臺灣苗栗地方法院民事判決 103年度訴字第276號原 告 吳博雄即反訴被告訴訟代理人 陳泰源律師被 告 黃淑貞即反訴原告訴訟代理人 陳淑芬律師
吳盈蓁被 告 吳文華訴訟代理人 吳盈蓁被 告 鄭國定
吳耀生上列當事人間請求拆屋還地等事件，本院於104 年3 月2 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告（即反訴被告，以下稱原告）之本訴及假執行之聲請均駁回。
被告黃淑貞（即反訴原告，以下稱被告）之反訴駁回。
本訴訴訟費用由原告負擔；反訴訴訟費用由被告黃淑貞負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、本訴被告鄭國定、吳耀生未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一，或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 、3 款定有明文。又不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256 條亦有明文。
㈠原告提起本訴時，主張被告黃淑貞向其租用其共有之苗栗縣
○○鄉○○○段○○○○ ○○○○○ ○號土地（以下合稱系爭土地）及同段65之4 地號，約150 平方公尺（實際占用面積以實際測量為準），為門牌號碼苗栗縣三義鄉○○村○○○00號之房屋（以下稱系爭29號建物）之基地，惟被告黃淑貞將近10年未繳納租金，且有違法轉租之情事，其依法催告後終止基地租賃契約（以下稱系爭租賃契約) ，被告黃淑貞為無權占有，其依據民法第767 條第1 項前段、中段、第821 條請求被告黃淑貞拆屋還地及依據租賃契約請求給付最近5 年租金新台幣（以下同）22,500元及利息，暨依據民法第179條不當得利規定請求給付自民國102 年2 月1 日起至返還土地之日止，按年給付相當於租金4,500 元之不當得利（見本院卷㈠第1-3 頁）。
㈡原告於103 年6 月27日以被告吳文華、鄭國定、吳耀生與被
告黃淑貞共同無權占有系爭29號建物基地、旁邊空地，並依據苗栗縣銅鑼地政事務所（以下稱銅鑼地政）103 年4 月複丈成果圖測量結果，具狀追加吳文華、鄭國定、吳耀生為被告，請求：①被告應依該成果圖，將座落系爭土地，占用A、B 部分，面積共161 平方公尺之房屋拆除，及將占用系爭土地上A 、B 、C 部分之所有土地，面積共198 平方公尺，全部清空並返還予原告及其他共有人。②被告黃淑貞應給付原告29,950元，及自102 年2 月9 日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息；並應自102 年2 月1 日起至返還上開土地之日止，按年給付原告5,990 元（見本院卷㈡第83-85頁）。
㈢原告嗣於同年8 月14日依據銅鑼地政103 年6 月更正後複丈
成果圖（以下稱附圖) 計算結果，具狀更正：①被告應依附圖，將座落系爭土地，占用A 、B 部分，面積共171 平方公尺之房屋拆除，及將占用系爭土地上A 、B 、C 部分之所有土地，面積共229 平方公尺，全部清空並返還予原告及其他共有人。②被告黃淑貞應給付原告34,635元，及自102 年2月9 日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息；並應自
102 年2 月1 日起至返還上開土地之日止，按年給付原告6,927 元（見本院卷㈡第162-164 頁）。
㈣原告復於同年9 月3 日以系爭29號建物為被告黃淑貞1 人所
有為由，將上開聲明第①項前段拆屋部分之請求減縮為「被告黃淑貞」1人（見本院卷㈡第146-148 頁）。
㈤查原告於103 年6 月27日根據銅鑼地政103 年4 月複丈成果
圖測量結果，將起訴時請求拆屋還地之面積具體，其訴訟標的並未變更，其所為僅係更正事實上之陳述，並非訴之變更或追加，核先說明。另其同日追加吳文華等3 人為被告，係根據該等追加被告與被告黃淑貞共同無權占有土地，二者請求權之基礎事實相同，依民法第255 條第1 項第2 款規定，自應准許。再原告嗣後將請求被告黃淑貞拆屋及全體被告返還土地面積之變更暨請求被告黃淑貞給付租金、不當得利本金數額之變更，要屬擴張或減縮應受判決事項之聲明，依民法第255 條第1 項第3 款規定，亦應准許。
三、被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴，民事訴訟法第259條定有明文。又反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，非與本訴得行同種之訴訟程序者不得提起。反訴，非與本訴得行同種之訴訟程序者，不得提起；當事人意圖延滯訴訟而提起反訴者，法院得駁回之，同法第260條亦有明文。
㈠被告黃淑貞於102 年8 月20日本件第1 次言詞辯論時即主張
系爭29號建物除與原告間有不定期租賃，另亦設定有地上權，惟因登記錯誤，已向地政事務所申請更正登記等語（見本院卷㈠第79頁）；其後並於同年9 月14日具狀主張系爭29號建物對系爭65-2地號土地有地上權，因地政事務所登記錯誤，將地上權登記在同段65地號土地，故其並非無權占有等語抗辯（見本院卷㈠第99-104頁）。其後更於同年10月28日以上開事實，對原告具狀提起反訴，請求原告同意向地政事務所聲請更正登記（見本院卷㈠第269-276 頁）。
㈡被告黃淑貞係在本訴程序第1 次審理時即提出上開反訴，且
其所主張之事實、理由為其本訴之重要防禦方法，其進而在本訴程序剛進行時，以之為反訴之訴訟標的，且兩者所適用者均為普通訴訟程序，且並無違反專屬管轄之問題。是被告黃淑貞對原告提起本件反訴，符合上開反訴要件，且其係本訴第1 次審理後2 個月左右即提起反訴，當時尚未就本訴請求拆屋還地部分進行履勘、測量，且本件係在1 年多後方言詞辯論終結。是被告黃淑貞提起反訴，難認有意圖延滯訴訟之情事。從而，被告黃淑貞提起本件反訴，符合上開反訴要件，應予准許。
㈢至於，被告黃淑貞提起反訴後，就其主張地上權之範圍，依
據因銅鑼地政測量結果及面積更正，而先後於103 年6 月23日、同年8 月19日具狀及言詞更正（見本院卷㈡第60、124頁），要屬擴張或減縮應受判決之聲明，依民事訴訟法第
255 條第1 項第3 款規定，自應准許，併予說明。
貳、實體方面
一、本訴部分：㈠原告起訴主張略以：
①原告為系爭土地共有人之一。被告黃淑貞之公公吳雲乾向
原告先父吳瑞棠承租系爭土地中如附圖所示A 、B 、C 部分，面積合計為229 平方公尺（其中A 、B 部分面積合計
