臺灣苗栗地方法院民事判決 103年度訴字第163號原 告 謝清輝訴訟代理人 張智宏律師複 代理人 蔡惠如被 告 馮啟惠訴訟代理人 龔正文律師上列當事人間請求確認通行權存在等事件，本院於民國103 年7月2 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認原告就被告所有坐落苗栗縣○○鎮○○段○○○段○000 地號土地如附圖即苗栗縣竹南地政事務所民國103 年6 月25日土地複丈成果圖戊案所示e 及f 區塊，面積20平方公尺之土地有通行權存在。
被告於前項原告有通行權之土地範圍內，不得設置地上物或為任何妨害原告通行之行為。
原告得在第1 項所示通行權範圍之土地上鋪設道路。
訴訟費用由被告負擔2 分之1，餘由原告負擔。
原告假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按「不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述，非為訴之變更或追加」，民事訴訟法第256 條定有明文。
原告謝清輝於起訴狀所載訴之聲明第1 項係確認就被告所有坐落苗栗縣○○鎮○○段○○○段○000 地號土地（下稱：
「第731 地號土地」）如起訴狀附圖黃色圖色部分面積約50平方公尺之土地，有通行權存在（見本案卷第5 頁），嗣於民國（下同）103 年7 月2 日言詞辯論期日，更正為：確認原告就被告所有第731 地號土地如本判決書附圖即苗栗縣竹南地政事務所103 年6 月25日土地複丈成果圖（以下簡稱：
「附圖」）丙案所示面積27平方公尺之土地有通行權存在（見本案卷第130 頁），核屬不變更訴訟標的而為更正陳述，揆諸前揭規定，應予准許。
二、次按：「確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益」，最高法院著有52年臺上字第1240號判例，可資參照。經查：原告主張其就被告所有第73
1 地號土地有通行權存在，既為被告所否認（見本案卷第56、57頁被告答辯狀），則原告是否具有該通行權，於兩造間即屬不明確，而原告私法上地位有受侵害之危險，且此項不明確，得以確認判決予以排除，是原告提起本件訴訟確認通行權存在，應認有即受確認判決之法律上利益。
貳、實體事項：
一、原告主張意旨略以：
（一）原告所有坐落苗栗縣○○鎮○○段○○○段0000 00000000 地號土地（下稱：「第728 地號土地」、「第729地號土地」、「第730 地號土地」，合稱：「系爭土地」）為袋地，與公路並無適宜之聯絡，除通行被告所有第73
1 地號土地外，四周並無其他適宜道路可通行至公路，致不能為通常使用。
（二）原告所有系爭土地地目均為「田」，原告亦打算在系爭土地上耕作農作，依現代農地耕作以及系爭土地面積達4,36
6 平方公尺觀之，實難單憑人力而需以農耕機械車輛作為輔作耕作使用，參諸一般大型農耕機械車輛其車寬約為3米，並考量其轉彎處應留較大空間及與行人相會所應保持之間距等情，應以如附圖丙案所示面積27平方公尺為其通行範圍。
（三）被告所提之方○○○區○○ ○○○段第735 之1 地號土地（下稱：「第735 之1 地號土地」）目前為訴外人臺灣農田水利會所有，原告若擬通行第735 之1 地號土地，仍必需經由該會同意，或須向法院訴請確認通行權存在之訴訟，原告並非當然得使用之。
（四）另被告所提之方案二，即附圖Ｂ放大圖所示ㄅ、ㄆ區塊之通行方案，其必需經由同段第78之2 地號土地（下稱：「第78之2 地號土地」）始能到達同段第722 之1 地號土地（下稱：「第722 之1 地號土地」），其所需通行範圍（面積）顯較通行被告所有第731 地號土地面積大，且原告所有第729 地號土地與第78之2 地號土地落差有3 公尺之高，其坎駁亦非原告造成，再者，其有籃球場、涼亭阻隔通路，日後施設道路及通行亦顯屬不易，故原告不同意以本案通行。
