院依職權調取之土地登記申請書及土地、建築改良物抵押權移轉、變更契約書附卷可參（見卷第66至69頁），系爭抵押權設定登記之時點明顯早於被告郭豐永向原告申辦信用貸款之時間即98年6 月，是原告主張被告間設定系爭抵押權害及原告之債權云云，委無足取。
㈣、綜上所述，被告既已舉證說明渠等間確有債權債務關係存在，始設定系爭土地之抵押權，且原告對被告郭豐永之債權係於系爭抵押權登記後始發生，則原告前開主張，即非可採。
五、從而，原告以被告間並無抵押債權存在，渠等就系爭抵押權之設定為虛偽不實為由，訴請確認被告郭豐永就坐落苗栗市○○段○○○○○ ○號土地，於97年11月24日設定予被告郭豐棠之500 萬元之抵押權暨該抵押權擔保之債權均不存在；被告郭豐棠就上開土地於97年11月24日經苗栗縣苗栗地政事務所以苗地資字第091440號所為500 萬元之抵押權設定登記予以塗銷，均屬無理由，應予駁回。
六、本院依職權確定訴訟費用額為5,506 元（即第一審裁判費4,
960 元及證人日旅費546 元），應由原告負擔，爰諭知如主文第二項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，經本院審酌後，認均不足以影響本判決之結果，毋庸一一論列，併此敘明。
八、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第385 條第1項後段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 5 月 22 日
苗栗簡易庭法 官 周靜妮以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
書記官 賴柏仲中 華 民 國 103 年 5 月 22 日