171 平方公尺為建物基地，C 部分面積58平方公尺為空地），興建系爭29號建物使用。先前租金亦由原告先父吳瑞棠收取，被告之公公吳雲乾或被告從未有過任何爭議，嗣原告繼承系爭土地及被告黃淑貞因繼承而取得系爭29號建物所有權後，系爭租賃契約存在於原告與被告黃淑貞之間。然而，被告黃淑貞已將近10年未依約繳納租金，原告先前多次催繳，皆未獲得善意回應；被告黃淑貞更在未經出租人即原告之同意下，即將系爭土地違法轉租他人即被告鄭國定、吳耀生使用，顯然已違反民法第443 條之規定，依法原告自得終止系爭租賃契約。原告迫於無奈，於102年2 月7 日以存證信函催告被告黃淑貞於文到後7 日內給付積欠之租金，並同時表明逾期不為給付即終止租約，之後更再次以存證信函通知被告黃淑貞終止租約乙事。前揭存證信函經合法送達之後，被告黃淑貞迄今仍未繳納所積欠之租金，且有關違法轉租問題迄今亦未解決。原告於此起訴狀中再次表達終止系爭租賃契約之意。又依被告黃淑貞於鈞院履勘時所言，被告吳文華、鄭國定、吳耀生均有占用如附圖所示A 、B 、C 部分之土地，其等亦屬無權占有。爰依民法第767 條第1 項前段訴請被告黃淑貞將占用如附圖所示A 、B 部分土地之系爭29號建物拆除，並依同項中段規定，請求被告返還如附圖所示A 、B 、C 部分之土地；另依約請求被告黃淑貞給付租約終止前5 年之租金34,635元、遲延利息及自102 年2 月1 日起至交還上開占有土地之日止，每年相當於租金6, 927元之不當得利。
②對於被告答辯之陳述：
⑴系爭租賃契約早已合法終止，被告等人均為無權占有系爭土地：
⒈系爭租賃契約之出租人僅原告一人：
依「債之相對性」之原則，本案雙方所簽定者乃租賃契約，則僅簽訂契約之兩造為當事人，雖系爭租賃契約初始並非原被告雙方簽訂，惟現今原告及被告黃淑貞均因繼承而成為系爭租賃契約之當事人，故系爭租賃契約之當事人僅為原告及被告黃淑貞兩造，實與系爭土地之其他共有人毫無關係。況被告黃淑貞103年6月23日所提之民事反訴更正狀內載：「關於地上權租金向來都是原告之先祖父、先父到原告收取之。」更可知出租人係由原告之先祖父、先父到原告，與其他共有人全然無關。此外，原告與他共有人間確有分管協議，各共有人基於分管協議可各自將土地出租於第三人，事實上就本案系爭65-2地號之土地，鈞院亦曾處理過類似案件，鈞院審理後認可土地共有人之主張，由上開另案判決內之土地共有人之一得合法出租土地一點觀之，更可證系爭土地之共有人確實有分管約定無疑。
⒉系爭租賃契約之承租人僅有被告黃淑貞一人：
按租用基地建築房屋，承租人房屋所有權移轉時，其基地租賃契約，對於房屋受讓人，仍繼續存在，民法第426 條之1 定有明文。又不動產物權經登記者，推定登記權利人適法有此權利，同法第759 條之1 第1項定有明文。再按不動產登記係由國家機關作成，其真實之外觀強度極高，本應確保其登記之公示性，將登記事項賦予絕對真實之公信力，最高法院99年度台上字592 號民事判決闡釋在案。查系爭29號建物之門牌號碼原為「雙連潭23號」，現為「雙連潭29號」，依照被告黃淑貞所提出之銅鑼地政函、系爭29號建物（雙連潭段2 建號）謄本、103 年3 月28日現場勘驗筆錄及附圖之記載可知，系爭29號建物包含建物A 、建物B2棟，其所有權人於91年9 月9 日由吳文煥單獨繼承，後續於97年12月3 日由黃淑貞單獨繼承，自始自終並未有吳文華之記載。是依上開民法第426 條之
1 之規定，系爭29號建物所有權既移轉至被告黃淑貞名下，則該系爭租賃契約（基地租賃契約）亦隨同移轉至其名下，與吳文華無關。至於，被告黃淑貞提出之遺產分割協議書上所示：「三、建物一：三義鄉2鄰29號房屋全部由吳文華繼承」，為繼承人間之內部協議，僅有債權效力，對原告不生效力；且事後之登記亦未按照該協議進行登記，另該協議不具公示性，亦未曾告知原告；原告信賴地政機關所為之登記，系爭房屋之所有權人僅記載「被告黃淑貞一人」，當然系爭租賃契約之權利義務皆由被告黃淑貞一人繼受，與吳文華無關。所以先前係向房屋之所有權人黃淑貞進行催告及終止租賃契約，完全合法。至於系爭29號建物納稅義務人之記載純為稅捐機關便利課稅而設，與所有權之取得無關。
⒊系爭租賃契約早已合法終止：
租賃契約存續中，債務人即負有依約繳納租金之義務，且債務人須至債權人住所地清償債務。被告黃淑貞於102 年7 月15日之民事答辯狀己陳述：101 年5 月及6 月間被告黃淑貞等多人，兩次主動前往三義鄉雙潭村26號原告住宅，要求地租不要調幅太高，其中第二次是在6 月3 日被告等多位家人陪同前往等語。被告黃淑貞自承其向來是前往原告家中繳付租金，自可知被告黃淑貞確實負有前往原告住所給付租金之義務。縱然被告黃淑貞不同意原告欲調漲租金之想法，其亦有依照雙方原之合意金額繳納之義務，而非全然不繳。更何況，租金是否調漲，與被告自93年起未付租金一事顯然無關。被告黃淑貞未繳租金已逾2 年，原告亦已於102 年2 月7 日寄發存證信函予被告黃淑貞，定期催告給付租金，被告黃淑貞仍置之不理，原告方於同年3 月13日寄發第二封存證信函，通知被告黃淑貞終止租賃契約，且如前所述，本案僅被告黃淑貞一人登記為系爭29號建物之所有權人，僅只被告黃淑貞一人繼承系爭基地租賃契約，故原告向被告黃淑貞通知終止系爭租賃契約，確已合法生終止效力。
⑵此外，原告與被告黃淑貞間就系爭65-2地號並無地上權爭議：
被告於系爭65-2地號上根本未有登記地上權，卻主張有地上權存在，顯然牴觸民法第758 條不動產物權登記生效要件規定。
③並聲明：
⑴被告黃淑貞應依附圖，將座落系爭土地，占用A 、B 部
分，面積共171 平方公尺之房屋拆除。被告應將占用系爭土地上A 、B 、C 部分之所有土地，面積共229 平方公尺，全部清空並返還予原告及其他共有人。
⑵被告黃淑貞應給付原告34,635元，及自102 年2 月9 日
起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息；並應自10
2 年2 月1 日起至返還上開土地之日止，按年給付原告6,927 元。
⑶就上開請求，原告願供擔保請准宣告假執行。
㈡被告黃淑貞、吳文華答辯略以：
①39年至92年被告方面均有按時繳納地租（91年被告黃淑貞
之公公仙逝時，被告黃淑貞之先夫吳文煥辦理遺產事宜，申請土地登記謄本時才知房屋基地土地共有11人持分，當時繳交91、92年租金時，覺得租金合理也就不與計較，如期繳納）。93年後因原告要求由每坪100 元要調整為每坪
3 00元（每年租金變成1.8 萬元），調幅高差距大，且該土地為共有地，持分人有11人之多，故吳文煥要求須取得其他共有人之同意，方能由原告個人全數收取。之後吳博雄先生直至101 年5 月前均無任何答覆及催繳。
②101 年5 、6 月間被告黃淑貞等多人，兩次主動前往三義
