臺灣苗栗地方法院民事判決 103年度訴字第130號原 告 滙誠第二資產管理股份有限公司法定代理人 鄧翼正訴訟代理人 謝子晴
朱翔徽被 告 謝榮宗特別代理人 謝志宏被 告 林宮彥訴訟代理人 林照明律師複代理人 楊雅婷律師上列當事人間請求塗銷土地抵押權登記等事件，本院於民國103年10月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告林宮彥對於被告謝榮宗所有坐落苗栗縣○○鎮○○段○○○○號土地，以民國八十五年南地所字第００一九三九號收件，擔保債權總金額為最高限額新臺幣伍佰萬元，存續期間自民國八十五年二月二十六日至八十七年二月二十六日，設定權利範圍二分之一之抵押權所擔保之抵押債權不存在。
被告林宮彥應將前項最高限額抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、被告林宮彥經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張：㈠訴外人渣打國際商業銀行股份有限公司（下稱渣打銀行）前
將其對被告謝榮宗之貸款本金暨相關利息、違約金、墊付費用（均含已發生者）以及其他從屬權利讓與原告，原告因而取得債權人之地位，並繼受原債權人渣打銀行對被告謝榮宗已取得之執行名義。原告乃於民國102 年5 月14日向本院民事執行處聲請拍賣被告謝榮宗所有坐落苗栗縣○○鎮○○段○○○ ○號土地（下稱系爭土地），然因系爭土地上有權利人即被告林宮彥所設定，以85年南地所字第001939號收件、擔保債權總金額為最高限額新臺幣（下同）500 萬元、存續期間自85年2 月26日至87年2 月26日、設定權利範圍2 分之1之抵押權（下稱系爭抵押權），致前開執行程序無實益而告終結。
㈡查系爭土地係被告謝榮宗於85年2 月26日設定抵押予被告林
宮彥，當時被告謝榮宗已知悉其尚積欠原債權人渣打銀行債務而無力清償，是被告謝榮宗乃在系爭土地將受強制執行之際，將系爭土地設定高額抵押權登記予被告林宮彥，顯有脫產逃避債務之故意，又系爭抵押權擔保最高債權金額為500萬元，然就利息、遲延利息等均無記載，豈有借貸他人如此龐大金額卻未要求利息或遲延利息之理？況且，系爭抵押權設定之擔保債權金額顯然高於系爭土地之價值，實難令人相信被告2 人間確有借貸關係存在。
㈢被告固辯稱其2 人間有390 萬元之借款債權存在，但其等未
能提出借據及資金流向證明，且該債權既尚未受償，被告林宮彥竟迄未行使抵押權，亦有違常情，難認其所辯為真正，本件被告2 人既無法證明其間存有債權債務關係，應認被告林宮彥就系爭土地所設定之抵押債權不存在，原告主張系爭抵押權應予塗銷，於法有據。
㈣縱認被告2 人間曾有上開390 萬元之借款債權存在，惟系爭
抵押權存續期間為85年2 月26日至87年2 月26日，抵押契約定有存續期間者，訂立契約之目的，顯在擔保存續期間內所發生之債權。然依被告所述，上開390 萬元借款債權為系爭抵押權設定前已發生之債權，且系爭抵押權設定契約書上亦未記載擔保範圍包含抵押權設定登記前已發生之債權部分，故上開390 萬元之借款債權非屬系爭抵押權擔保之範圍，則系爭抵押權因無擔保債權存在，基於抵押權之從屬性應歸於消滅，原告依法請求確認系爭抵押債權不存在及塗銷抵押權登記，要無疑義。
㈤綜上，被告2 人係以通謀虛偽意思表示設定系爭抵押權，自
屬無效之法律行為，且抵押權應從屬於債權而存在，系爭抵押權所擔保之債權既不存在，被告2 人卻主張渠等間有債權債務關係存在，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，則原告有依法對被告2 人請求確認之必要。又被告謝榮宗明知其與被告林宮彥間所設定之抵押權係屬虛偽，無真實之債權存在，卻迨於行使其權利塗銷該抵押權設定登記，原告為保全債權，自得依民法第242 條前段、第767 條之規定，請求被告林宮彥塗銷系爭抵押權之設定登記。並聲明：如主文第
1 、2 項所示。
三、被告答辯則以：㈠被告謝榮宗部分：伊確有積欠被告林宮彥390 萬元之債務等語。並聲明：原告之訴駁回。
㈡被告林宮彥部分：被告謝榮宗自70幾年間起，先後在馬來西
