臺灣苗栗地方法院民事判決 103年度訴字第445號原 告 陳淑玲訴訟代理人 李震華律師複 代理人 江慧敏律師被 告 陳淑芬訴訟代理人 李銘洲律師被 告 王文成訴訟代理人 楊隆源律師複 代理人 楊勝鈞上列當事人間請求塗銷房屋所有權移轉登記等事件，本院於民國
104 年8 月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告王文成應將於民國一百零三年九月二十四日以苗栗縣竹南地政事務所南地所資字第九二九○○號收件，就坐落苗栗縣○○鎮○○段○○段○○○○○○地號土地，及其上同段一六二七建號建物即門牌號碼為苗栗縣○○鎮○○里○○鄰○○街○○○○○號房屋，於民國一百零三年九月二十六日登記、原因發生日期民國九十七年三月三日、以買賣為登記原因之所有權移轉登記予以塗銷。
被告陳淑芬應將前項所示房地之所有權移轉登記予原告。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明、該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第4 款、第5 款分別定有明文。原告依借名登記之法律關係，起訴請求被告陳淑芬應將坐落苗栗縣○○鎮○○段○○段○○○○○○ ○號土地，及其上同段1627建號（原起訴狀誤載為1629建號，業經原告更正；見本院卷第173 頁）建物即門牌號碼為苗栗縣○○鎮○○里○○鄰○○街○○○○ 號房屋（下合稱系爭房地）所有權返還移轉登記予原告（見本院卷第21頁）。嗣被告陳淑芬於民國103 年9 月26日本件訴訟繫屬中，以買賣為登記原因，將系爭房地之所有權移轉登記予被告王文成，如後述不爭執事項⒑所示。原告因此追加被告王文成，並追加依民法第242 條、第118 條第1 項、第87條第1項、第72條、第767 條、第184 條第1 項前段、第213 條等規定訴請如主文第1 項、第2 項所示（見本院卷第250 頁）。核屬因情事變更，而以他項聲明代最初之聲明，且原告追加之訴與原訴之基礎事實互具共同性，證據資料可相互援引，又塗銷登記之物權行為，被告陳淑芬與追加被告王文成間應合一確定，揆諸前揭規定，應予准許。
貳、實體方面
一、原告主張：原告於87年5 月26日以總價新臺幣（下同）1,48
2 萬元購得系爭房地，並於88年2 月2 日辦妥所有權登記，由原告營業兼居住使用。後原告因資金需求，於94年7 月12日向訴外人盧朝善借款，並將系爭房地所有權讓與訴外人鄒素貞以擔保該借款。原告嗣於95年3 月7 日與鄒素貞達成協議，原告願以磁磚代償借款，並以原告之妹即被告陳淑芬名義，向訴外人即竹南信用合作社申辦系爭房地之抵押貸款，以清償積欠鄒素珍之借款，鄒素貞則依原告之指定，將系爭房地所有權移轉登記至被告陳淑芬名下。原告與被告陳淑芬存有系爭房地之借名登記關係，並約定被告陳淑芬不得任意處分系爭房地，及由原告負責繳納竹南信用合作社房屋之抵押貸款。詎被告陳淑芬未經原告同意，於103 年9 月26日本件訴訟繫屬中以買賣為登記原因，將系爭房地之所有權移轉登記予被告王文成，為無權處分，因原告拒絕承認而對原告不生效力。原告雖前於97年2 月4 日代理被告陳淑芬與被告王文成訂立系爭房地之不動產買賣契約書（下稱系爭買賣契約），惟當時未經被告陳淑芬事前同意或事後承認，嗣被告王文成於100 年7 月21日與原告成立調解筆錄，同意不再就系爭買賣契約對原告為任何主張，已足認原告無意出售系爭房地。而被告陳淑芬明知原告不欲出售系爭房地，竟於103年9 月間逕同意將系爭房地所有權移轉登記予被告王文成，其事後承認系爭買賣契約之行為，顯然違反善良風俗，依民法第72條規定應屬無效。