臺灣苗栗地方法院民事判決 103年度訴字第247號原 告 黃秀櫻被 告 康添發上列當事人間請求塗銷土地抵押權登記事件，本院於民國103 年
7 月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將原告共有如附表所示土地，於民國八十五年一月廿七日經苗栗縣竹南地政事務所以南地所字第０００六一七號收件所為設定本金最高限額新臺幣貳佰萬元之抵押權登記，予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：原告於民國85年間，將其與被告共有、如附表所示之土地（下稱系爭土地），設定最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）予被告，擔保債權總金額為新臺幣（下同）200萬元。惟設定系爭抵押權後，被告並未交付借款，故系爭抵押權應不存在。而被告前向原告起訴，請求原告清償上開20
0 萬元債務，經本院以102 年度訴字第353 號判決（下稱前案）認被告未能舉證證明其對原告有200 萬元之消費借貸債權存在，且該債權縱係存在，亦已罹於請求權消滅時效，駁回被告之訴，嗣被告未上訴而告確定。被告於前案聲稱原告曾向其借款200 萬元，復於前案審理期間改稱於84年始陸續借款予原告，被告前後陳述自相矛盾。綜上，系爭抵押權既已消滅，其登記繼續存在於系爭土地上自係妨礙原告之所有權，為此爰依民法第767 條第1 項規定，提起本件訴訟。並聲明：如主文所示。
二、被告則以：原告於83年間曾向伊借款27萬元，本約定由原告於85年年底前清償該筆債務，然原告一直未清償，嗣兩造約定延後上開27萬元借款之清償期，並將該27萬元借款列入系爭抵押權所擔保之債權範圍內，而原告稱已清償該筆借款，被告否認之，應由原告就已清償之事實負舉證責任。原告既於前案承認有27萬元之借款，且該27萬元借款亦受系爭最高限額抵押權所擔保，則系爭抵押權擔保之債權仍然存在，原告請求塗銷系爭抵押權登記欠缺依據，原告如清償27萬元，伊即會塗銷如附表所示之土地設定之系爭最高限額抵押權等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、本院之判斷：
㈠、兩造間是否存有200 萬元之金錢消費借貸契約關係？
１、按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474 條第1 項定有明文。又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條亦有明文。則消費借貸於當事人間，必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之，當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任（最高法院98年度台上字第1045號裁判意旨參照）。
次按票據為無因證券，票據債權人就其取得票據之原因，固不負證明之責任，惟執票人如主張票據係發票人向其借款而簽發交付，而發票人抗辯未收受借款，消費借貸並未成立，則就借款已交付之事實，自應由執票人負舉證責任（最高法院89年度台上字第85號、98年度台上字第1931號判決意旨參照）。本件原告主張被告並未交付借款200 萬元，固為被告所否認，並提出原告所簽發到期日為96年1 月18日之本票1紙（下稱系爭本票）作為原告取得借款之證明，惟揆諸前揭說明，兩造間就借款是否交付一節既有所爭執，被告即執票人自應就兩造間關於系爭200 萬元消費借貸契約意思表示合致而成立，及被告已交付消費借貸契約約定之金錢予原告之事實，負舉證責任。
２、經查，被告於103 年6 月16日言詞辯論時稱：「（法官問：這個土地抵押權是因為原告向你借款200 萬元才設定抵押？）是。（法官問：27萬元是這200 萬元之外的借款嗎？）沒有。是原告說跟我借款27萬元，是200 萬元以內的借款。」云云（見卷第85頁）；復於同年7 月16日言詞辯論時稱：「（法官問：這個債權、債務全部是指多少錢？）她向我借款
200 萬元。（法官問：原告向你借款的200 萬元，是否就是最高限額抵押權的200 萬元？）對。（法官問：所以不包含另外的27萬元？）她沒有跟我借款27萬元。她只跟我借款20
0 萬元。（法官問：原告沒有跟你借款27萬元，是借款200萬元？）是。27萬元是原告講的。借款200 萬元的原因是原告的爸爸是我的叔叔，原告跟我說他的先生車禍要這筆錢，要我幫忙，85年我去銀行借款，再東湊西湊借款給原告，但我說沒有憑證以後如何還，後來拿土地給我抵押，我為了同情原告，且原告有兩個孩子，先生車禍生活困難，85年到現在快20年我也沒有跟原告要，最後卻跟我說沒有跟我借錢，所以之前我才告原告，才發現本票的日期我寫錯了，本票應該是要原告寫，怎麼會是我寫，後來敗訴，本來我想說就算了。既然200 萬元的訴訟敗訴，原告說有27萬元，那我就要27萬元好了。」等語（卷第114 頁、第115 頁），均有言詞辯論筆錄可稽，由被告上開陳述，或云兩造間有200 萬元（包含27萬元）之消費借貸關係，或云兩造間有27萬元之借款，核其說詞反覆、矛盾，此外，被告並未另行提出其有交付