亞及中國大陸投資電子業，因資金短絀，曾陸續多次向伊借款共390 萬元，伊念2 人友誼深厚，均如數允借並交付現金。惟迄至84年止，被告謝榮宗除偶爾支付些許利息外，本金全數未為清償，伊為保障債權，乃要求被告謝榮宗提供擔保，故被告謝榮宗於85年2 月間提供系爭土地為伊設定系爭抵押權，又系爭土地係特定農業區之土地，且謝榮宗僅持分2分之1 ，如遽予執行拍賣，伊之債權必無法獲得全額清償，伊因而寄望系爭土地會因附近廣源工業區之發展而帶動地價上漲，是以遲未聲請拍賣系爭土地。不料被告謝榮宗身體日衰，伊遂於98年11月29日，要求訴外人即被告謝榮宗之長子謝志強簽立約定書共同承擔前揭債務，並於約定書簽立完成後，交還伊所持有之借據予被告謝榮宗。被告謝榮宗確實積欠伊390 萬元之債務，故原告主張伊對於被告謝榮宗之系爭債權不存在，請求塗銷系爭抵押權登記，自無理由。並聲明：原告之訴駁回。
四、得心證之理由：㈠按確認之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得
提起，民事訴訟法第247 條第1 項定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言；又確認法律關係成立或不成立之訴，如有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院52年台上字第1240號、32年上字第3165號判例意旨參照）。本件原告主張對被告謝榮宗有貸款債權存在，經向本院聲請強制執行系爭土地，因其上設定有系爭抵押權，致執行程序無實益而告終結。是被告間之系爭擔保債權是否存在，攸關系爭抵押權是否應予塗銷，及原告得否藉由強制執行系爭土地來獲得債權之滿足，原告對此自有請求確認之法律上利益，其提起本件確認之訴，於法即無不合，先予敘明。
㈡原告主張其前自渣打銀行受讓對被告謝榮宗之貸款債權及其
他從屬權利，並向本院聲請執行拍賣被告謝榮宗所有之系爭土地，惟因系爭土地上設定有系爭抵押權，致執行程序無實益而告終結等情，業據原告提出債權讓與證明書、債權憑證暨繼續執行紀錄表、系爭土地登記謄本、本院民事執行處苗院國102 司執溫字第8426號函等件為證（見本院卷第10-23頁），且為被告所不爭執，自堪信為真實。至原告主張被告
2 人間係通謀虛偽設定系爭抵押權，且系爭抵押權所擔保之優先債權不存在，故系爭抵押權登記應予以塗銷等情，則為被告所否認，並以前揭情詞置辯。是本件應審究者即為：⑴被告間是否通謀虛偽設定系爭抵押權？⑵系爭抵押權所擔保之抵押債權是否存在？⑶原告請求塗銷系爭抵押權登記，有無理由？㈢按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該
第三人應負舉證之責，最高法院48年台上字第29號判例可資參照。又稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權，民法第881 條之1 第1 項定有明文。故最高限額抵押權於成立時，未必先有債權存在，契約當事人於設定抵押之物權行為意思表示如係屬真意，則縱使設定當時或嗣後所擔保之債權並未發生，亦僅債權人不得就未發生之債權行使抵押權而已，非謂該抵押權之設定即係通謀虛偽意思表示而當然無效（最高法院87年台上字第484號判決意旨參照）。本件原告主張被告2 人間就系爭土地所設定之系爭抵押權為通謀虛偽意思表示，無非以系爭抵押權設定時並未約定擔保債權之利息、遲延利息，及其擔保債權金額顯然高於系爭土地之價值等情為據。經查，系爭抵押權設定契約書中固無利息、遲延利息之約定，有苗栗縣竹南地政事務所檢送之系爭抵押權設定登記申請資料在卷可稽（見本院卷第112-117 頁），然最高限額抵押權於成立時，未必先有債權存在，已如前述，觀之系爭抵押權設定契約書之「聲請登記以外之約定事項」欄內，尚記載「另立借據或本票」，足見被告2 人尚非不得於實際借貸關係發生時，另為利息之約定，自無從以系爭抵押權設定時契約書中未載明利息及遲延利息，遽認被告2 人無成立系爭抵押權契約之真意。
再者，系爭抵押權所擔保之債權為最高限額500 萬元，此僅係優先受償之金額範圍限制，未必等於實際發生之債權金額，原告以該擔保債權之最高限額高於系爭土地之價值，即臆測系爭抵押權設定為通謀虛偽意思表示，尚無可採。此外，原告復未能提出其他證據證明被告間確無設定系爭抵押權之真意，則原告主張被告間就系爭抵押權之設定係通謀虛偽意思表示，尚屬無據。