另被告王文成於臺灣苗栗地方法院檢察署（下稱苗栗地檢署）100 年度調偵字第144 號對原告提出詐欺、偽造文書之告訴，其至遲於收受該案不起訴處分書後，即知系爭房地之實際所有權人為原告，被告陳淑芬並無處分系爭房地之權限，顯係惡意第三人，其與被告陳淑芬通謀而為虛偽之意思表示，將系爭房地之所有權移轉至其名下，依民法第87條第1 項規定所為之債權行為、物權行為均無效。上開登記顯對被告陳淑芬之所有權構成妨害，因被告陳淑芬怠於行使排除侵害請求權，原告為保障權利，爰依民法第242 條及第113 條規定，代位被告陳淑芬行使民法第76
7 條第1 項之排除侵害請求權，訴請被告王文成塗銷系爭房地之所有權移轉登記。另被告陳淑芬違反原告之意思，與被告王文成勾結處分系爭房地，背於善良風俗，不法侵害原告系爭房地之所有權，致原告受有損害，爰依民法第184 條第
1 項前段、第213 條規定，訴請被告2 人回復原狀。末借名登記之法律關係應類推適用民法上委任之規定，原告依民法第549 條第1 項規定，以本件起訴狀繕本之送達向被告陳淑芬為終止借名登記契約之意思表示，被告陳淑芬應依民法第
541 條第2 項規定將系爭房地所有權移轉登記予原告等語。並聲明：如主文第1 項、第2 項所示。
二、被告陳淑芬則以：原告與被告陳淑芬固成立系爭房地之借名登記關係，惟原告前於97年2 月4 日代理被告陳淑芬與被告王文成訂立系爭買賣契約，並收取130 萬元定金，原告名義上雖為被告陳淑芬之代理人，然實際上係基於所有權人地位訂約，足見原告與被告王文成間確有買賣系爭房地之合意，被告陳淑芬僅係依系爭買賣契約配合辦理所有權移轉登記，並未與被告王文成另訂立買賣契約，故難謂被告陳淑芬違反借名登記契約，或與被告王文成間有通謀虛偽之意思表示。由於原告遲未塗銷系爭房地如後述不爭執事項⒍之第二順位抵押權設定登記，故一直未完成系爭房地之所有權移轉登記，而被告陳淑芬為系爭房地登記名義上之所有權人，並依系爭買賣契約將系爭所有權移轉登記予被告王文成，自屬有權處分，何況被告王文成向訴外人即代書鄭小玲拿取系爭房地權狀等證明文件時，業向原告確認並得其同意，顯非無權處分。再者，原告自99年8 月起遲延繳納系爭房地之抵押貸款，導致被告陳淑芬遭銀行強制執行，嗣後被告陳淑芬代繳納該抵押貸款。且原告與被告陳淑芬等人遭鄒素貞聲請核發支付命令，系爭房地亦遭鄒素貞聲請強制執行；嗣被告陳淑芬於103 年9 月2 日與鄒素貞成立訴訟上和解，被告王文成依和解內容，清償第二順位抵押權之抵押債務550 萬元，鄒素貞同意塗銷第二順位抵押權登記，被告2 人按系爭買賣契約辦理所有權移轉登記，難認侵害原告之權利。故被告2 人縱然無法主張系爭買賣契約之效力，其等代原告清償積欠他人之債務，亦得依委任契約或無因管理之法律關係主張其等間系爭房地所有權移轉行為有效。末原告在系爭房地所設定之第一、二順位抵押權債務塗銷後才提起本件訴訟，被告陳淑芬爰對原告本件之請求主張同時履行抗辯等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、被告王文成則以：原告以被告陳淑芬名義與被告王文成訂立系爭買賣契約，被告王文成除交付130 萬元定金予原告，並依被告陳淑芬之指示，代為清償系爭房地所設定之第一順位抵押債權533 萬元、第二順位抵押債權550 萬元。且辦理系爭房地所有權移轉登記所需之系爭房地權狀、印鑑、身分證影本等相關文件，蓋用被告陳淑芬印鑑章之公契，均由原告交予鄭小玲憑供辦理。嗣被告王文成向鄭小玲索取前開文件時，亦經原告同意，可見被告王文成與被告陳淑芬間確有買賣系爭房地之意思，被告陳淑芬並徵得原告同意而有處分系爭房地之權限。又上開交易行為與方式與一般交易程序相符，並未違反公序風俗。