鄉雙潭村26號原告宅，要求地租不要調幅太高，其中第二次是在6 月3 日被告等多位家人陪同前往，並預先於101年6 月1 日領取10多萬元，如以合理的地租順利談成時交付。然原告夫婦堅持地租以每坪300 元收取，追繳10年租金，繳清後還要調為每坪430 元，並交給被告不合理的、所謂的新租賃契約（內容包括5 年為一期限、地租以當地當期旱地土地公告現值百分之8 計算. . . 等等諸多不合理條件），當時被告告知：房子有地上權，毋須再與原告簽訂地租之任何契約。之後雙方同意申請三義鄉調解委員會調解。同年7 月12日上午調解時，原告夫婦仍堅持每坪
300 元，一毛都不能少，以致調解不成。③就雙方存證信函之往返中，亦可窺知原告完全不理會被告
所訴求之內容，還歪曲事實，以求達到訴訟拆屋還地之目的。以102 年2 月7 日存證來函：「一、…上開將近十年之租金…雙方租賃契約終止。二、……雙方約定，…系爭土地另行轉租予他人使用，…。三、……討論新版租賃契約…」。事實是：被告不寫上開將近10年之租金多寡，以模糊金額問題，好像只是欠租不繳，其實原告自93年以來均以年租1.8 萬元不合理的地租要求收取，致使被告無法繳交。且兩方自39年起並無簽訂所謂的租賃契約。又被告僅是房屋的一部分租人，並非將土地違法轉租他人。還拿新版不合理契約要被告與之簽訂。
④被告黃淑貞之公公吳雲乾於39年3 月3 日與原告之父吳瑞
棠就系爭65-2地號土地設定無限期，權利範圍為「壹部18坪777 」之地上權。其後在該土地上蓋系爭29號建物。原告之父吳瑞棠並依據上開地上權約定收取地租，並非兩者間成立租賃契約。原告於91年9 月2 日因繼承而取得系爭65-2地號土地吳瑞棠之應有部分，而取得收取地租之權利。雖上開地上權登記於系爭65地號土地謄本上，惟上開地上權應係設定在系爭65-2地號土地上，其理由如下：
⑴系爭65地號土地之地目為旱，不得興建建物，故應不得
設定地上權。而系爭65-2地號土地為建地目，得興建建物，其建蔽率為百分之60、容積率為百分之240 ，較符合設定地上權與建築房屋使用。
⑵系爭65地號土地設定有11筆地上權設定前之同年1 月4
日，有建號為雙連潭段1 至11號（其一為被告黃淑貞所有之2 建號，其上記載門牌為「雙潭村23號」，即系爭29號建物；另一為吳瑞棠所有之「雙潭村22號」）11筆建物辦理第1 次（保存）登記；而上開11位地上權人與建物所有權人均相同，顯示上開地上權係為上開建物而設定。況且，上開建物面積合計521 平方公尺，地上權設定範圍（面積）947.79平方公尺，均超過系爭65地號土地面積425 平方公尺，而系爭65- 2 地號土地為建地目，面積1,020 平方公尺，故上開地上權應不可能設定在系爭65地號土地上，應係設定在系爭65-2地號土地上。
⑶銅鑼地政於101 年間實地測量上開11筆建物後，亦以10
1 年8 月24日銅地一字第0000000000號函承認該11筆建物係座落在系爭65-2地號土地，上開地上權登記（在系爭65地號土地）係地政事務所登載錯誤所致。至於，苗栗縣政府固以：本案地上權均係總登記時期登記迄今，系爭65地號土地未辦理分割，今依現況將該地上權更正移載65-2地號上似有違更正之同一性，應不准許等語，係因系爭地上權登記因時經久遠檔案或有散失，既有資料已難確認有登記錯誤，致原處分機關依土地法第69條、更正登記法令補充規定第6 點規定，認被告黃淑貞請求上開更正，將使系爭土地之所有權內容發生權利義務之變動，顯已妨害登記之同一性，非更正登記所得處理；但該函並未否認有地上權存在。是原告對相關法令解釋見解有所不同，顯有誤會。
⑷另系爭65地號土地上從無建物存在，有其航照圖在卷可稽，並經鈞院現場勘驗屬實。
⑤民法第440 條第1 項規定「催告承租人支付租金」，該所
謂「催告支付租金」必須指出一定數額，方符合催告要件，原告上開102 年2 月7 日62號存證信函催告（被告黃淑貞）「全數繳清」，沒有記載繳額，基於原告於101 年7月2 日向三義鄉調解委員會聲請調解調高租金記錄，故原告上開催告全數繳清，被告無所適從應繳金額為多少，故原告上開催告不符合催告要件。另原告起訴狀僅再次表達終止租賃，仍沒有限期催告繳清多少數額租金。
⑥再者，過去原告先人或原告都是前來向被告先人吳雲乾（
收取），吳雲乾過世後，由被告吳文華或訴外人吳文煥給付租金，並由原告書立收據。今原告寄發存證信函後，並無前來向被告黃淑貞及其他法定繼承人收取租金，參酌最高法院86年度台上字第3324號判例要旨所示，原告終止租約並不合法。
⑦又支付租金之催告為意思通知之一種，其通知應向承租人
為之，承租人如有數人，應向承租人全體為之，否則對未受催告之承租人不發生催告之效力；又租賃權亦財產權之一種，應由全體繼承人共同繼承而為公同共有，依民法第
263 條準用同法第258 條規定，如欲終止租約，應向全體繼承人為之，始生終止租約之效力（最高法院48年台上第1382號、62年台上字第892 號判例要旨參照）。本件被告黃淑貞僅係原承租人（吳雲乾）繼承人之一，原告僅向被告黃淑貞一人催告，不生催告效力。
⑧系爭29號建物係2 筆獨立建物，該2 建物興建時點不同，
各有獨立對外聯絡方式。至於2 層有相通，係為使用上方便而設，而門牌同一並不能作為是1 筆建物認定之依據。關於房屋棟數之行政管理是房屋稅籍資料，上開2 建物是各有房屋稅籍，即可證明之。
⑨系爭29號建物基地不定期租賃存在於被告黃淑貞、吳文華
與原告間。黃淑貞、吳文華係共同承租人，就承租權之權利與義務仍為公同共有，尚未分割。
⑩本件租金債權是由原告到被告先人吳雲乾住處收取，吳雲
乾逝世後，亦是由如此，原告前來向吳文華收取租金。本件自93年起租金未給付原告係可歸責於原告。因原告並無向被告（黃淑貞、吳文華）催收原租金數額，而是一再向被告表示租金調漲多少又多少，兩造就租金調漲一事一直無共識，被告表示按原租額繳納，原告拒絕，故而未清償。原告表示調整租金，被告不同意，表示願按原租額繳納，暨被告（黃淑貞、吳文華）於本件訴訟繫屬中103 年6月3 日以存證信函（按原租額）寄送租金匯票予原告（為原告所拒絕），乃被告一再息事行為，並無意使本件租金由「收取債務」改為「往赴債務（赴償債務）」及本件租金未清償係可歸責於原告。
⑪本件原告終止租約並不生效，被告黃淑貞、吳文華並非無
權占有原告共有之土地。原告訴請拆屋還地及不當得利均為無理由，應予駁回。
⑫並聲明：
⑴原告之訴駁回。
⑵如受不利判決，願供擔保免為假執行宣告。
㈢被告鄭國定、吳耀生未到庭陳述，亦未提出書狀答辯。
二、反訴部分：㈠被告黃淑貞反訴主張略以：
①引用上開本訴被告黃淑貞答辯第④項所述。
②系爭65、65-2地號土地於35年6 月25日總登記時，所有權
人吳大龍、吳華龍、吳銘棟3 人共有，應有部分各3 分之
1 ，吳大龍係原告之祖父，其過世後由原告之父吳瑞棠繼承，吳瑞棠過世後，上開2 筆土地由原告繼承。39年時吳大龍等將系爭65-2地號土地設定地上權予地上權人吳雲乾等11人，惟因年代久遠，文件已失，無從考查之原因，當時卻將上開11個地上權誤載在系爭65地號土地，其理由如上所述。
③查系爭65、65-2地號土地權狀保管人係吳大龍，上開2 筆