㈣次按抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內
容，依法應經登記，始生物權之效力，如未於土地登記簿一一記載，應以抵押權人聲請登記時提出之抵押權設定契約書，視為登記簿之附件，在該契約書上記載之該抵押權所擔保之債權，始為抵押權效力之所及，若於登記簿及抵押權設定契約書均未記載者，即非抵押權所擔保之債權，應非抵押權效力所及（最高法院101 年度台上字第570 號判決意旨參照）；最高限額抵押權定有存續期間者，其抵押權設定契約書如未約定擔保既已發生之債權，則在抵押權存續期間內所發生之債權，始為抵押權效力所及（最高法院90年度台抗字第
302 號裁定、88年度台上字第594 號判決意旨參照）；最高限額之抵押契約固得將現在已發生及將來可能發生之債權約定為擔保債權。惟抵押契約約定有存續期間者，訂立契約之目的，顯在擔保存續期間內所發生之債權，則應以存續期間所發生之債權，始為抵押權效力所及（最高法院88年度台上字第1879號判決意旨參照）。查被告辯稱渠等間有390 萬元之借款債權存在乙節，固據證人謝志強證述明確（見本院卷第101-103 頁），並有被告林宮彥及證人謝志強簽立之約定書1 紙在卷為憑（見本院卷第88頁）。惟查，被告林宮彥曾於本院陳稱：這390 萬元是在系爭抵押權設定之前借的，設定之後沒有繼續借錢給被告謝榮宗等語（見本院卷第129 頁），可知前揭390 萬元借款債權係早於系爭抵押權存續期間之始日，即85年2 月26日以前所發生，非屬抵押權存續期間內所發生之債權。復觀系爭抵押權設定契約書中，並未將已存在之390 萬元借款債權特別約定為系爭抵押權所擔保之債權，揆諸前揭說明，被告間該390 萬元借款債權縱屬真實，亦非系爭抵押權所擔保之範圍。則原告請求確認系爭抵押權所擔保之抵押債權不存在，即屬有理由。
㈤又最高限額抵押契約定有存續期間者，其期間雖未屆滿，然
若其擔保之債權所由生之契約已合法終止或因其他事由而消滅，且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，其原擔保之存續期間內所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記（最高法院83年台上字第1055號判例意旨參照）。至若所約定之存續期間已屆滿，且事實上亦無受擔保之債權存在，依上開說明，基於抵押權之從屬性，既無主債權存在，則最高限額抵押權亦應歸於消滅，自應許抵押人得請求抵押權人塗銷抵押權設定登記。又債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己名義行使其權利，為民法第242 條前段所明定。本件系爭抵押權之存續期間已於87年2 月26日屆滿，且事實上無所擔保之主債權存在，是基於抵押權之從屬性，系爭抵押權應已歸於消滅，然債務人即被告謝榮宗怠於對被告林宮彥主張塗銷抵押權登記，因系爭抵押權登記對於系爭土地所有權之圓滿行使狀態有所妨害，且致原告難以就系爭土地依強制執行程序受償，則原告既為被告謝榮宗之債權人，為保全其債權得以經由拍賣抵押物之強制執行程序獲得分配，依民法第242 條前段、第767 條之規定，代位被告謝榮宗訴請被告林宮彥塗銷系爭抵押權登記，自屬有據。
五、綜上所述，原告請求確認系爭抵押權所擔保之抵押債權不存在，並以債權人之身分，代位被告謝榮宗請求被告林宮彥塗銷系爭抵押權登記，為有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，其餘兩造主張、陳述及舉證，經審酌後，均與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1 項前段。
中 華 民 國 103 年 11 月 6 日
民事第二庭 法 官 顏苾涵以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 黎東成中 華 民 國 103 年 11 月 6 日