（五）聲明：
1、確認原告就被告所有第731 地號土地如附圖丙案所示面積27平方公尺之土地有通行權存在。
2、被告於前項原告有通行權之土地範圍內，不得設置地上物或為任何妨害原告通行之行為。
3、原告得在第1 項所示通行權範圍之土地上鋪設道路。
4、願供擔保請宣告准予假執行。
二、被告答辯意旨略以：
（一）第729 地號土地本與其相鄰土地同水平線，然原告卻將第
729 地號土地填平墊高，致落差超過3 米以上，系爭土地與公路無適宜之聯絡，顯係出於原告之任意行為，自不得主張袋地通行權。
（二）原告主張通行被告所有第731 地號土地以達公路，並非對鄰地所有人損害最少之處所，依據水利法第72條之1 第1項可知，系爭土地相鄰之南側為訴外人臺灣農田水利會所有之同段第698 之1 地號水利用地（下稱：「第698 之1地號土地」），相鄰北側第735 之1 地號土地亦同，其均可向訴外人臺灣農田水利會申請設置通路跨越，實務運作上甚為簡便，並非窒礙難行，應屬較佳可行，原告自可選擇以此作為優先考量，是以原告可採下列方案為之：
1、方案一：即系爭土地應通行前揭北側為訴外人苗栗縣後龍鎮○○○○○○段○000 ○0 地號土地（下稱：「第729之1 地號土地」），併與系爭土地相近之北側第735 之1地號土地，兩者合併後之道路面積，應已足夠做為通行之使用。
2、方案二：同理，即系爭土地應通行前揭東南側為訴外人苗栗縣後龍鎮公所所有之第78之2 地號土地，與再東側訴外人財政部國有財產署管理之國有第722 之1 地號土地，連接使用，即可通行至公路。至於現位於第78之2 地號土地上私設之籃球場，本為非法使用，又位於第722 之1 地號土地，另有一座涼亭阻隔通路，然該涼亭，乃未經苗栗縣後龍鎮公所同意設置之物，亦為非法使用，均不足以排除土地所有人依民法第787 條前段規定主張袋地通行權。
（三）附圖並未就被告所提出之方案一部分加以測量，因此，被告建請本院能將此方案列為區塊g ，並函請苗栗縣竹南地政事務所測量，此g 區塊可兼顧原告通行之需求，亦可避免損及鄰地被告所有之土地。
（四）聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。
叁、得心證之理由：
一、按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路；前項情形，有通行權人應於通行必要範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，民法第787 條第1 項前段、同條第2 項前段分別定有明文。次按所謂通行必要範圍內，周圍地損害最少之處所及方法，應依社會通常之觀念，就其土地與附近周圍地之使用現況、地理狀況、相關公路之位置、與通行必要土地之距離、相鄰土地利用人之利害得失及其他各種具體情事綜合斟酌判斷之，在就不同之周圍地為選擇，或於選擇特定之周圍地後，對其具體通行處所及方法，均應受此限制。且鄰地通行權為鄰地所有權之擴張，其目的在解決與公路無適宜聯絡之土地之通行問題，自應限於必要之程度，且應選擇對鄰地損害最少之處所為之（最高法院83年度臺上字第1606號判決要旨參照）；所謂「鄰地」，並不分私有或公有，一律取決於損害最少之處所，如通行公有地損害較大，仍非屬必要程度之最適通路，並未規定遇有公有地即應優先通行。又所謂通行之必要範圍，應係指民法第787 條第1 項所定是否能為「通常使用」為標準（最高法院87年度臺上字第1942號民事判決意旨參照）。末按袋地通行權，非以袋地與公路有聯絡為已足，尚須使其能為通常之使用。而是否為通常使用所必要，除須斟酌土地之位置、地勢及面積外，尚應考量其用途（最高法院87年度臺上字2247號判決意旨參照）。