另被告王文成雖於100 年7 月21日與原告成立調解筆錄，同意原告清償140 萬元債務後，即不再就系爭買賣契約對原告為任何主張，惟原告未清償140 萬元債務，被告王文成自得執系爭買賣契約請求原告辦理系爭房地之所有權移轉登記。此外，系爭房地之所有權人登記名義人為被告陳淑芬，則被告陳淑芬將系爭房地所有權移轉登記予被告王文成，本屬有權處分。何況被告王文成信賴原告代理被告陳淑芬訂立系爭買賣契約，並因此交付定金、代償系爭第一順位、第二順位抵押債務，嗣亦獲原告同意取得系爭房地所有權移轉登記所需之文件，足徵被告王文成為善意第三人。再者，民法第184 條第1 項前段之適用，以有侵權行為存在為要件，原告與被告陳淑芬間之借名登記契約為債權契約，原告對於被告陳淑芬之移轉登記請求權屬債權性質，惟因債權不具社會公示性，為維護社會交易活動，故不在民法第184 條第1 項前段所稱之「權利」範圍內，原告據此主張被告2 人共同成立侵權行為，實屬無據等語，資為抗辯。
並聲明：原告之訴駁回。
四、本院為行集中審理協同兩造整理及協議簡化爭點如下：㈠兩造不爭執之事項⒈原告於87年5 月26日與訴外人陳榮秋訂立土地預定買賣契約
書、與訴外人劉義雄訂立房屋預定買賣契約書，由原告向其等買受系爭房地，原告於88年2 月2 日登記取得系爭房地之所有權（見本院卷第24頁至第48頁）。
⒉原告於94年7 月12日以買賣為登記原因，將系爭房地之所有
權移轉予鄒素貞。嗣原告與鄒素貞為債務協商之協議，鄒素貞同意依借名人即原告之指示，於95年3 月7 日將系爭房地所有權移轉登記予出名人即被告陳淑芬，原告與被告陳淑芬口頭約定成立系爭房地之借名登記契約（見本院卷第43頁至第48頁），原告占有使用系爭房地迄今。
⒊原告於97年2 月4 日代理被告陳淑芬與被告王文成訂立系爭買賣契約（見本院卷第108 頁至第113 頁）。
⒋原告自99年8 月起遲延繳納系爭房地之抵押貸款，截至100
年3 月底，由被告陳淑芬代為繳納系爭房地之抵押貸款2,685,750 元、火險及地震險5,640 元，合計2,691,390 元，被告陳淑芬據此向法院聲請對原告核發支付命令確定（見本院卷第7 頁至第9 頁）。
⒌原告與被告王文成於100 年7 月21日成立調解筆錄：「聲請
人（即原告）提出願清償相對人（即被告王文成）債務共計
140 萬元整，因聲請人未受關係人陳淑芬委任訂立出○○○鎮○○街27之1 號房屋及其坐落基地契約，相對人不再就該買賣契約對聲請人為任何主張，相對人同意接受。」（見本院卷第184頁）。
⒍被告陳淑芬於101 年間向系爭房地之第二順位最高限額660
萬元抵押權人鄒素貞起訴請求塗銷第二順位抵押權，後被告陳淑芬與鄒素貞於103 年9 月2 日訴訟上成立和解，被告王文成以第三人身分依和解筆錄成立之內容，清償第二順位抵押權之抵押債務550 萬元，鄒素貞同意塗銷第二順位抵押權設定登記（見本院卷第114 頁）。
⒎被告王文成另已清償第一順位抵押權人玉山銀行之抵押債務，並辦理塗銷第一順位抵押權設定登記完畢。
⒏原告於103 年8 月8 日出具聲明書予代書鄭小玲（見本院卷第225 頁）。
⒐原告以本件起訴狀繕本向被告陳淑芬為終止借名登記契約之
意思表示，被告陳淑芬於103 年10月9 日收受起訴狀繕本（見本院卷第82頁）。
⒑被告陳淑芬於103 年9 月26日本件訴訟繫屬中以買賣為登記
原因，將系爭房地之所有權移轉予被告王文成（見本院卷第
106 頁、第107 頁、第157 頁至第164 頁）。㈡兩造爭執事項⒈被告陳淑芬與被告王文成買賣系爭房地之債權行為、物權行
為，是否為通謀虛偽意思表示而無效？是否違反善良風俗而無效？⒉被告陳淑芬於103 年9 月26日將系爭房地所有權移轉登記予