土地應有部分依序由吳瑞棠、原告繼承，則依土地登記規則第26條規定應會同辦理地上權更正登記義務人，就繼承法律關係而言，應為原告。另地上權租金依序由吳大龍、吳瑞棠及原告收取，止證得其他土地共有人同意始得為之，依民法第169 條規定，原告亦有表現代理之適用。
④被告黃淑貞請求更正登記，並非屬民法第819 條第2 規定
之共有物之處分、變更、設定負擔範圍。而設定地上權行為已得原全體共有人之同意，如今更正即得由共有人中1人或數人為之，應屬無庸共有人全體為被告。
⑤並聲明：原告應協同被告黃淑貞就銅鑼地政39年收件，字
號90號，39年3 月3 日登記，座落系爭65地號，地上權人吳雲乾地上權設定登記，應予更正為系爭65-2地號，位置如附圖所示地號、面積：65-2⑴39平方公尺、65-2⑵38平方公尺（其餘地租、租期仍維持39年登記）。
㈡原告答辯略以：
①系爭土地並無被告黃淑貞所陳稱之地上權問題，被告黃淑貞所提出之各項關於地上權主張之證據皆與本案無涉。
②依照101 年8 月29日苗栗縣政府府地籍字第0000000000號
函所示，可知從總登記時間迄今系爭65地號土地從未辦理分割，因此當時確實是將地上權登載於系爭65地號土地上，該地號土地與本案無關，系爭65地號土地之法律關係應另行處理。此外，系爭65地號土地係於44年方才改為耕地，於44年以前為建地，當然可以設定地上權，故被告黃淑貞陳稱地上權絕對不可能設定於系爭65地號土地，顯然對該土地之狀況完全不清楚。惟不論該系爭65地號土地於當時是否可設地上權皆與本案無關，系爭65地號土地並非本案系爭土地。因此，被告黃淑貞要求將地上權移載於系爭65-2地號上，顯然有違更正同一性，苗栗縣政府表示依法不應准許。
③另因地上權為不動產物權，依民法第758 條規定須經登記
否則無效力，然系爭土地並無地上權登記，顯見本案無地上權問題。
④被告黃淑貞自認至少積欠原告將近10年之租金，而依據其
自己提出之被證六存證信函所示，其最多僅願意給付4,94
0 元予原告，此金額連給付積欠1 年的租金都不夠，且係於租約終止後方才提出，惟其於反訴狀中卻陳稱是原告失聯不來收租，被告黃淑貞之主張可謂前後矛盾，毫無邏輯可言，顯見亦為推諉之詞。
⑤系爭租賃契約確係存在於被告黃淑貞與原告間，與其他共有人無關，被告黃淑貞屢以其他共有人為抗辯實為誤會。
基於債之相對性，本案之爭點在於被告未按時繳納積欠原告之租金，與其他共有人根本完全無關。
⑥本案被告黃淑貞僅表示依照土地登記規則第26條請求原告
協同辦理地上權更正登記，但詳細探究土地登記規則，其中第27條應為同規則第26條所謂之「另有規定」。則被告黃淑貞主張依土地法第69條為更正登記，依照土地登記規則第27條規定，原得由權利人單獨申請，原告並無配合義務。再者，被告黃淑貞雖提出土地登記規則第26條等條文作為依據，但此僅為程序規定，該等條文均未說明被告黃淑貞究竟基於何種基礎法律關係？何種請求權基礎？得請求原告協同辦理地上權登記，此部分當由被告黃淑貞進行說明。蓋土地登記規則第26條僅規定權利人、義務人得申請土地登記，然此應非請求權基礎。若係以土地登記規則第27條作為請求權基礎，則依照此一規定，根本無需義務人配合。因此，被告黃淑貞究竟是以何請求權基礎得以進行本案請求，根本未加以說明，且相當矛盾，在此狀況下即要求原告協同辦理，顯不可採。
⑦被告黃淑貞於先前本訴中多次主張兩造間並無租賃契約存
在，僅有地上權，且鈞院多次向被告黃淑貞確認時，被告黃淑貞亦表示雙方先前乃地上權關係，並非租賃關係，並主張其餘系爭土地上未有地上權之登記，乃是地政機關登記錯誤所致。被告黃淑貞先前又變更說詞，轉而主張其占有系爭土地乃基於兩造雙方間之不定期租賃契約。後又轉為主張地上權。前前後後多次變更，實令人感到相當訝異。
⑧並聲明：反訴駁回。
三、本院為行集中審理，協同原告及被告黃淑貞、吳文華就本訴及反訴協議並簡化爭點整理，其等不爭執及爭執事項如下：
㈠就本訴及反訴不爭執事項如下（見本院卷㈡第367-373頁）：
①原告為系爭土地之共有人之一。系爭65-1地號土地係原告
於91年2 月7 日以買賣為原因取得應有部分324 分之43；系爭65-2地號土地原告於91年9 月2 日因繼承而取得其父親吳瑞棠之應有部分81分之5 。
②系爭土地上興建有一排建物，其中系爭29號建物原為被告
黃淑貞之配偶吳文煥之父親吳雲乾所興建。上開門牌建物共分為2 棟，以面向道路區分，其中左棟係磚造木板牆二層樓建物（即建物B ），自建物B 左後門出來，有一以鐵絲網及磚牆圍起之空地C 目前亦歸建物B 所有人占有；另右棟係一加強磚造三層樓建物（即建物A ）。上開2 棟建物之二樓內部原係相通（原告另爭執一樓部分原亦係相通），惟因下列所述租賃之緣故，故將之予以隔間。
③上開建物A 一、二樓部分由被告吳文華訴訟代理人即其姊
姊吳盈蓁以「吳盈蓁」名義，自101 年5 月1 日起以每月3,000 元出租予被告吳耀生占有使用至今。上開建物B 之一樓由被告黃淑貞自100 年1 月17日起以每月3,000 元出租予被告鄭國定占有使用至今。
④系爭65地號土地原告亦於91年9 月2 日因繼承而取得其父
親吳瑞棠應有部分81分之5 （見本院卷㈠第89頁）。系爭65地號土地於39年3 月3 日至同年6 月20日先後設定11個地上權登記；該地號上於38、39年間亦登載有同段1 至11建號之竹造或木造建物，共11筆。上開地上權、建物所有權之權利人姓名、建物面積及地上權權利範圍暨建物門牌號碼，詳如被告黃淑貞102 年9 月14日答辯㈡狀第4 頁所載（見本院卷㈠第102 、105-115 、127-137 、156-202頁被告黃淑貞提出之系爭65地號土地91年5 月22日電子謄本、上開建物之電子、手工謄本各1 份），而原告之父親吳瑞棠及被告吳文華之父親吳雲乾均為上開地上權人及建物所有權人之一。
⑤吳雲乾於91年2月1日死亡，其繼承人有配偶吳邱壬妹、長
子吳文秀、次子吳文城、三子吳文煥、四子即被告吳文華、長女吳盈蓁、三女吳月瑛等7 人。依銅鑼地政103 年12月26日銅地一字第0000000000號函檢附之繼承登記申請書及資料謄本，顯示吳文煥、被告吳文華於同年5 月23日共同委託吳文城檢附上開繼承人簽署日期為同年5 月30日之遺產分割協議書及其他有關被繼承人、全體繼承人相關戶籍謄本、繼承系統表、印鑑證明書等文件，向銅鑼地政申請辦理繼承登記（另吳雲乾配偶吳邱壬妹於同年3 月30日死亡，故上開繼承人於上開遺產分割協議書，未將吳邱壬妹列入吳雲乾繼承人）。上開遺產分割協議書記載，就吳雲乾所有之上開地上權及建物部分，其中上開坐落系爭65地號土地上之同段2 建號建物（面積56平方公尺）及設定在系爭65地號土地上地上權（權利範圍18.777坪）分歸吳文煥取得；另「苗栗縣三義鄉○○村0 鄰00號」房屋，面積201.41平方公尺分歸被告吳文華取得（吳文華另分得雙草湖段1 筆土地）。
⑥吳雲乾所有上開2 建號建物之門牌號碼原為「双連村23號
