臺灣苗栗地方法院民事判決 103年度訴字第323號原 告 台新資產管理股份有限公司法定代理人 吳統雄訴訟代理人 曾家宜
范志賓被 告 彭阿地
陳峻峯上列當事人間請求塗銷土地抵押權登記等事件，本院於103 年11月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告彭阿地、陳峻峯就被告彭阿地所有坐落苗栗縣○○鎮○○○段○○○○○○○○○○○○○○號土地，應有部分均三十分之一，經苗栗縣通霄地政事務所以通苑字第47240 號收件，民國一百年十一月十日設定登記新臺幣貳佰萬元抵押權所擔保之債權不存在。
被告陳峻峯應將前項抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用新臺幣陸仟伍佰元由被告負擔。
事實及理由
一、被告彭阿地經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告起訴主張略以：㈠被告彭阿地於民國92年11月13日向原告聲請卡號0000000000
000000之信用卡使用，並自94年8 月29日起開始逾期清償欠款，至99年10月20日結帳日止，共積欠消費借款新臺幣（下同）615,654 元。竟於100 年11月10日將其所有坐落苗栗縣○○鎮○○○段○○○ ○○○○○○ ○○○○ ○號土地，應有部分均30分之1 （下稱系爭土地），經苗栗縣通霄地政事務所以通苑字第47240 號收件，設定200 萬元之抵押權予被告陳峻峯（下稱系爭抵押權）。被告陳峻峯為被告彭阿地之女婿，被告彭阿地對原告負有借款債務，其於可能將受強制執行之敏感時間，竟將系爭土地設定抵押予被告陳峻峯，被告之行為顯係通謀意圖脫產，致原告聲請拍賣系爭土地執行無實益。系爭地押權既屬被告通謀虛偽意思表示所設定，被告間亦無系爭抵押權所擔保之債權（以下稱系爭抵押債權）存在，是依抵押權之從屬性，系爭抵押權之設定自不生效力，而原告為被告彭阿地之債權人，系爭抵押權對於原告債權之受償自有妨害，然被告彭阿地怠於行駛權利，爰依民法第87條、第
242 條規定，先位訴請確認被告間系爭抵押債權不存在，被告陳峻峯應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。
㈡縱令鈞院認定原告先位之訴為無理由，惟原告既為被告彭阿
地之債權人，被告彭阿地除系爭土地外，經原告調閱被告彭阿地最新財所清單，發現除系爭土地外又別無其他財產可供執行等情，則被告彭阿地所為系爭抵押權設定之行為，自屬以財產權為目的而有害於原告債權之無償行為，原告亦得依民法第244 條第1 項、第4 項規定，訴請撤銷系爭抵押權設定，並請求被告陳峻峯塗銷系爭抵押權設定登記以回復原狀。
㈢對於被告抗辯之陳述略以：
不爭執借款借據之形式上真正，但被告陳峻峯無法證明160萬元是借給被告彭阿地，另40萬元現金提領的部分，無法證明其有將該40萬元交付給被告彭阿地。
㈣並聲明：
⑴先位聲明：
①確認被告彭阿地、陳峻峯就系爭抵押權所擔保之債權不存在。
②被告陳峻峯應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。
⑵備位聲明：
①被告間就系爭土地，於100 年11月10日向地政事務所登記，設定200 萬元之抵押權設定行為應予撤銷。
②被告陳峻峯應將前項抵押權設定登記予以塗銷。
三、被告方面：㈠被告陳峻峯：被告間非通謀虛偽，被告陳峻峯於100 年9 月
7 日轉帳160 萬元至被告彭阿地指示之台商朋友帳戶內，10
0 年9 月19日提領現金40萬元交予被告彭阿地，被告彭阿地並有簽立借款收據。100 年11月10日並無借款給被告彭阿地，但於100 年11月向被告彭阿地追討時，因其無法償還，即表示欲將系爭土地設定抵押給被告陳峻峯，所以才在100 年11月9 日去申請設立登記，並於100 年11月10日完成登記。
㈡被告彭阿地被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
四、得心證之理由：㈠按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提