200 萬元或27萬元借款予原告之證明，本院實無從為有利於被告之認定。準此，兩造間之金錢消費借貸契約因被告未交付借款予原告而未能成立，應堪認定。
㈡、系爭抵押權是否因擔保債權不存在而消滅？原告請求被告應塗銷系爭抵押權登記，是否有據？
１、按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權。最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限。民法第881 條之1 第1 項、第2 項定有明文（按：民法第881 條之1 至第881 條之17，雖係96年3 月28日公布增訂，並自公布後6 個月即96年9 月28日開始施行，然依同年3 月28日公布、同年9 月28日施行之民法物權編施行法第17條規定，除民法第881 條之1 第2 項、第881 條之4 第2 項、第881 條之7 等規定外，上揭規定均有溯及適用之效力）。又所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。最高法院66年台上字第1097號判例參照。惟定有存續期間之最高限額抵押契約，其期間雖未屆滿，然若其擔保之債權所由生之契約已合法終止或因其他事由而消滅，且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，其原擔保之存續期間內所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記。此觀最高法院83年台上字第1055號判例亦明。後一判例乃前判例之補充，即定有存續期間之最高限額抵押契約，雖不許抵押人於存續期間屆滿前，任意終止，惟依後判例所示，如該抵押權擔保之債權所由生之契約已合法終止或因其他事由而消滅（當然包括契約未成立），且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權之情形，依抵押權之從屬性，亦應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記（最高法院92年度台上字第2780號判決參照）。
２、經查，原告所有如附表所示之土地，以原告為設定義務人兼債務人，被告為債權人，於85年1 月18日向苗栗縣竹南地政事務所申請辦理最高限額抵押權登記，設定本金最高限額20
0 萬元，權利存續期間為85年1 月17日至86年1 月16日止之最高限額抵押權，於85年1 月27日完成登記等情，有土地登記謄本及本院依職權調取系爭抵押權設定登記原案影本（見卷第16頁至72頁、第95至104 頁）在卷可憑。嗣後兩造於96年1 月18日就系爭最高限額抵押權辦理抵押權內容變更登記，就權利存續期間及利息變更設定，系爭抵押權之權利存續期間變更為「自85年1 月17日至115 年1 月16日止」、利息變更為「無」，亦有土地、建築改良物移轉、變更契約書暨登記清冊足憑（見卷第120 至125 頁），原告雖否認其有於該次土地他項權利移轉變更契約書上蓋章，然並未就此提出其他證據以資證明，則其所述難以採信，仍應以該次系爭抵押權變更設定之內容為準。
３、又系爭最高限額抵押權之存續期間雖至115 年1 月16日止，惟依被告提出之客觀事證，尚無從據以認定系爭最高限額抵押權所擔保之債權存在，被告對原告既無系爭抵押權所擔保
200 萬元在內之200 萬元或27萬元消費借貸債權存在，則系爭最高限額抵押權所擔保之200 萬元債權自屬不存在，兩造間之消費借貸契約並未成立。至被告稱系爭本票簽發之原因（系爭本票之「原因關係」），即為「系爭最高限額抵押權所擔保之債權」云云，本院已難憑採。再由本件被告於前案起訴請求原告清償借款、本件原告起訴請求塗銷系爭抵押權等情，及被告自承並無再發生新債權等語（見卷第114 頁）互核以觀，堪認兩造間將來亦確定不再發生新債權，揆諸前揭說明，系爭抵押權原擔保之存續期間內所可發生之債權，已確定不存在，本於抵押權之從屬性，系爭抵押權之設定即失所附麗，抵押權既應隨同消滅。
４、按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條中段定有明文。本件被告既經本院認定並未交付借款予原告，則兩造間抵押權擔保之債權即不存在，且將來亦確定不再發生債權，本於抵押權之從屬性，系爭抵押權既應隨同消滅，業如前述，惟系爭抵押權迄今未經被告塗銷登記，足認已妨害原告對於如附表所示土地之所有權，原告本於所有權人之地位，請求被告應將系爭抵押權設定登記予以塗銷，即屬有據。