」，登記面積為56平方公尺。上開門牌嗣於41年6 月15日整編為「26號」，再於58年7 月15日整編為「双連潭29號」（見本院卷㈡上開辦理繼承登記所檢附之吳雲乾戶籍謄本及吳瑞棠出具之91年8 月保證書影本）。上開建物嗣因繼承原因，由吳文煥、被告黃淑貞先後繼承登記而取得。
⑦吳雲乾91年間死亡時，其所有之系爭29號建物共設有2 個
稅籍，依80年度稅籍編號分別為：⑴00000000000 號部分，依苗栗縣稅務局提供之資料顯示，此部分建物係42、45年間建造之什木、竹筋刷灰構造二層住宅；其納稅義務人於95年8 月10日以繼承為原因變更為「吳文煥」，又於99年8 月30日以繼承為原因變更為「被告黃淑貞」。⑵00000000000 號部分，依苗栗縣稅務局提供之資料顯示，此部分建物係57年7 月間開始建造之加強磚造三層住宅，此房屋於57年7 月興建1 樓43.3平方公尺、60年10月興建2 樓
52.6平方公尺，78年9 月發現其增建1 、2 、3 樓，面積分別為27.7平方公尺、27.7平方公尺及50.1平方公尺；其納稅義務人於95年8 月10日以繼承為原因變更為「被告吳文華」（見本院卷㈡苗栗縣稅務局103 年12月29日苗稅房密字第0000000000號函檢附之上開房屋稅籍登記表、平面圖暨上開地政事務所函檢附之上開房屋91年房屋稅籍證明書）。
⑧原告之父親吳瑞棠及原告分別自68年1 月23日至93年1 月
21日向吳雲乾、吳文煥及被告吳文華收取系爭29號建物之基地租金，其收（付）款日期、付款人、基地面積、單價、收（付）款金額、收款人等情形如被告黃淑貞102 年7月15日答辯狀之附件（表）及收據影本11張所示（見本院卷㈠第44-55 頁），其中面積及單價有逐年增加或提高之情形；至93年1 月21日收取92年度租金時，其面積記載「K1、K2、K4共64.8坪」，每坪以100 元計收，由原告向被告吳文華收取6,470 元（至於係出租人到承租人家中收取或承租人到出租人家中繳納，兩造有爭執）。
⑨被告黃淑貞、吳文華自93年起至今均未繳納上開基地租金
，原告於101 年7 月2 日以因社會經濟狀況已經大幅變動為原因，被告黃淑貞為相對人，向苗栗縣三義鄉調解委員會聲請調整上開基地租金；該會以101 年民調字第23號受理，並經原告、被告黃淑貞於同年月12日到場調解，無法達成協議，而調解不成立。
⑩原告與被告黃淑貞兩造本件租賃糾紛有關之催告及回覆如下：
⑴原告於102 年2 月7 日以永和郵局第62號存證信函通知
被告黃淑貞，略以：被告黃淑貞承租系爭29號建物基地，近10年皆未依約繳納租金，限於7 日內繳納10年之租金，否則不再通知，雙方租約立即終止；另被告黃淑貞違法及違約將系爭土地轉租他人，依民法第443 條第2項等規定終止雙方租約；如被告黃淑貞仍有意願承租者，請先付清積欠之全部租金、處理違法轉租問題後，再另行與原告協商，並討論新版租賃契約內容等語，被告黃淑貞同年月8 日收受上開存證信函（見本院卷㈠第7-9頁）。
⑵被告黃淑貞於102 年2 月18日以台中宜欣郵局第53號存
證信函函復，略以：原告不合理收取租金，多次協調不成原因有二：系爭土地共有人11人，原告要收取全數租金，應取得其他人同意書及僅同意原告按土地法第97條、第105 條規定收租，不同意原告任意調漲；前因雙方無法達成共識，才延遲繳納等語。原告確有收受上開存證信函（見本院卷㈠第68頁）。
⑶原告復於同年3 月13日以永和永貞郵局第53號存證信函
通知被告黃淑貞略稱：因上開7 日期間已過，雙方租賃關係業已終止，請被告黃淑貞於函到7 日內將系爭土地清空返還等語，被告黃淑貞於同年月14日收受上開存證信函（見本院卷㈠第10-11-1 頁）。
⑷被告黃淑貞於102 年3 月20日以台中宜欣郵局第94號存
證信函，函復原告，略以：房屋轉租與原告無關；另不同意原告以共有人個人身分任意調高達3 到4 倍；仍申明以法定不得超過申報地價百分之8 之金額，並取得其他持分人同意方得收取全數金額，否則僅能收取原告持分之部分。若無法取得共識，將原告持分地之租金提存法院（見本院卷㈠第69、70頁）。
⑸被告黃淑貞於102 年4 月11日以台中宜欣郵局第120 號
存證信函，函知原告，略以：依土地法規定，以年息百分之十之最高計算應給予原告部分一年租金新台幣988元，追溯5 年計算，共4,940 元；並隨函檢附計算表及5,000 元之郵政匯票影本1 紙，匯票原本另寄（見本院卷㈠第71-73 頁）。原告確有收受上開存證信函，但對於匯票信件拒絕收受退回。
⑹原告於102 年4 月18日對被告黃淑貞提起本件訴訟，並
以被告黃淑貞有上述積欠租金達2 年以上及違法轉租之情事，再次以書狀繕本送達為終止雙方基地租賃之意。上開起訴狀繕本並經本院於102 年5 月31日送達被告黃淑貞（見本院卷㈠第26頁）。
⑺被告黃淑貞於103 年6 月3 日以台中宜欣郵局第234 號
存證信函，函知原告，略以：承租人黃淑貞、吳文華寄送97至101 年租金6,475 元×5 年和102 年租金6,000元（依據103 年3 月28日複丈所得面積59.895坪計算），總計租金38,375元，並檢附面額5,000 元及33,375元之郵政匯票各1 紙。惟為原告所拒收而退回（見本院卷㈡第92-96 頁）。
⑪被告黃淑貞於101 年7 月12日以其所有之上開2 建號建物
坐落基地及地上權標的物均為系爭65地號土地，經實際套繪地籍圖與航照圖發現，建物實際坐落系爭65-2地號土地，故地上權登記及建物基地坐落均有錯誤，函請銅鑼地政辦理更正。經該所調閱相關簿圖資料，研判應為該所登記錯誤，擬依土地法第69條規定，呈請苗栗縣○○○○○地○○○○○○段0 ○00○號建物座落為系爭65-2地號土地，並將原65地號地上權轉載於系爭65-2地號等語。惟苗栗縣政府以：建物座落基地地號更正部分，因1-11建號建物總登記時登記為木（竹）造建物，現況建物是否仍為總登記時木（竹）造建物，請重新釐正後是否辦理建物滅失或基地地號變更；另地上權更正登記至系爭65-2地號上，有違更正之同一性，應不准許等語。銅鑼地政於同年9 月6日以：地上權更正有違更正同一性及建物座落基地地號更正部分，因派員實地勘查該29號建物為二層半混凝土構造物，與原登記簿主要構造為「竹造」不符，故亦難准許等情，有上開2 機關101 年8 月間函文共3 份在卷可稽（見本院卷第92-94 頁）。
⑫89年間座落包含吳雲乾在內之系爭土地上12間建物所有人
為購買其建物座落基地，吳雲乾遂於89年5 月6 日出具委託書，委託吳瑞棠辦理申請銅鑼地政辦理測量其建物占用系爭土地之位置及面積，並預付7,800 元費用（於同年月14日由原告親自收訖）。嗣測量結果，吳雲乾所有之系爭29號建物座落基地編列為K1、K2、K3、K4，合計217 平方公尺（見本院卷㈠第121 、122 頁）。上開K1、K2部分位置大略為附圖中之A 、B 部分位置，另上開K4部分位置大略為附圖中之C 部分位置。上開K1、K2、K4部分總面積為