起，民事訴訟法247 第第1 項前段定有明文。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存在與否不明確，原告主觀上認為其在法律上之地位有不妥之狀態存在，且此種不妥之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年度台上字第1240號判例、42年度台上字第1031號判例意旨參照）。查原告主張系爭抵押債權因係通謀而為虛偽意思表示而無效、不存在，惟此為被告所否認，則兩造就系爭抵押債權存在與否顯有爭執。而系爭抵押債權之存否涉及原告能否以其債權對系爭土地聲請強制執行受償，如不訴請確認，原告在私法上之地位即有受侵害之危險。而此項危險得以本件確認判決除去，堪認原告先位之訴部分有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
㈡原告主張被告彭阿地向原告（應係訴外人台新國際商業銀行
股份有限公司，嗣由原告受讓訴外人台新國際商業銀行股份有限公司對被告彭阿地之債權）聲請卡號0000000000000000之信用卡使用，並自94年8 月29日起開始逾期清償欠款，至99年10月20日結帳日止，共積欠消費借款615,654 元；被告彭阿地於100 年11月10日將系爭土地設定系爭抵押權予被告陳峻峯等情，業據其提出信用卡申請書、本院99年度司促字第45268 號支付命令暨確定證明書、客戶帳務查詢單、土地登記謄本等件為證（見本院卷第6-11、13-18 頁），且為被告陳峻峯所不爭執。而被告彭阿地於言詞辯論期日不到場爭執，復未提出書狀以供本院斟酌，依民事訴訟法第280 條第
3 項準用同條第1 項，視為自認原告主張之事實，是堪認原告上開之主張為真實。
㈢原告主張被告間之借貸債權為通謀虛偽意思表示，系爭抵押
債權不存在；惟被告否認之，並以上揭情辭置辯。經查，系爭抵押權於100 年11月10日設定登記，其擔保債權總金額為
200 萬元，擔保債權總類及範圍為100 年11月10日之金錢消費借貸等情，有上開土地登記謄本在卷可憑，並經本院依職權函調苗栗縣通霄地政事務所系爭抵押權設定登記資料附卷可稽（見本院卷第55-56 頁）。依上開資料可知，系爭抵押權所擔保債權為「被告間100 年11月10日之金錢消費借貸」，而被告陳峻峯於本院103 年11月13日言詞辯論期日當庭自承其於100 年11月10日並無借款予被告彭阿地等語（見本院卷第62頁）。被告陳峻峯既未於100 年11月10日借款予被告彭阿地，被告間並無如抵押權設定登記所謂「100 年11月10日之金錢消費借貸債務關係」存在，可以認定。縱如被告陳峻峯抗辯其於100 年9 月7 日、19日分別借款160 萬元、40萬元，合計共200 萬元予被告彭阿地，被告間確有200 萬元債權債務關係存在之事實，亦與系爭抵押債權無涉。是被告陳峻峯抗辯被告間有抵押債權存在云云，洵不足採。從而，原告訴請確認系爭抵押債權不存在，即屬有據。
㈣次按抵押權從屬於債權而存在，若債權不存在或確定不發生
，則抵押權自不能單獨而存在，故抵押權之成立，以債權已存在為前提，債權若不存在，抵押權亦不成立（最高法院83年度台上字第2041號判決要旨參照）。系爭抵押權債權即10
0 年11月10日之金錢消費借貸債權不存在之事實，已如前述。揆諸上開說明，系爭抵押債權不存在，系爭抵押權自不能單獨成立、存在。查系爭抵押權既不成立，則其設定登記自屬妨害被告彭阿地所有權之行使，被告彭阿地基於抵押人即所有人之地位自得請求抵押權人之被告陳峻峯塗銷系爭抵押權登記。又債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第242 條本文亦有明文。被告彭阿地積欠原告上述消費借貸款之事實，已於前述，原告為被告彭阿地之債權人，而被告彭阿地怠於行使抵押人請求抵押權人即被告陳峻峯塗銷系爭抵押權設定登記之權利，已對於原告債權之受償造成妨害。是原告代位被告彭阿地請求被告峻峯塗銷系爭抵押權設定登記，亦屬有據。
五、綜上所述，原告先位請求確認被告間系爭抵押債權不存在，並代位請求被告陳峻峯應將系爭抵押權設定登記予以塗銷，為有理由，應予准許。又原告先位之訴既經准許，本院自無須再予審究其備位之訴，併此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1 項前段。
中 華 民 國 103 年 12 月 9 日
民事第一庭 法 官 潘進順以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀( 須附繕本) 。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 歐明秀中 華 民 國 103 年 12 月 9 日