㈢、從而，原告訴請被告塗銷其如附表所示之土地所為系爭抵押權設定登記，為有理由，應予准許。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，經本院審酌後，認均與本件判決結果無影響，毋庸再予一一審酌，附此敘明。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 103 年 8 月 7 日
民事第一庭 法 官 周靜妮以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 賴柏仲中 華 民 國 103 年 8 月 7 日附表：
┌──┬────────────┬───────┬─────┬────┐│編號│ 土地坐落之地號 │擔保債權總金額│ 面 積 │設 定││ │ │ （新臺幣） │ （㎡） │權利範圍││ │ （苗栗縣○○鎮○○段）│ │ │ │├──┼────────────┼───────┼─────┼────┤│ 01 │ 64 │ 200 萬元 │ 325 │ 1/20 │├──┼────────────┼───────┼─────┼────┤│ 02 │ 64-1 │ 200 萬元 │ 204 │ 1/20 │├──┼────────────┼───────┼─────┼────┤│ 03 │ 64-2 │ 200 萬元 │ 39 │ 1/20 │├──┼────────────┼───────┼─────┼────┤│ 04 │ 69 │ 200 萬元 │ 1,557 │ 1/20 │├──┼────────────┼───────┼─────┼────┤│ 05 │ 69-2 │ 200 萬元 │ 74 │ 1/20 │├──┼────────────┼───────┼─────┼────┤│ 06 │ 69-3 │ 200 萬元 │ 4 │ 1/20 │├──┼────────────┼───────┼─────┼────┤│ 07 │ 70 │ 200 萬元 │ 17 │ 1/20 │├──┼────────────┼───────┼─────┼────┤│ 08 │ 70-1 │ 200 萬元 │ 184 │ 1/20 │├──┼────────────┼───────┼─────┼────┤│ 09 │ 70-2 │ 200 萬元 │ 21 │ 1/20 │├──┼────────────┼───────┼─────┼────┤│ 10 │ 71 │ 200 萬元 │ 2,706 │ 1/20 │├──┼────────────┼───────┼─────┼────┤│ 11 │ 76 │ 200 萬元 │ 1,581 │ 1/20 │├──┼────────────┼───────┼─────┼────┤│ 12 │ 80 │ 200 萬元 │ 3,982 │ 1/20 │├──┼────────────┼───────┼─────┼────┤│ 13 │ 83 │ 200 萬元 │ 2,517 │ 1/20 │├──┼────────────┼───────┼─────┼────┤│ 14 │ 83-1 │ 200 萬元 │ 2,323 │ 1/20 │├──┼────────────┼───────┼─────┼────┤│ 15 │ 83-2 │ 200 萬元 │ 383 │ 1/20 │├──┼────────────┼───────┼─────┼────┤│ 16 │ 83-3 │ 200 萬元 │ 44 │ 1/20 │├──┼────────────┼───────┼─────┼────┤│ 17 │ 84 │ 200 萬元 │ 194 │ 1/20 │├──┼────────────┼───────┼─────┼────┤│ 18 │ 89 │ 200 萬元 │ 1,581 │ 1/20 │├──┼────────────┼───────┼─────┼────┤│ 19 │ 89-1 │ 200 萬元 │ 1,494 │ 1/20 │├──┼────────────┼───────┼─────┼────┤│ 20 │ 91 │ 200 萬元 │ 776 │ 1/20 │├──┼────────────┼───────┼─────┼────┤│ 21 │ 97 │ 200 萬元 │ 242 │ 1/20 │├──┼────────────┼───────┼─────┼────┤│ 22 │ 97-1 │ 200 萬元 │ 344 │ 1/20 │├──┼────────────┼───────┼─────┼────┤│ 23 │ 103 │ 200 萬元 │ 1,188 │ 1/20 │├──┼────────────┼───────┼─────┼────┤│ 24 │ 104 │ 200 萬元 │ 3,235 │ 1/20 │├──┼────────────┼───────┼─────┼────┤│ 25 │ 108 │ 200 萬元 │ 131 │ 1/20 │├──┼────────────┼───────┼─────┼────┤│ 