214 平方公尺（計算式：82＋90＋42＝214 ），而附圖中之A 、B 、C 部分總面積為229 平方公尺（計算式：39＋46＋38＋48＋58＝229 ）。
㈡爭執事項如下（見本院卷㈡第373-374 頁）：
⒈本訴部分：
①系爭29號建物究係為1 筆建物，抑為2 筆獨立之建物，其
中左棟二層建物為被告黃淑貞所有，右棟三層建物為被告吳文華所有？②兩造間就系爭29號建物基地不定期租賃契約究係存在於原
告與被告黃淑貞間，抑原告與被告黃淑貞、吳文華間？如係後者，被告間究係單獨就上開左、右棟建物基地（左棟包含其左後側空地C ）與原告成立租賃關係，抑2 人共同與原告成立租賃關係？如係共同與原告成立租賃關係者，被告就此租賃關係所享有或負擔之債權債務究係可分、不可分或連帶關係？③本件租金債務應由出租人到承租人住所或上開房屋向承租
人收取，抑由承租人到出租人住處給付？④本件93年起之租金債務未清償之原因，究係可歸責於出租
人或承租人？⑤原告主張被告黃淑貞將系爭土地出租予他人是否屬實？其
據此主張終止租賃契約是否有理？⑥原告以上開存證信函或起訴狀繕本送達，催告及通知被告
黃淑貞終止租賃契約，是否生終止本件基地租賃契約效力？⑦被告黃淑貞主張其因繼承而對原告所有系爭65-2地號土地
有地上權，其內容如登載於系爭65地號土地上之地上權內容所示，是否有理由？被告黃淑貞主張系爭29號建物占用系爭65-2地號土地並非無權占有，是否有理？⑧原告請求被告黃淑貞將建物A 、建物B 拆除，被告黃淑貞
、吳文華、鄭國定、吳耀生應將上開建物基地連同空地C全部清空返還原告及其他共有人，是否有理？⑨原告請求被告黃淑貞給付如103 年9 月3 日民事準備狀㈣
訴之聲明第二項之租金及相當於租金之不當得利，是否有理？⒉反訴部分①被告黃淑貞所有登載於系爭65地號土地上地上權之範圍實
際上是否在系爭65-2地號土地上，惟因地政機關登載錯誤導致登載於系爭65地號土地謄本？②如果確係登載錯誤，被告黃淑貞請求原告協同向銅鑼地政
辦理更正登記如103 年6 月23日民事反訴更正狀反訴之聲明第一項，是否有理？
四、得心證之理由：㈠本訴部分，爰依上開爭執事項分析如下：
①系爭29號建物為2 筆獨立之建物，其中左棟二層建物為被告黃淑貞所有，右棟三層建物為被告吳文華所有。
⑴查所有人於原有建築物之外另行增建者，如增建部分與
原有建築物無任何可資區別之標識存在，而與之作為一體使用者，因不具構造上及使用上之獨立性，自不得獨立為物權之客體，原有建築物所有權範圍因而擴張，以原有建築物為擔保之抵押權範圍亦因而擴張。倘增建部分於構造上及使用上已具獨立性，即為獨立之建築物。苟其常助原有建築物之效用，而交易上無特別習慣者，即屬從物，而為抵押權之效力所及。若增建部分已具構造上之獨立性，但未具使用上之獨立性而常助原有建築物之效用者，則為附屬物。其使用上既與原有建築物成為一體，其所有權應歸於消滅；被附屬之原有建築物所有權範圍，則因二所有權歸於一所有權而擴張，抵押權之範圍亦因而擴張（最高法院88年度台上字第485 號民事判決要旨參照）。是增建部分於構造上及使用上如具獨立性，即為獨立之建築物；且如其無助原有建築物之效用者，即非屬原有建築物之從物。
⑵系爭29號建物原係由被告吳文華之父親吳雲乾先後所興
建，共分為2 棟，以面向道路區分，其中左棟係磚造木板牆二層樓建物（即建物B ），另右棟係一加強磚造三層樓建物（即建物A ）。上開2 棟建物之二樓內部原係相通，惟於100 年間因租賃予被告鄭國定、吳耀生之緣故，故將之予以隔間。吳雲乾91年間死亡時，系爭29號建物共設有2 個稅籍，依80年度稅籍編號分別為：⑴00000000000 號部分，係42、45年間建造之什木、竹筋刷灰構造二層住宅；其納稅義務人於95年8 月10日以繼承為原因變更為吳文煥，又於99年8 月30日以繼承為原因變更為被告黃淑貞。⑵00000000000 號部分係57年7月間開始建造之加強磚造三層住宅，此房屋於57年7 月興建1 樓43.3平方公尺、60年10月興建2 樓52.6平方公尺，78年9 月發現其增建1 、2 、3 樓，面積分別為27.7平方公尺、27.7平方公尺及50.1平方公尺；其納稅義務人於95年8 月10日以繼承為原因變更為被告吳文華等情，為兩造所不爭執（見上開不爭執事項②、③、⑦）。依上開事實分析，該左棟建物係42、45年間建造，目前納稅義務人為被告黃淑貞，稅籍編號為00000000000號之磚造木板牆二層樓建物B ；該右棟建物係57年7 月間開始建造，60年至78年間分別增建，目前納稅義務人為被告吳文華，稅籍編號為00000000000 號之加強磚造三層樓建物A 。再依本院履勘時所見及上開2 建物照片顯示，該2 建物1 樓各自有其大門，獨立出入（見本院卷㈠第15-17 頁），外觀上係屬2 棟獨立之建物；參酌該2 建物2 樓內部先前雖曾有部分相通，惟自100 年起即已完全相隔，並由被告黃淑貞、吳文華分別予鄭國定、吳耀生使用等情，上開建物A 與建物B 於構造上及使用上均具有其獨立性，為獨立之建築物；且其等間亦不存在助他建物之效用者，故其2 者亦非屬他建物之從物。
⑶此外，依據被告吳文華等吳雲乾繼承人之分割協議書所
示，其等繼承人主觀上亦係將上開建物A 、建物B 視為獨立之建物，並分別分配予吳文煥及被告吳文華，其等並據以辦理相關繼承登記與納稅義務人名義變更（惟被告吳文華分得之建物A 部分，因未辦理保存登記，故僅辦理納稅義務人名義變更；見上開不爭執事項⑤）。
⑷綜上，系爭29號建物為2 筆獨立之建物，其中左棟二層
建物即建物B 為被告黃淑貞所有，右棟三層建物即建物
A 為被告吳文華所有，可以認定。②系爭29號建物基地不定期租賃契約存在於原告與被告黃淑
貞、吳文華間；且被告黃淑貞、吳文華2 人係共同與原告成立租賃關係，被告黃淑貞、吳文華就此租賃契約所生之租金債務應屬連帶債務關係。
⑴按租用基地建築房屋，承租人房屋所有權移轉時，其基
地租賃契約，對於房屋受讓人，仍繼續存在，民法第42
6 條之1 定有明文。在被告吳文華父親吳雲乾91年2 月
1 日死亡前系爭29號建物基地不定期租賃契約存在於原告之父吳瑞棠與吳雲乾間。吳雲乾死亡後，系爭29號建物分別由被告吳文華分割繼承取得其中之建物A 所有權，被告黃淑貞之夫吳文煥取得建物B 所有權，亦如前述。參照上開民法第42 6條之1 規定意旨，上開租賃契約自應由吳文煥及被告吳文華共同繼受，存在於其2 人與原告之父吳瑞棠間。嗣原告之父於同年9 月2 日死亡，原告繼承取得上開基地應有部分及租賃契約之權利義務，故上開租賃契約存在於原告與吳文煥、被告吳文華間。嗣吳文煥於97年10月2 日死亡，由被告黃淑貞分割繼承取得建物B 之所有權，故上開租賃契約存在於原告與被告吳文華、黃淑貞間，堪以認定。
⑵又在吳雲乾91年2 月1 日死亡前，原告之父吳瑞棠（或