二、經查：
（一）本件原告所有之系爭土地地目均為田，系爭土地北側為第
729 之1 地號土地；南側為同段第64之2 、78之2 、698之1 地號土地，而第78之2 地號土地上有籃球場，且其西側第722 之1 地號土地上有涼亭；東側為同段原告所有第
727 地號土地；西側為被告所有之第731 地號土地，而第
731 地號土地為空地且西側鄰接聯外公路等情，經本院會同兩造及苗栗縣竹南地政事務所測量人員至現場勘驗明確，此有勘驗筆錄、現場照片及複丈成果圖等件在卷可稽（見本案卷第90至117 、125 頁），復有地籍圖謄本、土地登記謄本附卷可按（見本案卷第13至19、49至55、85、86頁），另有被告提出之照片等件（見本案卷第82、83頁）及苗栗縣竹南地政事務所於勘驗現場提出之103 年5 月23日最新空照圖附卷可查（見本案卷第95頁，另原告提出附於本案卷第20頁之103 年2 月10日空照圖，因套繪錯誤，故與現況不符），是應堪信為真實，從而系爭土地應屬袋地。
（二）被告雖辯稱：系爭土地與公路無適宜聯絡，係出於原告之任意填高第729 地號土地行為所致，而不得主張通行權等語（見本案卷第59、60頁），然並未舉證以實其說，況第
729 地號土地本即與公路無適宜聯絡，致不能為通常使用，此與該地是否墊高無關，益徵系爭土地確屬袋地無誤。
（三）被告所提原告通行方案一g 部分（見本案卷第128 頁），須通行苗栗縣後龍鎮公所管理之第729 之1 地號國有地（見本案卷第50頁），以及苗栗縣農田水利會所有之第735之1 地號土地。被告陳稱：原告若擬通行第735 之1 地號土地，需依水利法第72條之1 第1 項規定，向苗栗縣農田水利會提出申請等語（見本案卷第127 頁），實則該條項係規定：「設置穿越水道或水利設施底部之建造物，應申請主管機關核准，並接受施工指導」，故原告若擬依該條項規定通行第735 之1 地號土地，仍須經苗栗縣農田水利會之「核准」，而該會仍得不准，故原告尚非當然得利用之。
（四）況被告所提原告通行方案一g 部分（見本案卷第128 頁），依附圖中Ａ放大圖之比例（附圖所示比例尺1,200 分之
1 ，係指該圖最上方全圖之比例，尚非左下方Ａ放大圖之比例）計算第729 之1 地號及730 地號土地南北鄰接處，僅約1 公尺寬，亦即如若採被告所提之原告通行方案一，原告由第730 地號土地進入第729 之1 地號土地，其通路僅寬約1 公尺，不敷所需，故不應採行，亦無施測之必要。
（五）被告所提原告通行方案二即附圖Ｂ放大圖所示ㄅ、ㄆ區塊之通行方案，需經由第78之2 地號土地始能到達第722 之
1 地號土地，且由空照圖所示（見本案卷第95頁），其到達第722 之1 地號土地後，尚需經過其他土地，始能對外通行，其所需通行之總範圍面積，顯較如主文第1 項所示之戊案為多，尚非對系爭土地之周圍地損害最少之處所及方法，故不應採行。
（六）況如附圖說明二所示，原告所有第729 地號土地與第78之
2 地號土地，落差約有3 公尺之高，此方案另有籃球場、涼亭阻隔通路，日後施設道路及通行顯屬不易。另經本院勘驗現場結果，同段第698 之1 地號土地係屬水利地，目前亦作為灌溉溝渠之用（見本案卷第63頁土地登記謄本及第106 頁現場勘驗照片），難以供農耕機具通行，如供原告通行，容有阻斷灌溉溝渠之可能，對鄰地及當地農田水利之公益，影響極大，益徵其不應採行。反觀第731 地號土地目前為空地，上無建物，地勢平坦（見本案卷第95頁空照圖及第112 至117 頁現場勘驗照片），使原告得以最短距離連接公路，避免因通行路線過長致擴大鄰地之損害，且無需拆除地上物致造成鄰損，堪認屬對外通行公路之直線最短距離，且對周圍地損害最少之通行路線，故應採行。
