臺灣苗栗地方法院民事判決 103年度訴字第320號原 告 中國信託商業銀行股份有限公司法定代理人 童兆勤訴訟代理人 何書喬
鄭資華柯艾玉被 告 邱鴻光
趙碧村洪來好上列當事人間請求塗銷土地抵押權登記等事件，本院於民國103年11月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告趙碧村應將如附表所示之土地，於民國六十六年向苗栗縣竹南地政事務所以六十六年南造字第０００六四九號收件字號所辦理之抵押權登記予以塗銷。
確認被告邱鴻光、洪來好就如附表所示之土地，於民國八十六年九月十二日所設定最高限額新臺幣壹佰參拾萬元抵押權所擔保之債權不存在。
被告洪來好應將前項土地，於民國八十六年九月十二日向苗栗縣竹南地政事務所以八十六年南地所字第０一０００九號收件字號所辦理之最高限額抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：被告經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核均無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠原告對被告邱鴻光已取得本院87年執字第213 號債權憑證在
案，被告邱鴻光應給付原告新臺幣（下同）97,101元及利息、違約金，故原告與被告邱鴻光間確有債權債務關係存在。其後，原告於民國103 年4 月間向本院聲請對被告邱鴻光所有如附表所示之土地（下稱系爭土地）強制執行，惟因被告邱鴻光前於66年8 月8 日將系爭土地設定40萬元之抵押權予被告趙碧村（存續期間自66年8 月5 日至67年2 月5 日止，下稱系爭抵押權）；嗣又於86年9 月12日將系爭土地設定本金最高限額130 萬元之抵押權予被告洪來好（存續期間自86年9 月10日至87年9 月10日止，下稱系爭最高限額抵押權），致本院103 年度司執字第2798號強制執行事件認系爭土地無拍賣實益而終結在案，故系爭抵押權及系爭最高限額抵押權確實已有妨礙原告債權之受償。而系爭最高限額抵押擔保債權存在與否，既將影響原告受償之權利，原告自有即受確認判決之法律上利益。
㈡本件系爭抵押權部分，縱有擔保之債權存在，其請求權已於
82年8 月7 日因時效完成而消滅，被告趙碧村於消滅時效完成後，未於5 年間即87年8 月7 日前實行系爭抵押權，系爭抵押權依法應已消滅。另系爭最高限額抵押權部分，其存續期間僅至87年9 月10日，清償日期亦為87年9 月10日，然被告洪來好迄今皆未積極追償，故被告邱鴻光、洪來好間是否確有債權債務關係，容有疑問，若其等無法舉證證明系爭最高限額抵押權所擔保之債權確實存在，則可認系爭最高限額抵押權所擔保之債權並不存在，且因抵押權有從屬性，系爭最高限額抵押權應不生效力。又系爭抵押權既已消滅，且系爭最高限額抵押權亦不生效力，被告邱鴻光卻怠於行使排除所有權侵害之權利，則原告為保全債權，爰請求確認系爭最高限額抵押權所擔保之債權不存在，並依民法第242 條、第
76 7條之規定，代位被告邱鴻光請求被告趙碧村、洪來好塗銷系爭抵押權及系爭最高限額抵押權登記等語。並聲明：如
主文第1至3項所示。
二、被告均未於言詞辯論期日到場，亦均未提出書狀作何聲明或陳述。
三、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條前段定有明文。而該條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院42年台上字第1031號判例意旨參照）。查原告前向本院聲請對系爭土地強制執行，因系爭土地之拍賣最低價格不足清償優先債權（含系爭最高限額抵押權所擔保之債權）及執行費用而無拍賣實益，致原告無法經由強制執行程序受償等情，有本院
103 年4 月3 日苗院平103 司執溫字第2798號函附卷可稽（見本院卷第42至44頁），足徵系爭最高限額抵押權所擔保之債權是否存在，已致原告在私法上之地位有受侵害之不安狀態存在，且此不安狀態得以確認判決除去之，是原告請求確認系爭最高限額抵押權所擔保之債權不存在，應有即受確認判決之法律上利益。
四、復按當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時不爭執者，視同自認；當事人對於他造主張之事實，已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執者，準用第1 項之規定，民事訴訟法第280 條第1 項前段、第3 項前段分別定有明文。查原告主張之上開事實，經本院將原告所提書狀繕本及本院言詞辯論筆錄送達被告，有本院送達證書在卷可稽（見本院卷第53、55、61、184 至186、200 至202 、205 至207 頁），而被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場或提出書狀加以否認或爭執，依上開規定，即應視同自認，本院自得不待證明而認其事實為真正（最高法院42年台上字第286 號判例意旨參照），是原告主張之上開事實，自堪信為真實。