由原告代理）均係於每年1 、2 月間向吳雲乾收取上一年度之基地租金，有被告提出之68年至89年度（租金）收據影本8 張在卷可稽（見本院卷㈠第48-55 頁）。依上開收據內容所示，其僅有因基地面積增加或租金單價提高而變動，並未區分建物A 、建物B 之基地個別收取。而吳雲乾死亡後，其中90及92年度係由被告吳文華1人支付全部之租金，91年度係由吳文煥支付全部租金，有該3 年度之收據影本在卷可稽（見本院卷㈠第45-47頁）。參酌上開分割協議書中就本件基地租賃契約之權利義務並未為如何分割之約定（見本院卷㈡第293 、29
4 頁），顯示被告吳文華與吳文煥就本件基地租賃契約之權利義務共同繼承後並未分割。故其等就本件基地租賃契約之租金給付義務，應屬連帶債務關係。
③本件租金債務應由出租人到承租人住所或系爭29號建物向承租人收取（即所謂之往取債務）。
⑴按清償地，除法律另有規定或契約另有訂定，或另有習
慣，或得依債之性質或其他情形決定者外，應依左列各款之規定：一、以給付特定物為標的者，於訂約時，其物所在地為之；二、其他之債，於債權人之住所地為之，民法第314 條定有明文。
⑵本件原告雖主張系爭租金應由承租人之被告黃淑貞至原
告住所清償云云。惟為被告黃淑貞、吳文華所否認，被告等並主張該等租金向來均是由原告或其父親到系爭29號建物向吳雲乾或吳文華、吳文煥收取，並提出上述收據為證。證人即同樣向原告租地建屋之溫振西於本院10
4 年3 月2 日審理時證稱：我出生時，其雙湖村1 鄰內草湖6 號住家房子就已向原告（父親）租地建屋，已有
4 、50年了，該房子在原告雙潭村老家（26號）對面。我知道原告住在台北，但不知原告台北地址及電話；因為我過年期間都在雙潭村山上，大家都很忙，沒有碰面，且原告也是偶而才會回來；又我們都沒有講租金是每年要拿去他家繳，或他到我家拿，只是我們碰到就會繳，就像95至99年那一次5 年租金，就是碰到了，我就1次把5 年的錢都繳給他，在此之前，原告都沒有催討。
102 年是我開支票交給27號的原告的表姐（轉交），
103 年的租金是快要過年我們看到原告我太太叫他過來，我們要把去年的租金交給他，他就過來收錢，順便開收據。（租金給付地點或方式）也沒有一定，有時他來收，有時我拿去，碰到時我也會拿給他，像99年那一次我碰到他，我就說我們來清一清，我就拿給他，因為我們要碰面也不容易。之前有拿過租金到原告苗栗家中繳納過，原告也會過來（我住處）收租金等語（見本院卷㈡第375-378 頁）。依據證人上開所述，可知其等雙方並無約定何時在何處收取或繳納，惟原告收取租金的時間，大約在每年之農曆過年前後原告返回苗栗老家期間，但時間及地點未定，且通常時有碰面時才繳納，故曾經有過長達5 年期間未繳納，原告亦未催討；其有時會拿到原告苗栗三義鄉住處繳納，亦曾在102 年交付予住在原告隔壁之原告表姊轉交。
⑶另原告於同日亦陳稱：其搬到新北市30多年，在泰山區
經營電機配電盤公司10幾年，其在三義鄉有4 、50筆共有分管土地出租他人，租金繳納期間是（農曆）過年那段時間，通常是那時候其回三義時碰到承租人時收取，如同證人溫振西所述之情形。其回三義時間不一定，有時2 、3 個月，有時1 個禮拜回來2 、3 次；在101 年聲請調解前不知道黃淑貞地址，是去查的，在調解的時候有留電話給承租人（應係指黃淑貞）等語（見本院卷㈡第378-381 頁）。
⑷參酌證人溫振西及原告上開所述，顯示原告就其在三義
鄉出租土地租金繳納或收取之時間依雙方之共識固為農曆年過年期間，但並未明定那一天；至於地點，並未與承租人有所約定，而是以雙方在當地碰面時繳納或收取。而原告早已搬到新北市定居，其亦未留予承租人地址、電話或其他聯絡方式，參以原告過年期間返回三義鄉老家，甚至返回老家後在家亦未必整段期間均在老家等候，故有如證人溫振西之長達5 年間（95至99年）之租金未繳納或收取，而於100 年2 月28日雙方碰面時，1次給付之情形發生（見本院卷㈠第319 頁）。是本件租金清償地點並無法律規定，且雙方亦未舉證證明有明確約定，而參酌證人溫振西及原告上開所述，因原告於繳納租金期間是否返回三義鄉老家及如有返回，其確切時間為何，承租人亦無從確定之情形下，自難期待承租人天天到原告老家等候，而原告對於租金之收取亦非積極，顯示雙方就租金繳納地點應如被告吳文華所述，係由原告屆時到系爭29號建物收取（此應為雙方習慣上所採行之方式）為可採。從而，被告主張本件租金債務為往取債務，應可採信。
⑤被告黃淑貞並未將系爭土地（基地）出租予他人，原告據此主張終止租賃契約為無理由。
⑴原告雖主張被告黃淑貞將承租之系爭基地轉租他人，惟
此為被告所否認。而原告於本件訴訟程序中並未明確指明並提出證據證明被告就係將何部分之基地轉租何人，是其主張已非可採。
⑵再者，被告有將其等所有之系爭29號建物左棟、右棟分
別出租予被告鄭國定、吳耀生，固為兩造所不爭執（見上開不爭執事項③）。惟被告所出租者，係其等所有之建物，並非其等向原告承租之基地，故亦無所謂承租基地轉租之問題存在。從而，原告主張被告黃淑貞轉租系爭土地，其依法終止租約，顯然無理。
⑥原告以上開存證信函或起訴狀繕本送達，催告及通知被告
黃淑貞終止租賃契約，並不生終止本件基地租賃契約效力。
⑴查本件基地租賃契約係存在於原告與被告黃淑貞、吳文
華間，且其租金債務為往取債務等情，均如前述。故本件基地租賃契約之債務人為被告吳國雄、吳文華2人。⑵本件租金債務既為往取債務，原告自應至被告所有之系
爭29號建物處向被告黃淑貞、吳文華收取。雖原告主張其多次向被告催討，惟其於本件訴訟中主張該債務為赴償債務，顯示其係在其三義鄉老家等候被告前來繳納租金。是被告黃淑貞、吳文華主張原告並未到系爭29號建物向其等收取租金一節，應可採信。況且，支付租金之催告為意思通知之一種，其通知應向承租人為之，承租人如有數人，應向承租人全體為之，否則對未受催告之承租人不發生催告之效力（最高法院48年台上第1382號判例要旨參照）。又終止契約權之行使，應向他方當事人以意思表示為之，契約當事人之一方有數人者，前項意思表示，應由其全體或向其全體為之，民法第263 條準用同法第258 條第1 項、第2 項定有明文。本件基地租賃契約之租金債務人為被告黃淑貞、吳文華既如前述，則原告以存證信函催告被告黃淑貞1 人，參諸上開判例要旨，對未受催告之被告吳文華不生效力。再者，原告不論以存證信函或起訴狀繕本之送達被告黃淑貞主張終止本件基地租賃契約，其終止意思表示並未對被告吳文華為之，並不符合上開民法第263 條、第258 條第1項、第2 項規定要件，亦不生終止之效力。
⑦原告請求被告黃淑貞將建物A 、建物B 拆除，被告黃淑貞
、吳文華、鄭國定、吳耀生應將上開建物基地連同空地C全部清空返還原告及其他共有人，為無理由。