被告王文成，有無經原告同意？若未經同意，被告陳淑芬為有權處分或無權處分？被告王文成是否為惡意第三人？⒊原告依民法第184 條第1 項前段、第213 條規定，請求如訴
之聲明第1項所示，有無理由？
五、得心證之理由㈠關於爭點⒉被告陳淑芬於103 年9 月26日將系爭房地所有權
移轉登記予被告王文成，有無經原告同意？若未經同意，被告陳淑芬為有權處分或無權處分？被告王文成是否為惡意第三人？⒈按「借名登記」契約者，謂當事人約定一方將自己之財產以
他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約。其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視。倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，固應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定。惟借名登記契約究屬於「非典型契約」之一種，仍須於雙方當事人，就一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記，相互為合致之意思表示，其契約始克成立（最高法院100 年度台上字第1972號、101 年度台上字第1775號判決意旨參照）。經查，原告與被告陳淑芬間存有系爭房地之借名登記關係，如前述不爭執事項⒉所述，合先敘明。
⒉次按出名者違反借名登記契約之約定，將登記之財產為物權
處分者，對借名者而言，即屬無權處分，除相對人為善意之第三人，應受善意受讓或信賴登記之保護外，如受讓之相對人係惡意時，自當依民法第118 條無權處分之規定而定其效力，以兼顧借名者之利益（最高法院98年度台上字第76號、96年度台上字第1487號、99年度台上字第1114號判決意旨參照）。是出名人未經借名人同意或授權，出賣借名登記之不動產，並將不動產所有權於移轉予惡意知情之第三人，該所有權之移轉應依無權處分之規定處理。故借名登記之借名人主張無權處分而拒絕承認，將使出名人違反真正權利人利益之處分行為，對真正權利人不生拘束力；而第三人惡意時，明知與出名人交易可能損害借名人之利益，理當事前取得借名人同意，故由惡意之第三人承擔出名人違反借名登記約定處分登記財產之風險，合乎三方關係之利益衡平。準此，若出名人即被告陳淑芬將系爭房地所有權移轉予被告王文成，未經借名人即原告同意，即屬無權處分。
⒊再按土地法第43條所謂登記有絕對效力，係為保護因信賴登
記取得土地權利之第三人而設。倘第三人於訂立買賣契約時，雖屬善意，但於辦妥登記取得權利前，如已知登記有無效或得撤銷之原因，而仍執意為登記，即難認其為信賴登記之第三人，應不受土地法第43條之保護（最高法院89年度台上字第1165號判決意旨參照）。是無權處分行為之相對人是否惡意，應以相對人取得權利即處分（物權）行為時，是否知悉處分人無處分之權限，作為判斷基準。是本件首應審酌被告陳淑芬於103 年9 月26日本件訴訟繫屬中以買賣為登記原因，將系爭房地之所有權移轉予被告王文成時，有無得原告同意？⑴經查，原告於97年2 月4 日代理被告陳淑芬與被告王文成就
系爭房地訂立系爭買賣契約，如前述不爭執事項⒊所示。復查，被告王文成於100 年間，因被告陳淑芬未依系爭買賣契約履行系爭房地所有權之移轉登記，故對代理人原告提出詐欺取財、行使偽造私文書罪嫌之刑事告訴，歷經前偵查案件之調查程序，原告業經不起訴處分確定，該不起訴處分書於
