臺灣苗栗地方法院民事判決 103年度訴字第265號原 告 賴美惠被 告 陳招治訴訟代理人 賴主生上列當事人間請求拆除地上物事件，本院於民國103年10月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、原告主張：原告及訴外人賴三妹、賴美琴、賴美子之父賴桂彰於民國76年4月28日死亡，迨97年8月7日全體繼承人成立遺產分割協議，因此於97年8月25日登記取得苗栗縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○○○○○○○號（以下地段均同，僅以地號簡稱）之耕作權、地上權等遺產（原告、賴三妹、賴美琴、賴美子之權利範圍皆係1/4）。詎原告取得上開權利後，發現上開土地遭被告建造混凝土平房、鐵皮棚架、鐵皮工寮，種植甜柿而無權占用。職是提出土地登記簿謄本、他項權利證明書等件為証，爰基於物上請求權之法律關係，訴請排除占用。並聲明：
（一）被告應拆除坐落530、227、225、350地號之地上物（如卷內鑑定圖所示A、B、C、D、E暨同圖、勘驗筆錄所示甜柿範圍），將占用之土地返還予原告及賴三妹、賴美琴、賴美子。
（二）訴訟費用由被告負擔。
二、被告抗辯：如卷內鑑定圖所示A、B、C、D、E地上物暨同圖、勘驗筆錄所示甜柿範圍，全部俱非被告施設或種植、僅知E部分係伊夫賴順德出資興建，從而原告之主張全然無據。
並聲明：如主文所示。
理 由
壹、程序方面按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加（民事訴訟法第255條第1項第3款、第256條）。查原告原起訴狀係聲明「被告應拆除坐落530地號之房舍，移除坐落2
25、227、350、532、876、896地號之甜柿、桂竹、橘子、雜樹、李子等農作物，將該等土地返還予原告及賴三妹、賴美琴、賴美子。訴訟費用由被告負擔。」嗣103年10月28日言詞辯論期日當庭改成如事實欄一段末所示。經核此屬減縮聲明、更正陳述，自應准許。
貳、實體方面
一、原告主張之上開事實，業據其提出土地登記簿謄本、他項權利證明書等件為証（本院卷第10-30頁）。暨530、227、225、350地號之地上物占用現況，亦經本院勘驗、囑託測量在案（本院卷第54、84-86頁:勘驗筆錄、鑑定圖）。再者原告已坦言「繼承後欲利用土地，發覺350、227、225、530地號早經占用，故我們不曾實際占有過該等土地」（本院卷第94-95頁）。爰前情均未據被告爭執、僅抗辯非地上物之事實上處分權人（本院卷第94頁）。職是76年4月28日賴桂彰死亡、97年8月25日原告及賴三妹、賴美琴、賴美子因之辦理繼承登記而分別共有530、227、225、350地號之耕作權、地上權，嗣發覺該等土地遭前開地上物占用等節，應堪認定。則本件應審究之爭點厥為：
（一）本件耕作權、地上權皆98年7月23日民法修正生效前發生，未曾占有土地之原告可否主張物上請求權之法律關係？
（二）若(一)為是，如卷內鑑定圖所示A、B、C、D、E地上物暨同圖、勘驗筆錄所示甜柿範圍，被告有否事實上處分權？
（三）若(一)、(二)為是，被告有無占用350、227、225、530地號之正當權源？爰次段起分述之。
二、按98年7月23日民法修正生效前第767條只規定「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。」而當時實務見解即認為，物上請求權除法律另有規定外，以所有人或占有人始得行使之，此觀民法第767、962條之規定自明。故耕作權、地上權人既無準用民法第767條之明文，其行使物上請求權，自以所設定土地已移轉耕作權、地上權人占有為前提（最高法院52年台上字第904號判例參照）。可見修法以前，他項權利人僅得依占有人身分行使民法第962條之物上請求權，不得主張修正前民法第767條之規範。
三、至98年7月23日修正生效之民法第767條，固增列第2項「前項規定，於所有權以外之物權，準用之。」惟按物權在民法修正施行前發生者，除本施行法有特別規定外，不適用修正施行後之規定（民法物權編施行法第1條後段）。是修正後增列他項權利得準用民法第767條之規定者，無從溯及適用於修正前已發生之物權（臺灣高等法院臺南分院102年度重上字第52號判決同旨）。
四、綜上，原告主張之他項權利係98年7月23日民法修正生效前所發生，非可援引修正後第767條第2項之規範，又原告既不曾占有350、227、225、530地號，顯然修正前民法第962條之物上請求權亦無從主張。詎本院闡明此節後，原告仍堅持以物上請求權之法律關係為本件請求權基礎（本院卷第94-95頁），自堪認其據此訴請拆物還地云云，殊嫌無據，應予駁回之。
五、末按拆移為一種事實上之處分行為，唯有處分權能者始得為之（最高法院89年度台上字第1030號判決可參）。則原告雖訴請被告拆移350、227、225、530地號之地上物，惟嗣已坦言「土地遭占甚久，實際上不曉得地上物係何人施設、種植，僅因被告曾向我們申請調解，所以我以為地上物是被告的」（本院卷第94、43頁），至被告則堅決否認係該等地上物之事實上處分權人，併表示先前申請調解只是因應原告之主張土地權利（本院卷第94頁），復以本院依職權函查結果，祇見兩造前於苗栗縣泰安鄉公所進行過一次調解，但原告未到、不曾留下當時爭訟內容之記錄（本院卷第80頁:103年9月23日安鄉民字第0000000000號），據此已見原告訴請被告拆移地上物、委未善盡事實上處分權之舉證，又查無其餘客觀事證可細繹實情。尤有甚者，乃卷內鑑定圖所示E之混凝土平房竟經訴外人賴美子表示「是我所有」（本院卷第77頁反面）、訴外人賴美琴表示「是父親賴桂彰留下來的」（本院卷第79頁），故縱毋論物上請求權不溯及既往問題，緣被告存否拆移350、227、225、530地號地上物之權能洵乏其據，自猶難認為原告得遽為本件請求，特加敘明。
六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法要與判決結論不生影響，爰不一一論述，併此陳明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 103 年 11 月 28 日
民事第二庭 法 官 江振源以上正本內容與原本無異如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀；如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 11 月 28 日
書記官 楊慧萍