本件基地租賃契約未經原告合法終止，既如上述。則被告黃淑貞、吳文華所有之系爭29號建物及上開空地C 為其等依據本件基地租賃契約合法占有使用，其等占有上開土地有合法之權源。而被告鄭國定、吳耀生係根據其等與被告黃淑貞、吳文華間之房屋租賃契約而分別占有建物A 、建物B 之部分樓層，故其等亦非屬無權占有。從而，原告請求被告黃淑貞拆除系爭29號建物及請求被告將建物A 、建物B 之基地及空地C 返還，為無理由。
⑧原告請求被告黃淑貞給付如103 年9 月3 日民事準備狀㈣
訴之聲明第二項之租金及相當於租金之不當得利，亦無理由。
⑴本件租金債務為往取債務，而原告並未證明其有前往收
取而未果，是被告黃淑貞、吳文華自不負給付遲延之責任。況且，被告黃淑貞於103 年6 月3 日以台中宜欣郵局第234 號存證信函寄送97至101 年租金匯票2 張，面額合計38,375元予原告，為原告所拒收而退回等情，亦為兩造所不爭執（見上開不爭執事項⑩⑺）。是本件上開5 年租金債務係原告受領遲延，原告訴請本院判決被告黃淑貞應給付上開租金，亦非有理。
⑵又被告黃淑貞、吳文華占有建物A 、建物B 之基地及空
地C 係根據本件基地租賃契約，而該契約並未合法終止亦如前述。從而，被告黃淑貞、吳文華等占有而受有利益，係有法律上原因，原告主張被告黃淑貞無法律上原因受有利益，請求相當於租金之不當得利，亦無理由。⑨綜上所述，本件原告之本訴為無理由，應予駁回。原告之
本訴既經駁回，其假執行之聲請，亦失所依附，併予駁回。
㈡反訴部分，爰依上開爭執事項分析如下：
①被告黃淑貞所有登載於系爭65地號土地上地上權，原應登
載於系爭65-2地號土地，惟因地政機關不明原因，致錯誤登載於系爭65地號登記簿上。
⑴系爭65地號土地於39年3 月3 日至同年6 月20日先後設
定11個地上權登記；該地號上於38、39年間亦登載有同段1 至11建號之竹造或木造建物11筆。上開地上權、建物所有權之權利人姓名、建物面積及地上權權利範圍暨建物門牌號碼，詳如被告黃淑貞102 年9 月14日答辯㈡狀第4 頁所載（見本院卷㈠第102 、105-115 、127-13
7 、156-202 頁被告黃淑貞提出之系爭65地號土地91年
5 月22日電子謄本、上開建物之電子、手工謄本各1 份），且原告之父親吳瑞棠及被告吳文華之父親吳雲乾均為上開地上權人及建物所有權人之一等情，為兩造所不爭執（見上開不爭執事項④）。
⑵又依據上開謄本所示，上開11位地上權人與建物所有權
人均相同，顯示上開地上權係為上開建物而設定。況且，上開建物面積合計521 平方公尺，地上權設定範圍（面積）947.79平方公尺，均超過系爭65地號土地面積42
5 平方公尺，自總登記後迄今並未分割過，亦有其謄本可稽。故被告黃淑貞主張上開11筆建物及地上權應不可能興建及設定在系爭65地號土地上，應可採信。
⑶另銅鑼地政於101 年間實地測量上開11筆建物後，亦認
定該11筆建物係座落在系爭65-2地號土地，甚至承認上開登記在系爭65地號土地地上權應係該所登載錯誤所致，擬依據土地法第69條規定將上開地上權轉於系爭65-2地號等情，有銅鑼地政101 年8 月24日銅地一字第0000000000號函在卷可稽（見本院卷㈠第126 頁）。雖因此轉載涉及同一性問題，無法由地政機關逕行依據該條為更正登記，而遭苗栗縣政府否決。惟本院參酌上開資料及現場履勘所見及航照圖所示，系爭65地號土地並無任何建物等情況，被告黃淑貞主張包含其繼承取得在內之上開11筆地上權登記在系爭65地號土地上係屬錯誤登載，而系爭65-2地號土地為建地目，面積1,020 平方公尺，上開11筆建物係興建在系爭65-2地號土地，故上開11地上權應係約定設定在系爭65-2地號土地等情，應可採信為真實。至於，上開地上權登記錯誤登載於系爭65地號登記簿上之原因，因年代久遠，原始申請、辦理資料業已不存在而不可考等情，亦有上開銅鑼地政函可稽。②被告黃淑貞請求原告協同向銅鑼地政辦理更正登記如103
年6 月23日民事反訴更正狀反訴之聲明第一項，為無理由。
⑴被告黃淑貞主張系爭65、65-2地號土地於35年6 月25日
總登記時，所有權人為吳大龍、吳華龍、吳銘棟3 人共有，應有部分各3 分之1 ，其中吳大龍為土地權狀保管人；吳大龍係原告之祖父，其過世後由原告之父吳瑞棠繼承，吳瑞棠過世後，上開2 筆土地由原告繼承等情，有被告黃淑貞提出之上開2 筆土地手抄登記簿謄本、共有人名冊及現行謄本各1 份在卷可稽（見本院卷㈡第65-74 頁），並為原告所不否認。而被告黃淑貞主張包含其繼承取得在內之上開11筆地上權原應登記在系爭65-2地號土地，卻因不明原因誤登記在系爭65地號土地，亦如上述。
⑵惟上開錯誤究係其等於填寫地上權設定契約及登記申請
書時即發生錯誤，亦係設定契約書及申請書之記載並無錯誤，而係地政人員於辦理登記時之錯誤所致，因無上開原始資料可資辨別，亦如上述（此亦為地政主管機關無法依土地法第69條規定更正之原因）。而被告黃淑貞亦未能舉證證明上開由原地上權人吳雲乾與土地共有人吳大龍等人所簽訂之地上權設定契約及登記申請書就地上權標的物確係記載「系爭65-2地號土地」。是本件無從認定，上開錯誤登載係地政機關人員錯誤所致。
⑶按不動產物權經登記者，推定登記權利人適法有此權利
，民法第759 條之1 定有明文。本件地上權既係登記在系爭65地號土地，依上開規定，自應推定被告黃淑貞就系爭65地號土地有上開地上權。又不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力，同法第758 條第1 項亦有明文。本件系爭65-2地號土地上既未曾登記有被告黃淑貞或其夫吳文煥、公公吳雲乾之地上權，自難認定其等就系爭65-2地號土地已取得地上權。至於，吳雲乾與土地共有人吳大龍等人所約訂者，如係在系爭65-2地號土地上設定地上權，而因故未在該筆土地上辦理地上權登記，應認系爭65-2地號土地土地共有人吳大龍等人並未履行其等設定地上權之義務，吳雲乾依法自得請求其協同辦理此項地上權設定。而被告黃淑貞為吳雲乾上開權利之繼受人，繼受取得上開權利，自得請求系爭65-2地號土地之現全體共有人辦理。
⑷迺被告黃淑貞僅以系爭65-2地號土地共有人之一之原告
為被告，且係訴請更正地上權登記至系爭65-2地號土地，非但其當事人不適格，且其請求亦有錯誤。從而，被告黃淑貞請求原告協同辦理地上權登記更正至系爭65-2地號土地，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造所提其餘攻擊防禦方法及證據，經本院審酌後，核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
六、訴訟費用之負擔：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 104 年 3 月 31 日
民事第一庭法 官 潘進順以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 歐明秀中 華 民 國 104 年 4 月 9 日