101 年12月3 日送達被告王文成等節，業經本院核閱苗栗地方檢署100 年度調偵字第144 號全卷無誤，足堪認定。再查，該不起訴處分書之理由欄已載明：「㈠證人陳淑芬於偵訊中結稱：伊僅將名字借予被告（即本件原告；下同）使用，方同意登記為本案房地（即系爭房地；下同）所有人，讓被告以本案房地供擔保申辦貸款。. . . . . . ㈡證人即代書鄭小玲於偵訊中證稱：本案房地還是預售屋時，便由被告買下，從該時起便都是被告在使用，本案房地實係被告所有，僅登記在陳淑芬名下. . . . . . ㈣是被告所辯其係本案房地實際所有人，為辦理貸款方登記為陳淑芬所有乙事，應堪採信. . . . . . 」等內容，有該不起訴處分書在卷可稽（見本院卷第74頁、第75頁），該不起訴處分書已載明原告與被告陳淑芬間存有系爭房地之借名登記關係甚明，故堪認被告王文成至遲於101 年12月3 日收受該不起訴處分書時，已知悉原告與被告陳淑芬間存有系爭房地之借名登記關係。
⑵又按無代理權人以代理人之名義所為之法律行為，非經本人
承認，對於本人不生效力；無代理權人所為之法律行為，其相對人於本人未承認前，得撤回之；民法第170 條第1 項、第171 條本文分別定有明文。查被告陳淑芬於前偵查案件陳稱其不知原告出售系爭房地予被告王文成，並否認其委託原告出售系爭房地予被告王文成等情（見苗栗地檢署100 年度他字第356 號卷第12頁），核與原告所陳：被告陳淑芬不知道其出售系爭房地予被告王文成等語（見同上卷第13頁）相符，足認原告無權代理被告陳淑芬與被告王文成訂立系爭買賣契約，依民法第170 條第1 項規定，系爭買賣契約尚未生效，是原告及被告陳淑芬原無依系爭買賣契約履行系爭房地所有權移轉登記之義務。復查，前偵查案件移送調解後，原告與被告王文成於100 年7 月21日成立前述不爭執事項⒌之調解筆錄，被告王文成同意不再就系爭買賣契約對原告為任何主張，並未附有回復系爭買賣契約效力之條件，足堪認定被告王文成因系爭買賣契約訂立所生之爭議，在被告陳淑芬承認無權代理行為前，已撤回原告無權代理之法律行為，系爭買賣契約確定不生效力，且原告亦無依系爭買賣契約履行系爭房地所有權移轉登記之意思。何況系爭買賣契約於97年
2 月4 日訂立，距被告2 人間系爭房地所有權移轉登記之10
3 年9 月26日，已相隔6 年之久，原告於103 年9 月26日是否仍有出售及將系爭房地所有權移轉予被告王文成之意思，已非無疑。綜合上情，原告代理被告陳淑芬與被告王文成訂立之系爭買賣契約並不生效力，自不足以推認原告其後猶同意被告2 人間系爭房地所有權移轉登記之處分行為。是被告
2 人抗辯：原告代理被告陳淑芬與被告王文成訂立系爭買賣契約，即有依約將系爭房地所有權移轉登記予被告王文成之義務，亦可證明原告同意被告2 人間系爭房地所有權移轉登記之處分行為云云，並不足採。
⑶復查，原告於103 年8 月8 日出具聲明書表明因系爭買賣契
約不成立，故將系爭房地之權狀交由代書鄭小玲保管等情，業據原告提出聲明書為證（見本院卷第225 頁）。而證人鄭小玲到庭具結證稱：被告王文成於103 年9 月間找我拿系爭房地權狀、公契、土地增值稅及契稅繳款書等證明文件，稱被告陳淑芬之先生癌末，為能養病，要解決此案件，結果被告王文成事後拿該文件至地政事務所辦理系爭房地過戶登記；我有意識到其可能拿去辦理過戶登記，但未向被告王文成確認，也沒告訴原告，當下僅打電話詢問原告表示被告王文成要拿走文件，原告稱好啊，但原告沒口頭同意被告王文成拿去辦理過戶登記等語（見本院卷第214 頁、第218 頁、第