（七）本院認原告通行第731 地號土地寬3 公尺之戊案為當，茲說明如次：
1、經比較各案情形，本院認戊案對周圍土地所有人可能造成之損害最少，且足敷系爭土地之通常使用。
2、系爭土地均為農地，已如前述，原告僅泛稱：準備在系爭土地上耕作農作物等語（見本案卷第131 頁），並無法提出具體利用計畫，故考量一般農用土地之需求，認對外通路寬3公尺即足。原告對於其最低必要需求何以超過3公尺路寬，並未舉證以實其說，自難認附圖所示其餘甲、乙、丙、丁等方案有何正當理由。
3、參酌道路交通安全規則第38條第1 項「尺度之限制」「（二）全寬」規定汽車全寬不得超過2.5 公尺，故一般農用機械車輛之寬度亦應大致如此。又車輛寬度應不宜完全等同於通路寬度，通行路寬應較車寬稍寬，始能維護通行安全，並有通行實益。
三、綜上所述，原告所有之系爭土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用，依民法第787 條之規定，應就被告所有之第731 地號土地有通行權，且本院認原告就如附圖所示戊方案e 及f 區塊面積20平方公尺之土地有通行權存在，而在此原告具通行權之土地範圍內，被告不得設置地上物或為任何妨害原告通行之行為，原告亦得在其上鋪設道路。
肆、法院對於民法第787 條第2 項「應於通行必要範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法」之判決性質，除當事人提起確認之訴有確認判決之效力外，亦有形成判決之效力。本院既認原告就被告所有第731 地號土地有通行權，自應依職權酌定何處係「周圍地損害最少之處所及方法」，不以當事人所聲明請求之通行處所及方法為限，當事人所為通行處所及方法之聲明，如同請求分割共有物判決分割方法之聲明，僅供法院之參考，就該部分並不生其訴有無理由之問題，故兩造分別主張之通行處所及方法之聲明，僅係通行方案中之一部分，均係供本院參考，縱為本院所不採，亦無諭知駁回之必要，併此敘明。
伍、按對於通行地因此所受之損害，並應支付償金，民法第787條第2 項後段定有明文。而鄰地所有人有異議時，有通過權之人或異議人得請求法院以判決定之，民法第787 條第3 項準用同法第779 條第4 項規定亦有明文。故原告通行被告之第731 地號土地，應支付償金，如兩造無法合意償金，得請求法院定之，附此敘明。
陸、原告雖陳明願供擔保，請准宣告假執行，惟如主文第1 、3項所示確認通行權存在部分，並無執行之必要，是就此部分之假執行聲請，應予駁回。另就主文第2 項所示命被告不得為一定行為部分，並無從經由強制執行程序達到請求被告不作為之目的，故原告此部分假執行之聲請，核與假執行之性質不合，應予駁回。
柒、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經核均對判決結果不生影響，爰不另一一論述，併此敘明。
捌、訴訟費用負擔之依據：本件雖認原告主張之通行權存在，而通行處所及方法為法院依職權認定之事項，如同分割共有物分割方式之情形相似，故祇要原告確認原告通行權存在，即應為原告勝訴之判決，惟參酌民事訴訟法第80條之1 有關分割共有物訴訟費用負擔之法理，本院認本件訴訟費用之負擔，亦應依該條法理，爰諭知兩造各自負擔一半。
中 華 民 國 103 年 7 月 16 日
民事第一庭 法 官 伍偉華以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 孔秀蓮中 華 民 國 103 年 7 月 16 日