26 │ 109 │ 200 萬元 │ 5,005 │ 1/20 │├──┼────────────┼───────┼─────┼────┤│ 27 │ 113 │ 200 萬元 │ 4,665 │ 1/20 │├──┼────────────┼───────┼─────┼────┤│ 28 │ 114 │ 200 萬元 │ 490 │ 1/20 │├──┼────────────┼───────┼─────┼────┤│ 29 │ 115 │ 200 萬元 │ 1,969 │ 1/20 │├──┼────────────┼───────┼─────┼────┤│ 30 │ 116 │ 200 萬元 │ 640 │ 1/20 │├──┼────────────┼───────┼─────┼────┤│ 31 │ 119 │ 200 萬元 │ 543 │ 1/20 │├──┼────────────┼───────┼─────┼────┤│ 32 │ 137 │ 200 萬元 │ 388 │ 1/20 │├──┼────────────┼───────┼─────┼────┤│ 33 │ 139 │ 200 萬元 │ 1,353 │ 1/20 │├──┼────────────┼───────┼─────┼────┤│ 34 │ 140 │ 200 萬元 │ 543 │ 1/20 │├──┼────────────┼───────┼─────┼────┤│ 35 │ 140-1 │ 200 萬元 │ 412 │ 1/20 │├──┼────────────┼───────┼─────┼────┤│ 36 │ 145 │ 200 萬元 │ 1,736 │ 1/20 │├──┼────────────┼───────┼─────┼────┤│ 37 │ 146-1 │ 200 萬元 │ 786 │ 1/20 │├──┼────────────┼───────┼─────┼────┤│ 38 │ 239 │ 200 萬元 │ 182 │ 1/5 │├──┼────────────┼───────┼─────┼────┤│ 39 │ 239-1 │ 200 萬元 │ 135 │ 1/5 │├──┼────────────┼───────┼─────┼────┤│ 40 │ 239-2 │ 200 萬元 │ 3 │ 1/5 │├──┼────────────┼───────┼─────┼────┤│ 41 │ 252 │ 200 萬元 │ 141 │ 1/5 │├──┼────────────┼───────┼─────┼────┤│ 42 │ 253 │ 200 萬元 │ 776 │ 1/5 │├──┼────────────┼───────┼─────┼────┤│ 43 │ 257 │ 200 萬元 │ 524 │ 1/5 │├──┼────────────┼───────┼─────┼────┤│ 44 │ 289 │ 200 萬元 │ 2,126 │ 1/5 │├──┼────────────┼───────┼─────┼────┤│ 45 │ 289-1 │ 200 萬元 │ 324 │ 1/5 │├──┼────────────┼───────┼─────┼────┤│ 46 │ 289-2 │ 200 萬元 │ 290 │ 1/5 │├──┼────────────┼───────┼─────┼────┤│ 47 │ 290 │ 200 萬元 │ 648 │ 1/5 │├──┼────────────┼───────┼─────┼────┤│ 48 │ 290-1 │ 200 萬元 │ 190 │ 1/5 │├──┼────────────┼───────┼─────┼────┤│ 49 │ 290-2 │ 200 萬元 │ 549 │ 1/5 │├──┼────────────┼───────┼─────┼────┤│ 50 │ 292 │ 200 萬元 │ 378 │ 1/5 │├──┼────────────┼───────┼─────┼────┤│ 51 │ 308 │ 200 萬元 │ 446 │ 1/5 │├──┼────────────┼───────┼─────┼────┤│ 52 │ 312 │ 200 萬元 │ 5,116 │ 1/5 │├──┼────────────┼───────┼─────┼────┤│ 53 │ 312-1 │ 200 萬元 │ 793 │ 1/5 │├──┼────────────┼───────┼─────┼────┤│ 54 │ 312-2 │ 200 萬元 │ 10,201 │ 1/5 │├──┼────────────┼───────┼─────┼────┤│ 55 │ 313 │ 200 萬元 │ 291 │ 1/5 │└──┴────────────┴───────┴─────┴────┘