222 頁），證人鄭小玲於審理時具結作證，甘負偽證罪之風險，所證內容應堪採信，依其證述，原告於電話中僅同意被告王文成取走系爭房地權狀等證明文件，並未明示同意其逕自辦理系爭房地之所有權移轉登記。復衡諸交付房地權狀等證明文件之原因及用途不一而足，亦可能因原告與被告王文成間解消系爭買賣契約，原告或被告陳淑芬委請被告王文成取回交還，或交由被告王文成處理稅捐事宜，不足以逕認原告係同意交由被告王文成辦理系爭房地所有權移轉登記。再者，被告陳淑芬與鄒素貞於系爭第二順位抵押權不存在民事訴訟成立訴訟上和解，被告王文成以第三人身分依和解內容清償550 萬元擔保借款，如前述不爭執事項⒍所示；另原告與被告陳淑芬於103 年度訴字第262 號清償借款事件中，就其與鄒素貞存在系爭第二順位抵押權擔保借款積欠數額、已否償還之爭議，經原告於該案中提起反訴，主張僅向鄒素貞借款1,900 萬元，並已償還2,350 萬元等節，亦經本院調取該案全卷查核屬實，並有本院103 年度訴字第262 號民事裁定可參（見本院卷第314 頁、第315 頁），堪認原告與被告
2 人間對於系爭第二順位抵押權擔保借款積欠之數額仍存在歧見爭議，在該歧見爭議未消弭前，原告是否即任由被告2人處分系爭房地所有權，仍屬有疑，故僅憑原告同意交付房地權狀等證明文件予被告王文成之行為，尚不足以證明原告已同意被告王文成辦理系爭房地之所有權移轉登記。再參諸原告自95年間占有使用系爭房地迄今，並未交付予被告王文成占有使用，如前述不爭執事項⒉所示；復其於103 年7 月17日依借名登記之法律關係訴請被告陳淑芬返還系爭房地（見本院卷第4 頁原告起訴狀之收狀戳），因被告2 人於103年9 月26日訴訟繫屬中以買賣為登記原因，將系爭房地之所有權移轉予被告王文成，原告隨即於103 年10月4 日向本院聲請系爭房地之假處分等情狀，經本院調取103 年度全字第
8 號假處分卷核閱無訛。倘原告同意被告陳淑芬將系爭房地所有權移登記予被告王文成，豈會事前對被告陳淑芬訴請返還系爭房地，又豈會事後對被告王文成聲請假處分系爭房地？益徵被告陳淑芬將系爭房地所有權移轉登記予被告王文成之物權行為，未經原告同意，為無權處分。原告主張：被告
2 人間處分系爭房地所有權之行為，為無權處分等語，應屬有據。被告抗辯：被告已徵得原告同意取得系爭房地權狀等證明文件，可見原告已同意系爭房地所有權之移轉登記云云，不足採信。
⒋末查，被告王文成知悉原告將系爭房地借名登記至被告陳淑
芬名下，如前述⑴所示。原告於103 年7 月17日對被告陳淑芬訴請返還系爭房地，被告陳淑芬於103 年9 月15日收受本件訴訟之補費裁定正本，被告王文成旋於103 年9 月24日持系爭房地權狀等證明文件向地政機關辦理系爭房地所有權之移轉登記等情，有原告起訴狀之收狀戳及本院送達證書（見本院卷第4 頁、第18頁）、苗栗縣竹南地政事務所103 年12月31日南地所一字第0000000000號函附所有權移轉登記資料（見本院卷第156 頁至第164 頁）存卷可查。本院衡以被告王文成代被告陳淑芬清償前述不爭執事項⒍之抵押借款，被告2 人間應互有連繫，且被告陳淑芬於103 年9 月15日得知原告提起本件訴訟，被告王文成隨即於103 年9 月24日辦理系爭房地所有權移轉登記，而系爭房地所有權之移轉登記已延宕多年，若非被告陳淑芬轉知被告王文成原告提起本件訴訟，焉可能時間點如此密接？可見被告王文成為避免原告訴訟後取回系爭房地所有權，故居於主導者之地位，私下向鄭小玲拿取系爭房地權狀等證明文件，未主動說明使用用途為辦理登記，亦未主動與實際所有權人即原告親自商洽系爭房地所有權移轉登記事宜，即逕將系爭房地所有權登記至自己名下，其對於該所有權移轉登記係屬無權處分，理當知情，是被告王文成為惡意之第三人，不受善意信賴之保護。
⒌綜上，原告未同意被告2 人間處分系爭房地所有權之物權行