五、又以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5 年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第880 條定有明文。故抵押權因其所擔保債權之請求權之消滅時效完成及上開除斥期間之經過即歸於消滅（最高法院89年度台上字第1476號判決意旨參照）。查系爭抵押權所擔保之債權縱令存在，其請求權亦已於82年8 月
7 日因時效完成而消滅，而被告趙碧村於消滅時效完成後，
5 年間復未實行系爭抵押權，已如前述，是依上開說明，系爭抵押權即應歸於消滅。
六、再最高限額抵押權所擔保之原債權，除本節另有規定外，因約定之原債權確定期日屆至而確定，民法第881 條之12第1項第1 款定有明文。上開規定雖係於96年3 月28日民法物權編修正時新增，惟依民法物權編施行法第17條之規定，於民法物權編修正施行前所設定之最高限額抵押權，亦適用之。又㈠最高限額抵押權確定後，即成為普通抵押權，其從屬性因而回復，其所擔保之債權即為確定時存在且於不逾最高限額之擔保範圍內為特定債權（最高法院91年度台上字第641號判決意旨參照）；㈡抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記（最高法院84年度台上字第167號判決意旨參照）。查系爭最高限額抵押權存續期間為86年
9 月10日至87年9 月10日，清償日期亦為87年9 月10日，故系爭最高限額抵押權於存續期間屆滿後即成為普通抵押權，其從屬性因而回復，而被告洪來好於系爭最高限額抵押權存續期間，對被告邱鴻光並無擔保債權存在，已如前述，是依上開說明，系爭最高限額抵押權自無由成立。
七、末按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之；債務人怠於行使其權利，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第767 條第1 項中段、第242 條前段分別定有明文。本件系爭抵押權既因除斥期間經過而歸於消滅，且系爭最高限額抵押權亦因擔保債權不存在而無由成立，已如前述，則系爭抵押權及系爭最高限額抵押權登記之存在，自已對被告邱鴻光之所有權造成妨害，被告邱鴻光本得基於所有人之地位，請求被告趙碧村、洪來好分別塗銷系爭抵押權及系爭最高限額抵押權登記，惟被告邱鴻光迄仍怠於行使此項權利，則原告為保全債權而主張行使代位權，代位被告邱鴻光請求被告趙碧村、洪來好分別將系爭抵押權及系爭最高限額抵押權登記予以塗銷，自屬有據。
八、綜上所述，原告請求確認系爭最高限額抵押權所擔保之債權不存在，並依民法第242 條、767 條之規定，代位被告邱鴻光請求被告趙碧村、洪來好分別將系爭抵押權及系爭最高限額抵押權登記予以塗銷，均有理由，應予准許。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1 項前段。
中 華 民 國 103 年 12 月 9 日
民事第二庭 法 官 林大為以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 李佳靜中 華 民 國 103 年 12 月 11 日附表：
┌──┬───────────┬──┬───────┬─────┐│編號│ 土地坐落之地號 │地目│ 面積 │ 備註 ││ │（苗栗縣○○鄉○○段）│ │（平方公尺） │ │├──┼───────────┼──┼───────┼─────┤│ 1 │ 0000-0000 │ 溜 │ 21 │ │├──┼───────────┼──┼───────┼─────┤│ 2 │ 0000-0000 │ 田 │ 960 │ │├──┼───────────┼──┼───────┼─────┤│ 3 │ 0000-0000 │ 林 │ 11,531 │ │├──┼───────────┼──┼───────┼─────┤│ 4 │ 0000-0000 │ 林 │ 6,323 │ │├──┼───────────┼──┼───────┼─────┤│ 5 │ 0000-0000 │ 溜 │ 9 │ │├──┼───────────┼──┼───────┼─────┤│ 6 │ 0000-0000 │ 溜 │ 43 │ │├──┼───────────┼──┼───────┼─────┤│ 7 │ 0000-0000 │ 林 │ 778 │ │├──┼───────────┼──┼───────┼─────┤│ 8 │ 0000-0000 │ 林 │ 18 │ │├──┼───────────┼──┼───────┼─────┤│ 9 │ 0000-0000 │ 田 │ 407 │ │├──┼───────────┼──┼───────┼─────┤│ 10 │ 0000-0000 │ 田 │ 272 │ │└──┴───────────┴──┴───────┴─────┘