為，且被告王文成為惡意之第三人。揆諸前述⒉之說明，應依無權處分規定處理。而按無權利人就權利標的物所為之處分，經有權利人之承認始生效力，民法第118 條第1 項定有明文，因被告2 人間處分系爭房地之物權行為，未經原告承認，故不生效力。從而，因被告陳淑芬怠於行使對被告王文成請求塗銷系爭房地所有權移轉登記之權利，是原告依民法第242 條規定代位被告陳淑芬依民法第767 條第1 項訴請被告王文成塗銷系爭房地所有權移轉登記，自屬有據。
㈡原告併依通謀虛偽意思表示、違反善良風俗、侵權行為等法
律關係而為請求，如前述爭點⒈⒊所示，乃係請求擇一為勝訴判決（見本院卷第253 頁），聲明同一，應屬重疊合併，本院既為爭點⒉原告請求有理由之認定，自無庸審究前述爭點⒈⒊，併此敘明。
㈢被告2 人復抗辯：系爭房地所設定之第一順位、第二順位抵
押權均因被告王文成代償而塗銷，故被告陳淑芬爰對原告主張同時履行抗辯云云。惟按攻擊或防禦方法，除別有規定外，應依訴訟進行之程度，於言詞辯論終結前適當時期提出之。當事人意圖延滯訴訟，或因重大過失，逾時始行提出攻擊或防禦方法，有礙訴訟之終結者，法院得駁回之，民事訴訟法第196 條第1 項、第2 項前段定有明文。本院已行7 次審理程序（含爭點整理程序），被告2 人均有委任律師到場，詎其等遲至本院最後一次審理時，行本件爭點辯論完畢後，方當庭口頭提出同時履行抗辯之新攻防方法，顯違反前述規定，逾時提出防禦方法，有礙訴訟之終結，而且如不許被告提出，被告2 人尚可另訴保全權益，亦無顯失公平之情形，故其前項新攻防方法之提出，應予駁回。
㈣末按當事人之一方借用他方名義辦理不動產之所有權登記，
且未違反法律之強制規定或公序良俗者，性質上屬於借名登記之無名契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，及出名者與該登記有關之勞務給付，具有不屬於法律上所定其他種類之勞務給付契約之性質，依民法第529 條規定，應適用民法委任之相關規定，得隨時終止借名登記契約。又不動產之借名契約關係既已終止，基於終止借名登記契約後之返還請求權，自得請求他方移轉不動產所有權登記（最高法院103 年度台上字第1148號判決意旨參照）。且按當事人之任何一方，得隨時終止委任契約；受任人以自己之名義，為委任人取得之權利，應移轉於委任人；民法第549 條第1項、第541 條第2 項均有明定。查原告與被告陳淑芬成立系爭房地之借名登記關係，原告依民法第549 條第1 項以民事起訴狀之送達終止其等間之借名登記契約，如前述不爭執事項⒐所示，堪認原告與被告陳淑芬之借名登記關係已終止。是原告基於終止借名登記契約後之返還請求權，依民法第54
1 條第2 項規定，自得請求被告陳淑芬將系爭房地所有權移轉登記予原告。
六、綜上所述，原告與被告陳淑芬間成立系爭房地之借名登記關係，惟被告陳淑芬與惡意第三人被告王文成間處分系爭房地所有權之行為，屬無權處分，因原告拒絕承認而對其不生效力。從而，原告依民法第242 條規定，代位被告陳淑芬依民法第767 條第1 項規定請求被告王文成塗銷系爭房地之所有權移轉登記；再依民法第549 條第1 項終止其與被告陳淑芬間之借名登記關係，並依民法第541 條第2 項，請求被告陳淑芬將系爭房地所有權移轉登記予原告，為有理由，應予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據經審酌後，於判決結果不生影響，爰不另一一論駁，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1 項前段。
中 華 民 國 104 年 9 月 17 日
民事第二庭 法 官 張新楣以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 劉立晨中 華 民 國 104 年 9 月 17 日